POUVOIR JUDICIAIRE
P/13853/2014AARP/19/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 11 janvier 2016
Entre
A______ et B______, p.a. Me C______, comparant par Me C______, avocate, ______,
appelants,
contre le jugement JTDP/281/2015 rendu le 4 mai 2015 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courriers du 13 mai 2015, A______ et B______ ont annoncé appeler du jugement JTDP/281/2015 rendu par le Tribunal de police le 4 mai 2015, dont les motifs ont été notifiés le 16 juin 2015, par lequel le tribunal de première instance :
a reconnu A______ coupable d'entrée et de séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]), d'empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 al. 1 du code pénal suisse, du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]) et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 [art. 19a ch. 1 LStup ; RS 812.121), l'a condamné à une courte peine privative de liberté de 60 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, à une peine pécuniaire de dix jours-amende à CHF 10.- l'unité, à une amende de CHF 100.-, assortie d'une peine privative de liberté de substitution d'un jour, et aux frais de la procédure, par CHF 878.50, y compris un émolument de jugement global de CHF 600.-, des mesures de compensation/confiscation/destruction/restitution d'objets et de valeurs ayant au surplus été ordonnées ;
a reconnu B______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et de contravention à la LStup (art. 19a ch. 1 LStup), l'a condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, sous déduction de quatre jours-amende correspondant à quatre jours de détention avant jugement, à CHF 10.- l'unité, à une amende de CHF 100.-, assortie d'une peine privative de liberté de substitution d'un jour, et aux frais de la procédure, par CHF 1'295.50, y compris un émolument de jugement global de CHF 600.-, des mesures de compensation / confiscation / destruction / restitution d'objets et de valeurs ayant au surplus été ordonnées, ainsi que la révocation du sursis octroyé le 4 juin 2014 par le Ministère public à une peine pécuniaire de 60 jours-amende.
b. Par actes déposés le 6 juillet 2015 devant la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ et B______ forment la déclaration d'appel prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), concluant à l'annulation du jugement dans son ensemble, à leur acquittement, à la restitution des objets et valeurs saisis et à l'octroi d'un délai pour faire valoir leur prétention en indemnisation consécutive à leur acquittement.
c.a. Par ordonnance pénale du 29 janvier 2015, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir :
le 23 janvier 2015, pénétré sur le territoire suisse pour y séjourner jusqu'au 28 janvier 2015 sans être au bénéfice des autorisations nécessaires ni d'un passeport valable indiquant sa nationalité ;
le 28 janvier 2015, détenu 6.3 g. de marijuana destinés à sa consommation personnelle ;
le même jour, cherché à prendre la fuite à la vue des agents de police qui tentaient de contrôler son identité, l'usage de la force ayant été nécessaire pour le maîtriser.
c.b. Par ordonnance pénale du 18 juillet 2014, valant acte d'accusation, il est reproché à B______ d'avoir, entre le 5 juin et le 17 juillet 2014, séjourné en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et, le 17 juillet 2014, détenu 4.2 g. de marijuana destinés à sa consommation personnelle.
Par autre ordonnance pénale du 29 janvier 2015, il lui est également reproché d'avoir, entre le 19 juillet 2014 et le 28 janvier 2015, séjourné en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires ni d'un passeport valable indiquant sa nationalité.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Le 17 juillet 2014, dans le quartier des Pâquis, la police a interpellé B______, qui était porteur de deux sachets de marijuana, d'un poids total de 4.2 g., cachés dans son slip, ainsi que de la somme de CHF 254.50, l'intéressé étant en outre démuni de tout papier d'identité.
a.b. Le 28 janvier 2015, dans le même quartier, la police a procédé à une nouvelle interpellation de B______ ainsi que d'un autre individu en compagnie duquel il se trouvait, identifié par la suite comme étant A______, lequel avait tenté de prendre la fuite à la vue des forces de l'ordre qui voulaient contrôler son identité, l'usage de la force ayant été nécessaire pour le maîtriser. La fouille a permis la saisie de CHF 400.- et EUR 70.- trouvés sur B______, ainsi que de CHF 124.15 et EUR 20.- sur A______, lequel était également porteur de trois sachets de marijuana, d'un poids total de 6.3 g., qu'il avait tenté de dissimuler dans la voiture de police durant le trajet le menant au poste.
