POUVOIR JUDICIAIRE
P/6457/2015AARP/4/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 7 janvier 2016
Entre
A______, sans domicile fixe mais actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, chemin de Champ-Dollon 22, 1241 Puplinge, comparant par Me B______, avocat, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/637/2015 rendu le 9 septembre 2015 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 17 septembre 2015, A______ a annoncé appeler du jugement du 9 septembre 2015 rendu par le Tribunal de police, dont les motifs lui ont été notifiés le 30 septembre suivant, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (art. 19 al. 1 et 2 let. a LStup [RS 812.121]) et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 163 jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 11'590.65, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-, diverses mesures accessoires étant encore ordonnées.
b. Le 15 octobre 2015, A______ forme la déclaration d'appel et conclut au prononcé d'une peine compatible avec le sursis complet, subsidiairement avec le sursis partiel.
c. Par acte d'accusation du 5 août 2015, il est reproché à A______ d'avoir, rue C______ à Meyrin, dans un petit local situé dans un entrepôt de voitures, détenu 104.9 grammes net de cocaïne d'un taux de pureté moyen de 30.7% et 40.1 grammes net de cocaïne d'un taux de pureté moyen de 28.6%, destinée à la vente, avec la circonstance aggravante qu'il savait ou ne pouvait ignorer qu'une telle quantité, équivalant à 43.6 grammes de cocaïne pure, était de nature à mettre en danger la santé de nombreuses personnes (art. 19 al. 1 let. d et al. 2 let. a LStup).
Il lui est également reproché d'avoir, du 1er novembre 2014 au 31 mars 2015, séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et en étant démuni de moyens d'existence légaux (art. 115 al. 1 let. b LEtr).
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. A______ a été interpellé le 31 mars 2015 à Meyrin/GE. Selon la police, le dépôt de voitures sis à l'adresse rue C______, était fréquenté quotidiennement par des trafiquants de cocaïne d'origine africaine. Un individu, qui s'est avéré être A______, avait été observé alors qu'il faisait de nombreux allers et retours entre un petit local et les voitures stationnées, autour desquelles s'affairaient d'autres Africains. Seul A______ était entré et sorti de ce local accessible à tous.
Les personnes présentes sur les lieux, soit une dizaine de Nigérians au total, avaient été contrôlées et le local perquisitionné. Y avaient été saisis 141 grammes brut de cocaïne, conditionnée en doigts et boulettes, CHF 3'510.-, EUR 570.- et un passeport au nom de A______. Quatre voitures avaient été fouillées, ce qui avait permis la saisie d'une centaine de grammes de cocaïne supplémentaires, de valeurs (francs suisses et euros) ainsi que de nombreux téléphones portables, sans que le butin n'ait pu être rattaché à l'une ou l'autre des personnes présentes.
Selon le système d'information central sur la migration (SYMIC), A______ avait déposé une demande d'asile en Suisse le ___ mai 2009. La procédure avait été suspendue le ___ juillet 2009 avant qu'une décision de non-entrée en matière ne soit prise, avec entrée en force le ___ février 2010.
b.a A______ a été entendu par la police. Il était arrivé en Suisse en provenance d'Espagne. Sa demande d'asile était toujours en cours. Il vivait chez un ami, à Nyon/VD, dont il ne connaissait pas l'adresse. D'autres amis l'aidaient et/ou l'hébergeaient. Il admettait séjourner illégalement en Suisse.
Il travaillait depuis cinq ans dans le parc de véhicules où il avait été interpellé. Son travail consistait à aider des particuliers à expédier des voitures chargées d'appareils domestiques (appareils frigorifiques, téléviseurs, etc.) en Afrique. CHF 50.- lui étaient versés par voiture chargée, ce qui lui permettait de compter sur des revenus mensuels de l'ordre de CHF 400.- à CHF 500.-.
A______ entreposait ses outils dans le petit local (ci-après : le local ou le container). Il s'y était rendu peu avant son interpellation, pour prendre des outils dont il avait besoin pour la réparation d'un scooter. De nombreuses personnes stockaient des choses dans ce local qui n'était jamais fermé à clef. L'utilisaient non seulement les personnes travaillant sur place mais aussi la clientèle, qui y entreposait parfois des cartons, le temps qu'ils soient chargés dans les véhicules. Le matin, il arrivait au travail après l'ouverture du dépôt de voitures, de sorte que n'importe qui pouvait pénétrer dans le container avant qu'il n'arrive. Le soir, ce n'était pas lui qui fermait le dépôt de voitures. Ni la drogue ni l'argent saisis dans le local ne lui appartenaient. Il ignorait même que de la drogue s'y trouvait.