b.a. Les vérifications d'usage effectuées dans le système d'information central sur la migration (ci-après : SYMIC) ont mis en évidence que B______ avait été attribué au canton d'Argovie après avoir déposé une demande d'asile le 21 octobre 2013. Une décision de non-entrée en matière avait été prononcée le 17 janvier 2014, de même que son renvoi de Suisse. Une procédure dite « Dublin » avait en outre été initiée, l'Espagne ayant consenti à son accueil. Le renvoi de B______ n'avait toutefois pas pu être exécuté, car il avait disparu du centre d'hébergement argovien dans lequel il avait été assigné à compter du 29 janvier 2014.
b.b. A______, attribué au canton de Schwyz, avait déposé une demande d'asile en Suisse le 2 juin 2013, qui s'était soldée par une décision de non-entrée en matière prononcée le 26 août 2013, année durant laquelle son transfert au Portugal avait eu lieu. Une nouvelle incarcération en Suisse en 2014 avait conduit à une demande de transfert vers ce pays, après l'ouverture d'une procédure dite « Dublin ». La requête avait toutefois été refusée, de sorte que A______ avait été « remis trottoir » le 4 novembre 2014. Le Secrétariat d'État aux migrations SEM (ci-après : SEM) avait néanmoins prononcé son interdiction d'entrée en Suisse, valable du 16 juillet 2014 au 14 juillet 2017, qui lui avait été notifiée le 28 janvier 2015, lors de son interpellation. À cette date, A______ était porteur d'un titre de séjour délivré par les autorités portugaises, valable du 2 avril 2013 au 1er avril 2015.
Par ailleurs, selon le dossier de police, A______ avait été contrôlé à plusieurs reprises à Genève, à savoir les 21 août, 8 et 23 septembre, 1er, 7 et 30 novembre et 26 décembre 2013, 20, 22 et 27 janvier, 22 mai, 9 juin, 17 juillet et 5 août 2014.
c.a. B______ a expliqué à la police qu'il n'avait pas de document d'identité et n'avait jamais été titulaire d'un passeport. Il était venu en Suisse une semaine avant son interpellation du 17 juillet 2014 et reconnaissait avoir séjourné dans le pays sans être titulaire des autorisations nécessaires. La marijuana découverte sur lui était destinée à sa consommation personnelle, dès lors qu'il fumait l'équivalent d'un sachet tous les deux jours, qu'il acquérait au prix de CHF 40.- et payait au moyen du montant de CHF 300.- remis par les autorités argoviennes lors de son départ du canton. L'argent trouvé sur lui lors de son interpellation du 28 janvier 2015 provenait de son père, qui le lui avait envoyé afin qu'il se rende en Espagne, où il avait déjà séjourné durant huit mois. Il n'envisageait pour l'instant pas de quitter la Suisse et refusait de retourner en Guinée. Il ne connaissait au demeurant pas A______.
c.b. Devant le Ministère public, il a confirmé ses précédentes déclarations, précisant que l'argent trouvé en sa possession lors de l'interpellation du 28 janvier 2015 provenait de son frère, qui le lui avait envoyé depuis l'Espagne. Il n'avait jamais fait l'objet d'un renvoi par les autorités administratives. Il ne possédait pas de passeport et n'avait entrepris aucune démarche écrite pour obtenir des documents d'identité, voire un laisser-passer. Il ne pouvait, en l'état, retourner en Guinée, étant donné que l'épidémie d'Ébola, qui avait déjà tué sa mère, avait eu pour conséquence la fermeture des frontières extérieures du pays.
c.c. B______ a réitéré en substance ses propos devant le premier juge, reconnaissant avoir séjourné de manière illégale en Suisse entre le 5 juin 2014 et le 28 janvier 2015, à l'exception du 18 juillet 2014, date du dépôt de sa demande d'asile. Les autorités suisses n'avaient pris aucune mesure en vue de son renvoi, malgré son intention de collaborer pour se rendre en Espagne. Il ne disposait toutefois pas des moyens financiers nécessaires pour aller dans ce pays, n'arrivant qu'à subvenir à ses besoins élémentaires grâce à l'aide des institutions sociales. Il s'était abstenu de démarches auprès des autorités de son pays d'origine en vue de l'établissement de documents d'identité en raison de l'épidémie d'Ébola. Si celle-ci devait prendre fin, il n'était pas opposé à retourner en Guinée, voire en Espagne.
d.a. Lors de son audition à la police, qui s'est déroulée en langue française, sans la présence d'un interprète, A______ a expliqué qu'il ne se trouvait à Genève que depuis cinq jours au moment de son interpellation, lors de laquelle il avait tenté de prendre la fuite en raison de la marijuana qu'il transportait, destinée à sa consommation personnelle. Par le passé, il avait demandé l'asile en Suisse, pays qu'il avait quitté pour se rendre au Portugal, après un séjour en prison de trois mois. Bien qu'il eût signé divers documents à sa libération, il n'avait pas compris qu'il n'avait pas le droit de revenir en Suisse. Il avait préféré y revenir, car les requérants d'asile y recevaient de l'argent, ce qui n'était pas le cas au Portugal. L'argent saisi provenait de ses économies, un inconnu lui ayant remis EUR 200.- lorsqu'il avait quitté le Portugal, où il avait au demeurant perdu son passeport. Il ne connaissait pas B______, qu'il n'avait jamais rencontré.
d.b. Entendu par le Ministère public dans les mêmes conditions qu'à la police, il a contesté ses précédentes déclarations, dès lors qu'en raison de sa timidité et de l'impossibilité de comprendre les questions posées, il y avait répondu par l'affirmative. Lors de son interpellation, un agent avait surgi derrière lui, effectuant une prise au cou de manière à le faire chuter, sans qu'il n'ait tenté de prendre la fuite. Il avait présenté à la police son titre de séjour portugais pour se légitimer, de sorte qu'aucun manquement ne pouvait lui être reproché.
C. a. Par ordonnance présidentielle OARP/259/2015 du 24 août 2015, la juridiction d'appel a ordonné, avec l'accord des parties, l'ouverture d'une procédure écrite.
b. Dans leur mémoire d'appel motivé du 14 septembre 2015, A______ et B______ persistent dans leurs conclusions, sollicitant en outre la condamnation de l'État de Genève à leur verser la somme de CHF 400.- pour A______ et de CHF 800.- pour B______, avec intérêts à 5% l'an dès le 28 janvier 2015, pour la détention subie.
b.a. A______, incapable de se défendre lors de l'interrogatoire de police, avait reconnu les faits qui lui étaient reprochés en raison de son caractère timide, alors même qu'il n'avait pas pris la fuite à la vue des gendarmes le 28 janvier 2015. Ceux-ci n'avaient pas été entendus durant la procédure. B______ avait au demeurant confirmé cette version des faits, mais le premier juge avait refusé de noter ses propos au procès-verbal. Après avoir fait l'objet de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse, qu'il ne s'était vu notifier que plus tard, il était retourné vivre au Portugal et n'était revenu à Genève que le 23 janvier 2015, dans l'espoir d'y trouver un travail, au bénéfice du titre de séjour délivré par les autorités lusitaniennes. Il avait pensé, de bonne foi, que cette autorisation était suffisante, étant précisé qu'il ne pouvait se rendre en Guinée aux seules fins de demander l'établissement d'un nouveau passeport.
b.b. B______ avait consenti à son retour en Espagne sur la base de la décision du 17 janvier 2014, mais les autorités administratives argoviennes n'avaient pas donné suite à sa demande. Il ne pouvait ainsi lui être reproché d'avoir disparu pour échapper à son renvoi, les autorités suisses n'ayant pas entrepris les démarches nécessaires à cette fin. Il avait fait l'objet de nombreux contrôles et ne disposait pas des moyens financiers suffisants pour se rendre de son propre chef en Espagne. Le premier juge n'avait pas examiné sa situation personnelle et financière avant de prononcer la peine retenue à son encontre, dès lors que l'absence de paiement de la peine pécuniaire conduisait à ce qu'il purge une peine privative de liberté de nature à entraver une éventuelle procédure de retour. Par ailleurs, en application de l'art. 268 al. 3 CPP, les sommes saisies devaient être restituées aux appelants.
b.c. Me C______ chiffre à CHF 2'835.- l'activité déployée durant la procédure de première instance et d'appel pour la défense privée des intérêts de A______ (dont CHF 700.- en appel pour la rédaction du mémoire) et à CHF 480.- l'indemnité de procédure due au défenseur d'office de B______ pour la procédure en appel.
c. Le Tribunal de police et le Ministère public concluent à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais pour le second nommé.
Pour le Ministère public, B______ se trouvait à Genève durant la période pénale sans être au bénéfice de papiers d'identité ni d'un titre de séjour. Il avait fait l'objet d'une précédente condamnation pour séjour illégal en juin 2014 et n'ignorait pas que sa demande d'asile s'était soldée par une décision de non-entrée en matière. Il n'existait aucun empêchement à son retour dans son pays d'origine, puisque la Guinée collaborait avec la Suisse en vue de la réintégration de ses ressortissants et que l'épidémie d'Ébola ne frappait déjà plus son pays d'origine. B______ avait, au surplus, reconnu consommer des stupéfiants.