Il ne comprenait pas pourquoi il avait été le seul à être arrêté, dès lors qu'il y avait du monde sur place, dont les détenteurs de l'un ou l'autre véhicule. L'argent saisi sur lui (CHF 229.55 et EUR 100.-) était le fruit de son travail.
b.b À l'annonce par le Ministère public de son intention de saisir l'autorité compétente d'une demande de mise en détention provisoire pour une durée de trois mois, A______ a admis avoir participé à un trafic de stupéfiants, car il ne voulait pas aller en prison. Il n'était pas vraiment impliqué dans ce trafic. En tout état, il ne comprenait pas pourquoi il avait été le seul à être arrêté.
c.a L'analyse de la drogue et la recherche de traces ont notamment mis en évidence le profil ADN de A______ :
à l'extérieur des 9 doigts et du demi-doigt de cocaïne saisis dans le container (taux de pureté moyen de 30.76 %) et
à l'intérieur et à l'extérieur de la chaussette contenant 4 doigts de cocaïne (poids total net de 40.1 grammes et taux de pureté moyen de 28.65 %), également saisie dans le local.
D'autres profils non identifiés ont été mis en évidence.
c.b A______ ne contestait pas qu'il puisse s'agir de son ADN, étant précisé qu'il avait touché beaucoup de choses dans le local, et donc peut-être la drogue. Il n'était pas pour autant impliqué dans un trafic de stupéfiants et n'avait vu personne se livrer à un tel trafic.
d. Parallèlement à l'instruction en cours, A______ a saisi le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : TMC) d'une demande en constatation de ses conditions de détention à la prison de Champ-Dollon. Le 22 octobre 2015, le TMC a rendu la décision suivante :
"Constate que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention avant jugement de A______ pendant la période considérée, soit entre le 15 juillet et le 21 octobre 2015, ont été illicites au sens des considérants, durant 95 nuits, s'agissant uniquement de la surface individuelle nette à disposition en cellule sur une période excédant le maxima fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral, et ce dans une situation de confinement en cellule de 23h/24.".
e. En première instance, A______ a confirmé la teneur de ses déclarations initiales au sujet du traitement de sa demande d'asile. Il avait quitté le Nigéria après avoir été accusé à tort d'être membre d'une association interdite par le pouvoir. Il était exact qu'il avait été renvoyé de force en Espagne. Il admettait séjourner illégalement en Suisse. À sa sortie de prison, il envisageait de travailler sur les chantiers, ce qui ne requérait pas de qualification particulière.
A______ "[acceptait] l'accusation" au vu des relevés de son ADN sur la drogue trouvée "en [sa] possession" sur son lieu de travail. Il était possible qu'il ait touché la drogue se trouvant dans le container mais, à supposer que ce soit le cas, il n'en avait pas eu conscience. Il ignorait que de la drogue s'y trouvait. Il ne détenait pas la clef du local, pas plus que celle du dépôt. Il ne comprenait toujours pas pourquoi il avait été le seul à être interpellé. Il connaissait les autres personnes présentes, certaines travaillant sur place, mais ignorait si elles s'adonnaient à un trafic de drogue. L'argent saisi dans le container ne lui appartenait pas.
C. a. Le Ministère public conclut au rejet de l'appel de A______.
b. Par ordonnance présidentielle OARP/352/2015 du 11 novembre 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision cite les parties aux débats.
À l'audience d'appel, A______ modifie ses conclusions. Il sollicite le prononcé d'une peine privative de liberté qui ne soit pas supérieure à 12 mois assortie du sursis partiel, une réduction de la peine s'imposant en tout état au regard du constat posé par le TMC d'une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH ; RS 0.101]. Le Ministère public conclut à la confirmation de la peine prononcée, sous réserve d'une très légère réduction (un ou deux jours) justifiée par les conditions de détention indignes à la prison de Champ-Dollon.