Bien que A______ soit entré en Suisse au moyen d'une carte de résident portugais, il ne disposait d'aucune autorisation de séjour en Suisse, ce qu'il ne pouvait ignorer pour avoir été précédemment condamné et renvoyé au Portugal pour le même motif. Il avait également admis fumer régulièrement de la marijuana depuis plusieurs années, de même que s'être opposé à l'intervention de la police en raison de la drogue qu'il transportait.
Il en résultait que la culpabilité des appelants devait être confirmée, de même que les peines auxquelles ils avaient été condamnés, dont la quotité était adéquate au regard des récidives spéciales, des fautes commises, qui n'étaient pas légères, et de leur situation personnelle. Le pronostic sur leur comportement futur était défavorable, au vu de leur absence de revenus et de leur situation administrative irrégulière.
d. Par courrier du 8 octobre 2015, A______ et B______ ont été informés que la cause était gardée à juger sans qu'ils ne réagissent.
D. a.a. A______ est né le ______ 1996 à ______, en Guinée, pays dont il est originaire. Il est célibataire et sans enfant.
a.b.a. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné par le Ministère public :
le ______ 2014 à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 30.- le jour avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, et à une amende de CHF 100.- pour séjour illégal (période pénale du 22 novembre 2013 au 22 mai 2014), ainsi que délit et contravention à la LStup ;
le ______ 2014 à une peine privative de liberté de 90 jours pour séjour illégal (période pénale du 24 mai au 9 juin 2014).
a.b.b. Par jugement du ______ 2015 rendu dans la procédure n° , le Tribunal de police l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup et condamné à une amende de CHF 200.-, assortie d'une peine privative de liberté de substitution de deux jours pour avoir été, le 17 juillet 2014, trouvé en possession de trois sachets de marijuana, d'un poids total de 8.1 g., destinés à sa consommation personnelle. Ce jugement a été confirmé sur ces points par arrêt de la CPAR du ______ 2015 (AARP/).
b.a. B______ est né le ______ 1995 en Guinée, pays dont il est originaire et qu'il a quitté à l'âge de 16 ans pour se rendre au Maroc, puis en Espagne, où il a travaillé dans l'agriculture. Il est célibataire et sans enfant et n'entretient plus de contact avec sa famille restée au pays.
b.b. Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné le ______ 2014 par le Ministère public à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.- le jour avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, pour séjour illégal (période pénale du 8 février au 3 juin 2014).
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_101/2013 du 23 août 2013 consid. 1.1 ; 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 ; 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.2. En l'espèce, les appelants ne contestent pas avoir été interpellés en possession de marijuana destinée à leur consommation personnelle, faits au demeurant corroborés par les éléments du dossier. C'est dès lors à juste titre que leur culpabilité du chef d'infraction à l'art. 19a ch. 1 LStup a été reconnue par le premier juge, dont le jugement sera confirmé sur ce point.
L'appelant A______ conteste avoir contrevenu à l'art. 286 al. 1 CP, affirmant ne pas avoir tenté de fuir à la vue de la police. Ses allégués ne sont toutefois corroborés par aucun élément du dossier. Au contraire, il ressort des constatations de la police qu'il a, à la vue des gendarmes qui souhaitaient contrôler son identité, tenté de prendre la fuite, l'usage de la force ayant été nécessaire pour le maîtriser. Il a d'ailleurs confirmé cette version des faits lors de son audition par la police, expliquant sa réaction par crainte de la découverte de la marijuana qu'il détenait. L'appelant ne saurait, dans ce cadre, se prévaloir de problèmes linguistiques ou de sa timidité, qui l'auraient conduit à répondre par l'affirmative aux questions de la police. Outre le fait qu'il n'a allégué cette situation que devant le Ministère public, il n'a jamais requis la présence d'un interprète, tant son audition à la police que devant cette dernière autorité ayant eu lieu en langue française, sans qu'il ne se prévale d'une informalité. Il ne saurait davantage arguer de ce que l'autre appelant aurait corroboré sa deuxième version des faits, étant donné que de telles affirmations ne trouvent aucune trace au dossier ni dans le procès-verbal de son audition par le premier juge. Il existe ainsi suffisamment d'éléments concordants permettant de considérer que l'appelant A______ a bien pris la fuite à la vue de la police, l'infraction à l'art. 286 al. 1 CP étant ainsi réalisée, comme l'a retenu le premier juge. Il s'ensuit que le jugement entrepris sera aussi confirmé sur ce point.
3.1.1. L'art. 115 al. 1 LEtr réprime le comportement de quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse prévues à l'art. 5 LEtr (let. a) ou y séjourne de manière illégale (let. b).
Aux termes de l'art. 5 LEtr, pour entrer en Suisse, tout étranger doit avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis (let. a), disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour (let. b), ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre public ni pour les relations internationales de la Suisse (let. c) et ne faire l'objet d'aucune mesure d'éloignement (let. d). Aux termes des prescriptions du SEM en matière de documents de voyage et de visas selon la nationalité, annexe 1, liste 1, en matière d'octroi de visas nationaux, les documents de voyage guinéens reconnus pour entrer en Suisse doivent être valables au moins trois mois au-delà de la date de sortie prévue de l'espace Schengen et avoir été délivrés depuis moins de dix ans. Les ressortissants guinéens doivent, de surcroît, posséder un visa, quelle que soit la durée de leur séjour.
3.1.2. La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité, de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine, le principe de la faute supposant la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1. et les références citées). L'on ne peut en particulier reprocher pénalement à un ressortissant étranger séjournant illégalement en Suisse de n'avoir pas quitté le pays s'il se trouvait objectivement dans l'incapacité de le faire et de rentrer dans son pays d'origine, malgré le respect de ses devoirs et obligations envers les autorités migratoires (arrêts du Tribunal fédéral 6B_783/2011 du 2 mars 2012 consid. 1.3 ; 6B_482/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.2.2 ; 6B_85/2007 du 3 juillet 2007 consid. 2.3 ; G. D'ADDARIO DI PAOLO / L. VETTERLI, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 27/28 ad art. 115 LEtr). En raison de l'épidémie d'Ébola, le SEM avait décidé, en date du 7 novembre 2014, de suspendre les renvois de demandeurs d'asile déboutés vers la Sierra Leone, la Guinée et le Liberia (voir l'arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6379/2014 du 17 novembre 2014), les départs volontaires restant néanmoins possibles.
Par ailleurs, le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr est un délit de durée, continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2) et peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse.
3.1.3. La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne y relative (ci-après : CJUE), dont les juridictions suisses doivent tenir compte (arrêt du Tribunal fédéral 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.1), ne s'opposent pas au principe de la poursuite pénale d'un étranger, dans un État membre, du chef de séjour illégal, lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que cette dernière procédure a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 consid. 1.1 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ; 6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5 ; 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 2).
3.2.1. En l'espèce, l'appelant B______, originaire de Guinée, ne disposait pas des autorisations nécessaires pour séjourner en Suisse entre le 5 juin et le 17 juillet 2014, puis entre le 19 juillet 2014 et le 28 janvier 2015, n'étant au demeurant titulaire d'aucun document d'identité ni d'un passeport, éléments qu'il ne conteste pas et qui ressortent du dossier. Bien qu'à compter du mois de novembre 2014, les renvois en direction de la Guinée aient été suspendus en raison de l'épidémie d'Ébola, ce qui n'empêchait pas les départs volontaires, l'appelant B______ pouvait néanmoins organiser son retour avant cette période. Il n'a, au contraire, entrepris aucune démarche dans ce sens, en particulier en vue de l'obtention de documents d'identité ou d'un laisser-passer. Il a même disparu, sans laisser d'adresse, du centre d'hébergement argovien dans lequel il avait été assigné, empêchant l'exécution de son renvoi par les autorités compétentes. En tout état de cause, il lui était loisible de se rendre en Espagne, pays qui, après l'ouverture d'une procédure dite « Dublin », a consenti à son accueil et où il a séjourné plusieurs mois par le passé, l'appelant B______ ayant indiqué que de l'argent lui avait été remis à cette fin par un membre de sa famille. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que le premier juge a reconnu sa culpabilité du chef de séjour illégal, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé le concernant.