Cela faisait deux ans qu'il travaillait dans le dépôt de voitures en participant à des exportations de véhicules automobiles. Il recevait CHF 100.- par voiture chargée. Il n'était pas le seul à effectuer cette tâche. La drogue n'était pas pour lui. Il regrettait avoir été mêlé à des trafiquants, même si le trafic avait commencé avant son arrivée sur les lieux.
c. Me B______ dépose sa note de frais et honoraires pour l'activité déployée en appel qu'il chiffre à 10 heures et quart. Sont notamment comptabilisés, au chapitre "procédure", une demi-heure pour l'étude du jugement motivé du Tribunal de police et 15 minutes pour la rédaction de la déclaration d'appel. La note ne fait nulle mention d'un assujettissement à la TVA.
D. A______ est âgé de 24 ans, de nationalité nigériane, célibataire, sans enfant et sans formation. Il ne méconnait pas la précarité de sa situation personnelle et se déclare prêt à quitter la Suisse s'il ne peut y travailler légalement. Il envisage cas échéant de retourner en Espagne où il n'a pas connaissance d'une décision qui aurait été prise en lien avec sa demande d'asile.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ a été condamné le ___ octobre 2014 par ordonnance pénale du Ministère public à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 30.-, assortie du sursis, délai d'épreuve 3 ans, pour vol par métier, obtention frauduleuse d'une prestation et faux dans les certificats. Il n'a pas d'antécédent inscrit au casier judiciaire espagnol.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Formellement, l'appelant ne conteste plus sa culpabilité pour l'ensemble des faits qui lui sont reprochés dans l'acte d'accusation. Le verdict de culpabilité sera ainsi confirmé, les conditions posées par l'art. 19 al. 2 let. a LStup étant réalisées eu égard à la jurisprudence et à la doctrine applicables à l'aggravante de la quantité de cocaïne (ATF 109 IV 143 consid. 3b p. 145 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_632/2008 du 10 mars 2009 consid. 2 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e édition, Berne 2010, vol. II, n. 81 ad art. 19).
L'appelant reproche au premier juge le prononcé d'une peine trop sévère.
3.1 Selon l'art. 47 du code pénal, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires (…) (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; 118 IV 342 consid. 2d p. 349).
3.2 En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes (arrêt du Tribunal fédéral 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 ; voir aussi arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicable à la nouvelle). Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 al. 2 let. a LStup (arrêt du Tribunal fédéral 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 et les références citées). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération (…) (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux.
S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (arrêts du Tribunal fédéral 6B_843/2014 du 7 avril 2015 consid. 1.1.1 et 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1.1).
3.3.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. À teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE [RS 131. 234]) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Sur le plan législatif, l'art. 3 al. 1 CPP rappelle le principe du respect de la dignité humaine. L'art. 234 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutée dans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'art. 235 CPP régit l'exécution de la détention ; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention.
3.3.2 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250 ; 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Ce n'est qu'à l'issue de la procédure qu'il y aura lieu de tirer les conséquences d'une telle constatation (cf. les art. 429 ss CPP). Il appartient à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation ou, cas échéant, par une réduction de la peine, référence étant ici faite aux principes applicables en matière de violation du principe de la célérité (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250 ; 140 I 125 consid. 2.1 p. 128 ; 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_384/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.1). Au vu de la gravité inhérente à toute violation de l'art. 3 CEDH, un simple constat de violation par le juge du fond n'est en principe pas suffisant (ATF 140 I 246 consid. 2.5. p. 251).
(…) Dans l'hypothèse d'une violation du principe de célérité, la réduction d'une peine s'opère en équité, en regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce, sans imputation mathématique, sur celle-ci, du nombre de jours de retard concernés. Il devrait donc en aller de même dans le cas où une violation de l'art. 3 CEDH est constatée et appelle réparation.
Pour déterminer le nombre de jours à indemniser, il peut être nécessaire de retrancher du nombre de jours total pendant lequel le prévenu a subi des conditions de détention dégradante une période de 90 jours environ, correspondant à la durée consécutive de trois mois retenue par le Tribunal fédéral, période en deçà de laquelle l'existence d'une violation de l'art. 3 CEDH doit être niée. Renoncer à imputer ce qui tient du délai de carence reviendrait, en effet, à créer une inégalité de traitement entre les détenus qui ont subi des conditions de détention critiquables pendant moins de trois mois et ceux pour lesquels ces mêmes conditions se sont prolongées au-delà de 90 jours, alors même que seule la période excédant trois mois est jugée illicite (AARP/367/2015 du 31 août 2015 consid. 4.7.3.5).