3.2.2. L'appelant A______, également originaire de Guinée, ne disposait des autorisations nécessaires ni pour entrer en Suisse le 23 janvier 2015, ni pour y séjourner dans les jours qui ont suivi. Le fait qu'il ait été titulaire d'une autorisation de séjour délivrée par les autorités portugaises n'y change rien, en l'absence de documents d'identité et de moyens financiers nécessaires à son séjour en Suisse, ce qu'il ne conteste au demeurant pas. Au contraire, titulaire d'un tel permis, rien ne l'empêchait de rester au Portugal, où son séjour était légal, sans qu'il ne doive revenir en Suisse. Faut-il rappeler que sa demande d'asile s'était soldée par une décision de non-entrée en matière et qu'il a été renvoyé au Portugal par les autorités administratives compétentes en 2013. Par ailleurs, il a fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire, situation qu'il ne pouvait ignorer au vu des condamnations pour séjour illégal prononcées à son encontre et d'un précédent renvoi au Portugal pour le même motif, alors qu'il était déjà titulaire de l'autorisation de séjour lusitanienne. Il n'a, au demeurant, entrepris aucune démarche en vue de son retour en Guinée, où son départ volontaire demeurait possible, pour les mêmes motifs que précédemment mentionnés, le cas échéant en recourant à l'aide financière d'un organisme caritatif d'aide au retour. En revenant, puis en restant en Suisse, l'appelant A______ a clairement manifesté son intention de demeurer dans ce pays, comme l'attestent les contrôles de police dont il a très régulièrement fait l'objet, malgré les possibilités qui lui étaient offertes de rester au Portugal ou de retourner en Guinée, situation qui lui est exclusivement imputable. Il s'ensuit que les infractions d'entrée et de séjour illégaux reprochées à l'appelant A______ sont également réalisées, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.
4.1.2. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 s.). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 s.).
L'infraction à l'art. 19a al. 1 LStup est passible d'une amende, celle réprimée à l'art. 286 al. 1 CP d'une peine pécuniaire de 30 jours-amende au plus et celle de l'art. 115 al. 1 LEtr d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.1.3. À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.
La fixation d'une peine d'ensemble n'est pas possible en cas de sanctions de genre différent. Ainsi, il est exclu de prononcer une peine privative de liberté, à titre de peine complémentaire, à une peine pécuniaire ordonnée précédemment (ATF 137 IV 57 consid. 4.3).
4.1.4. La Directive sur le retour ainsi que la jurisprudence de la CJUE posent le principe selon lequel une sanction pénale pour séjour illégal ne peut être prononcée que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour. La CJUE a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2 al. 2 let. b de la directive sur le retour, être soustraits à son champ d'application (arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, ch. 41). Suivant cette jurisprudence, il y a lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2 ; A. ZÜND, Migrationsrecht, 3e éd., 2012, n. 12 ad art. 115 LEtr ; T. HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückkührungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, Jusletter du 11 juillet 2011, note 11). La Directive sur le retour n'exclut pas non plus l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 consid. 1.1 ; 1B_203/2014 du 2 octobre 2014 consid. 2.3 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ; 6B_617/2012 et 6B_618/2012 du 11 mars 2013). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illégal n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 5).
4.1.5. Selon l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal arrête le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 3'000.- au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur, la question de savoir si le sursis serait de nature à le détourner de commettre de nouvelles infractions devant être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, qui tient compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis, l'absence de pronostic défavorable étant suffisante. En d'autres termes, le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable et prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5 s.).
4.2.1. En l'espèce, la faute de l'appelant B______ n'est pas négligeable, en tant qu'il a fait fi des normes en vigueur tant en matière de stupéfiants que de droit des étrangers. Il s'évertue en particulier à demeurer en Suisse sans droit, malgré la précédente condamnation dont il a fait l'objet, réitérant le même comportement et s'obstinant à ne pas vouloir quitter le territoire depuis la décision de non-entrée en matière sur sa demande d'asile rendue en janvier 2014, s'illustrant au surplus par un comportement passif depuis lors. Sa collaboration à la procédure ne peut être qualifiée de bonne. Même s'il a en partie reconnu les faits retenus à son encontre, en particulier s'agissant de la marijuana trouvée sur lui lors de son interpellation, il n'en a pas moins tenté de justifier sa présence en Suisse par différents prétextes, sous couvert notamment de l'épidémie d'Ébola, alors que les départs volontaires vers ce pays demeuraient possibles. Bien qu'au courant de l'illicéité de son comportement liée à sa situation administrative, sa prise de conscience reste superficielle, l'appelant B______ persistant à vouloir rester en Suisse. Il n'a, en particulier, entamé aucune démarche en vue de son départ, tant vers l'Espagne que son pays d'origine, n'ayant pas même entrepris ce qui pouvait être exigé de lui pour l'obtention de papiers d'identité. Sa situation personnelle, bien que difficile, ne saurait excuser son comportement, son absence d'attaches avec la Suisse rendant encore moins compréhensible son insistance à vouloir rester dans ce pays. Le pronostic est ainsi défavorable, notamment au regard de l'absence d'effet de la précédente condamnation prononcée à son encontre pour des faits similaires. Par ailleurs, aucune des circonstances atténuantes de l'art. 48 CP n'est réalisée, ni d'ailleurs plaidée.
La Directive sur le retour ne saurait faire échec à l'application des dispositions pénales dans le cas de l'appelant B______, les autorités administratives ayant entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, laquelle a échoué en raison de son comportement. En effet, les données SYMIC mettent en évidence que l'appelant B______ a fait l'objet d'une décision de renvoi prise par les autorités administratives après que sa demande d'asile se fut soldée par une décision de non-entrée en matière. Son renvoi n'a pu être exécuté, puisqu'il a délibérément pris la fuite du centre d'hébergement dans lequel il était assigné, sans qu'il ne prenne, à aucun moment, contact avec les autorités compétentes pour que son renvoi puisse être mis en œuvre.
Les démarches entreprises par les autorités, au vu du manque patent de collaboration de l'appelant B______, étant restées vaines, c'est à juste titre que le premier juge l'a condamné à une peine pécuniaire, étant précisé qu'en tout état de cause, au vu de son statut administratif en Suisse, le prononcé d'une peine de travail d'intérêt général est exclu.
La quotité de la peine pécuniaire, arrêtée par le premier juge à 120 jours-amende, est adéquate et conforme à la procédure, de sorte qu'elle sera confirmée, de même que le montant du jour-amende, fixé au minimum légal. L'amende, fixée à CHF 100.-, sera également confirmée, de même que la révocation du sursis octroyé le 4 juin 2014 par le Ministère public à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, éléments du jugement non contestés par l'appelant B______ et qui sont conformes au droit.
4.2.2.1. L'appelant A______ a des antécédents qui sont spécifiques. Ses précédentes condamnations, ne l'ont nullement dissuadé de répéter le même comportement. Il persiste malgré tout à revenir et à demeurer en Suisse, pays qu'il n'a, selon toute vraisemblance, aucunement l'intention de quitter. Son absence de statut dans le pays l'empêche de bénéficier d'une activité lucrative stable. Ce défaut de ressources financières l'incite à vouloir améliorer sa situation autrement, ce qui fait naître un sérieux risque de récidive. Ces éléments rendent le pronostic futur défavorable, ce qui conduit à écarter le sursis.
4.2.2.2. Sa faute n'est pas non plus négligeable. Sans égard aux normes en vigueur en matière de stupéfiants, d'ordre public et de droit des étrangers, il persiste notamment à rester en Suisse sans droit, malgré les deux précédentes condamnations dont il a fait l'objet pour des faits similaires, s'obstinant à ne pas vouloir quitter le pays depuis la décision de non-entrée en matière sur sa demande d'asile rendue en août 2013 et l'interdiction d'entrée sur le territoire prononcée à son encontre. Par ailleurs, sans aucun motif, il a tenté de se soustraire au contrôle de la police qui souhaitait établir son identité, alors même qu'il n'a eu de cesse d'alléguer avoir le droit de se trouver en Suisse en vertu du titre de séjour portugais dont il bénéficie. Sa collaboration a été mauvaise. Outre le fait qu'il n'a cessé de minimiser les éléments retenus à son encontre, il a également donné des versions contradictoires sur les circonstances de son interpellation, mettant sur le compte de sa timidité et de carences linguistiques ses aveux initiaux. Bien qu'au fait de l'illicéité de son comportement lié à sa situation administrative, sa prise de conscience reste imparfaite, l'appelant A______ persistant à vouloir rester en Suisse, alors même qu'il dispose d'un titre de séjour lui permettant de vivre en toute légalité au Portugal. Il n'a, au surplus, entamé aucune démarche pour un retour dans ce pays ou en Guinée. Sa situation personnelle précaire ne saurait excuser son comportement, ce d'autant qu'il n'apparaît être revenu en Suisse que pour bénéficier d'aides financières plus avantageuses qu'au Portugal. Par ailleurs, l'appelant A______ ne peut faire valoir aucune circonstance atténuante au sens de l'art. 48 CP, disposition dont il ne se prévaut au demeurant pas.