3.4 La faute de l'appelant, qu'il relativise en s'étonnant d'être le seul à répondre d'actes illicites, est importante. Les contrôles effectués par la police sur les personnes présentes le jour de son interpellation n'ont pas permis de retenir à leur encontre des éléments suffisamment probants. L'appelant ne saurait en tirer un argument en sa faveur, les éléments à charge le concernant étant différents selon les observations faites par la police (allers et retours dans le local) et le dossier (traces ADN).
Les quantités saisies sur lesquelles est fondée sa culpabilité sont suffisantes pour que, même avec un taux de pureté relativement bas, elles entraînent l'aggravante de l'art. 19 LStup. L'appelant a reconnu les faits reprochés contraint et forcé, de sorte que sa prise de conscience est faible, pour ne pas dire inexistante. Son implication n'est pas aussi anodine qu'il le prétend, référence étant faite aux traces ADN relevées à l'intérieur de la chaussette saisie. L'appelant avait d'autres moyens de faire face à ses obligations puisqu'il bénéficiait de l'aide d'amis et qu'il pouvait compter sur un emploi lui apportant des revenus, fussent-ils limités. Sa stabilité professionnelle, avec un emploi ayant porté sur deux ou cinq ans selon la version, aurait dû l'inciter à refuser une implication dans le trafic de drogue, même s'il est probable qu'il n'y a pas joué un rôle de pointe et que la vente s'est limitée à une échelle locale.
Il y a au surplus concours d'infractions, ce qui conduit à une aggravation de la peine.
Au regard des considérations qui précèdent, la peine de 18 mois de privation de liberté doit être tenue pour adaptée à la gravité de la faute et aux circonstances de la commission des infractions. C'est sans compter sur la réduction de peine qu'il y a lieu d'accorder au titre de la violation de l'art. 3 CEDH dont la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) prend acte. Au regard de la modestie du dépassement de la limite de 3 mois posée par le Tribunal fédéral, il est adéquat de fixer à 15 jours la réduction à imputer sur la peine initialement fixée. Il s'ensuit que la peine sera en définitive fixée à 17 mois et 15 jours de privation de liberté.
Le jugement du Tribunal de police sera modifié dans cette mesure.
4.1 Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de tous les faits propres à définir son caractère et les chances d’amendement. Tous les éléments pertinents doivent être pris en considération et conduire à une appréciation d'ensemble et il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge de répression sur ce point (ATF 128 IV 193 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1), qui doit toutefois motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP) afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 p. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1).
Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5-6).
Le pronostic doit être posé selon les mêmes critères que sous l'ancien droit.
4.2 Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP, à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP, dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de ces dernières dispositions (…) (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10).
4.3 Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP), soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1855). Il s'agit de déterminer s'il existe des circonstances si favorables qu'elles compensent tout au moins la crainte résultant de l'indice défavorable constitué par l'antécédent. Tel peut être le cas lorsque les faits les plus récents n'ont aucun rapport avec le jugement antérieur ou encore en cas de modification particulièrement positive dans la vie de l'auteur (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3 p. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_352/2014 du 22 mai 2015 consid. 7.1. destiné à la publication).
[Ce] qui est déterminant, c'est que l'auteur ait commis une infraction d'une certaine gravité, et non plus – comme sous l'ancien droit – qu'il ait purgé une peine privative de liberté d'une certaine longueur (arrêt du Tribunal fédéral 6B_812/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1).
Lorsque l'hypothèse visée par l'art. 42 al. 2 CP est réalisée, un sursis partiel au sens de l'art. 43 CP est exclu (arrêt du Tribunal fédéral 6B_352/2014 précité).
4.4 Le sursis, au-delà des conditions objective et subjective autorisant son octroi, dépend en l'espèce de l'existence de circonstances particulièrement favorables, dès lors que figure au casier judiciaire de l'appelant une condamnation à 180 jours-amende.