4.2.2.3. Outre le fait qu'en sus d'une infraction à l'art. 115 al. 1 LEtr, l'appelant A______ a également été condamné pour infraction à l'art. 286 al. 1 CP, soit un délit au sens de l'art. 10 al. 3 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2), il ressort du dossier que la procédure de renvoi le concernant a été menée à son terme sans succès par les autorités administratives, de sorte que la Directive sur le retour ne peut pas non plus faire échec à l'application des dispositions pénales. En effet, en 2013, après le prononcé de la décision de non-entrée en matière sur sa demande d'asile et l'ouverture d'une procédure dite « Dublin », l'appelant A______ a été renvoyé au Portugal, où il a été mis au bénéfice d'un titre de séjour. Cette situation ne l'a toutefois pas empêché de revenir sans droit en Suisse, rendant vaines les démarches d'éloignement précédemment exécutées par les autorités.
C'est dès lors à juste titre que le premier juge a prononcé à l'encontre de l'appelant A______ une peine privative de liberté, seule peine envisageable, étant précisé que s'agissant des infractions des chefs d'entrée et de séjour illégaux, les précédentes condamnations dont il a fait l'objet n'ont pas eu d'effet et que le sursis n'apparaît pas envisageable, au vu du pronostic défavorable, comme ci-dessus mentionné.
Il y a par ailleurs cumul d'infractions punissables de peines de genre différent.
C'est ainsi à bon droit que le tribunal de police a condamné l'appelant A______ à une courte peine privative de liberté de 60 jours, pour les infractions à la LEtr, à une peine pécuniaire s'agissant de l'infraction à l'art. 286 al. 1 CP et à une amende pour contravention à la LStup. Au demeurant, étant donné sa situation administrative en Suisse, l'absence de toute possibilité de gain licite et ses précédentes condamnations sans effet dissuasif, le travail d'intérêt général est exclu, ce qui serait également le cas de la peine pécuniaire si elle ne devait être prononcée à teneur de l'art. 286 al. 1 CP.
Les quotités arrêtées par le Tribunal de police sont adéquates et conformes aux éléments du dossier, de sorte qu'elles seront confirmées, de même que le montant du jour-amende, fixé au minimum légal.
S'agissant des montants saisis lors de l'interpellation des appelants B______ et A______, leur séquestre et affectation en couverture des frais de la procédure au sens de l'art. 268 CPP sera confirmé, aucun élément du dossier ne permettant de conclure au caractère insaisissable des valeurs patrimoniales en cause, comme le soutiennent les appelants sans pour autant le démontrer. L'appelant B______ ne fait d'ailleurs guère preuve de crédibilité quand il affirme tour à tour que l'argent proviendrait de son père et de son frère.
Les appelants B______ et A______, qui succombent, seront condamnés, par moitié chacun, aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de jugement de CHF 2'000.- (art. 428 CPP et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 2010 [RTFMP ; E 4 10.03]).
Vu l'issue de l'appel, la demande d'indemnisation pour les frais de défense de A______ sera écartée.
8.1.1. Les frais imputables à la défense d'office ou à l'assistance juridique gratuite pour la partie plaignante sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201 s.). La juridiction d'appel est ainsi compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine.
8.1.2. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (cf. art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique, du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire, CHF 65.- (let. a) ; collaborateur, CHF 125.- (let. b) ; chef d'étude, CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
8.2. En l'espèce, l'activité déployée selon l'état de frais produit par le défenseur d'office de B______ est adéquate et conforme aux principes dégagés par la jurisprudence, de sorte que l'indemnité de CHF 518.40, correspondant à deux heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure, additionnées de la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 8%, de CHF 38.40, sera allouée à Me C______.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les appels formés par A______ et B______ contre le jugement JTDP/281/2015 rendu le 4 mai 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/13853/2014.
Les rejette.
Condamne A______ et B______, par moitié chacun, aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Arrête à CHF 518.40, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______, défenseur d'office de B______.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à l'autorité inférieure, au SAPEM et à l'OCPM.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/13853/2014
ÉTAT DE FRAIS
AARP/19/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
Condamne A______ aux frais de la procédure de CHF 878.50 (y compris un émolument de CHF 600.-).
Condamne B______ aux frais de la procédure de CHF 1'295.50 (y compris un émolument de CHF 600.-).
CHF
2'174.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
200.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
Condamne A______ et B______, par moitié chacun, au frais de la procédure d'appel.
CHF
2'275.00
Total général (première instance + appel)
CHF
4'449.00