Sa situation illégale en Suisse n'incite pas à répondre favorablement à la clause d'exception que prévoit l'art. 42 al. 2 CP. L'appelant aurait largement eu le temps de mettre à exécution son projet et ne cache d'ailleurs pas qu'un retour en Espagne ne serait que la conséquence d'une impossibilité de faire autrement. On ne décèle pas dans la prise de position de l'appelant une volonté caractérisée de modifier son comportement. Rien dans les considérations émises durant l'instruction et encore en appel ne permet de conclure à un changement notable de sa situation et à l'existence d'un pronostic favorable, dans les limites de ce que son statut autorise. L'appelant ne peut ainsi se prévaloir de circonstances particulièrement favorables qui autoriseraient la CPAR à faire exception à la règle posée à l'art. 42 al. 1 CP ab initio.
Le sursis est en conséquence exclu, ce qui conduit à confirmer le jugement du Tribunal de police sur ce point.
L'appelant, qui succombe très largement, supportera les frais de la procédure envers l'État à raison de 4/5ème (art. 428 CPP), le solde étant laissé à la charge de l'État.
6.1 Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201-202). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine.
6.2.1 Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour le chef d'étude (let. c). En cas d'assujettissement – l'assujettissement du patron de l'avocat au statut de collaborateur n'entrant pas en considération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_486/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4 et 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.7) – l'équivalent de la TVA est versé en sus.
6.2.2 À teneur de la jurisprudence, est décisif pour fixer la rémunération de l'avocat, le nombre d'heures nécessaires pour assurer la défense d'office du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 2C_509/2007 du 19 novembre 2007 consid. 4). Pour fixer cette indemnité, l'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité assumée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_810/2010 du 25 mai 2011 consid. 2 et les références citées). Toutefois, si, comme à Genève, la réglementation prévoit un tarif réduit, celui-ci s'applique sans égard à l'issue du procès (ATF 139 IV 261 consid. 2 p. 261 ss). L'autorité judiciaire doit prendre en compte la liste de frais présentée et motiver au moins brièvement les postes sur lesquels elle n'entend pas confirmer les montants ou les durées y figurant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_124/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.3 et les références citées). Les autorités cantonales jouissent d'une importante marge d'appréciation lorsqu'elles fixent, dans la procédure, la rémunération du défenseur d'office (arrêt du Tribunal fédéral 6B_856/2014 du 10 juillet 2015 consid. 2.3 et les références citées).
L'art 16. al. 2 RAJ prescrit que seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
6.2.3 Reprenant l'activité de taxation suite à l'entrée en vigueur du CPP, la CPAR a maintenu dans son principe l'ancienne pratique selon laquelle l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure était forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures d'activité, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Cette pratique s'explique par un souci de simplification et de rationalisation, l'expérience enseignant qu'un taux de 20% jusqu'à 30 heures de travail dans un même dossier, 10% au-delà, permet de couvrir les prestations n'entrant pas dans les postes de la procédure et répondant à l'exigence de nécessité et d'adéquation.
La majoration forfaitaire couvre les démarches diverses, telle la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Les communications et courriers divers sont en principe inclus dans le forfait, telle la déclaration d'appel (ordonnance de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2014.51 du 21 novembre 2014 consid. 2.1 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.165 du 24 janvier 2014 consid. 4.1.3 et BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2).
6.3 En l'occurrence seront retranchés de la note de frais du conseil de l'appelant les 45 minutes du poste "procédure", rien dans les deux actes mentionnés ne justifiant un examen ou une recherche particulièrement poussés. En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 2'280.- correspondant à 9h30 heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20%, mais sans la TVA à laquelle le conseil de l'appelant ne prétend pas être assujetti.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/637/2015 rendu le 9 septembre 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/6457/2015.
Annule ce jugement dans la mesure où A______ a été condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 163 jours de détention avant jugement.
Et statuant à nouveau :
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 17 mois et 15 jours, sous déduction de 214 jours de détention pour motifs de sûreté et de 68 jours en exécution anticipée de sa peine.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ aux 4/5ème des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-, le solde étant laissé à la charge de l'État.
Arrête à CHF 2'280.- le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt à A______ et au Ministère public.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, à l'OCPM, au SAPEM, à l'OFP et à la direction de la prison de Champ-Dollon.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/6457/2015
ÉTAT DE FRAIS
AARP/4/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
CHF
11'590.65
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
200.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
40.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
Condamne A______ aux 4/5ème des frais de la procédure
d'appel, le solde étant laissé à la charge de l'État.
CHF
2'315.00