POUVOIR JUDICIAIRE
P/18635/2014AARP/493/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 20 novembre 2015
Entre
A______, p.a. Me X______, comparant par Me X______, avocat,
appelant,
contre le jugement JTDP/401/2015 rendu le 10 juin 2015 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier du 22 juin 2015, A______ a annoncé appeler du jugement rendu le 10 juin 2015 par le Tribunal de police, dont les motifs lui ont été notifiés le 23 juillet 2015, par lequel le tribunal de première instance l'a acquitté du chef de violation d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119. al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr - RS 142.20]), reconnu coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), condamné à une peine privative de liberté de quatre mois, sous déduction de 6 jours de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'781.-, y compris un émolument de jugement global de CHF 900.-, renoncé à révoquer le sursis octroyé le 18 mai 2014 par le Ministère public du canton de Genève (ci-après : le MP) et ordonné diverses mesures de confiscation/destruction/restitution de valeurs, de drogue et d'objets figurant aux inventaires.
b. Le 30 juillet 2015, A______ forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), concluant à son acquittement des chefs d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup en relation avec les faits du 5 septembre 2014 et à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr pour la période pénale postérieure au 7 novembre 2014, la peine devant être réduite en conséquence et assortie du sursis. Il renonce à former des conclusions en indemnisation.
c. Dans un courrier du 7 août 2015, le MP conclut au rejet de l'appel.
d.a. Par ordonnance pénale du 6 septembre 2014, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, le 5 septembre 2014, à la hauteur de la rue de E______, de concert avec B______, vendu à C______, toxicomane, deux boulettes de cocaïne d'un gramme chacune pour le prix de CHF 140.-.
Il lui est également reproché d'avoir, du 14 juin 2014, lendemain de sa dernière condamnation, jusqu'au 5 septembre 2014, jour de son interpellation, séjourné en Suisse, notamment à Genève, sans autorisation ni documents d'identité et alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée notifiée le 13 juin 2014 et valable jusqu'au 13 décembre 2014.
d.b. Par ordonnance pénale du 26 septembre 2014, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, le 25 septembre 2014, aux alentours de 13h00, à la rue de F______, vendu à D______ deux sachets minigrips de marijuana, d'un poids total de six grammes, pour la somme de CHF 100.-.
Il lui est également reproché d'avoir, à Genève, entre le 7 septembre 2014, lendemain de sa dernière condamnation, et le 25 septembre 2014, date de son interpellation, séjourné sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, ni d'un passeport valable indiquant sa nationalité et étant démuni de tout moyen de subsistance, étant précisé qu'il faisait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée prise à son encontre le 27 juin 2014, valable jusqu'au 26 juin 2017, laquelle lui avait valablement été notifiée le 22 août 2014.
d.c. Par ordonnance pénale du 18 mars 2015, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, du 27 septembre 2014, lendemain de sa dernière condamnation, au 17 mars 2015, date de son interpellation, séjourné sur le territoire suisse sans être en possession d'un passeport valable indiquant sa nationalité et alors qu'il faisait l'objet d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi entrée en force le 25 juillet 2014 ainsi que d'une interdiction d'entrée prise à son encontre par le Secrétariat d'État aux migrations SEM (ci-après : SEM) selon ce qui figure supra (let. A.d.b).
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
Des faits en lien avec la vente de cocaïne du 5 septembre 2014
a. À teneur du rapport de police du 6 septembre 2014, la veille, après une brève conversation entre A______ et B______ d'une part, lesquels abordaient tous les passants, et C______ d'autre part, tous trois ont remonté la rue de E______, avant de s'arrêter un peu plus loin. A______ a alors sorti quelque chose de sa bouche, avant de le remettre à C______. Ce dernier a donné plusieurs billets à A______, qui les a immédiatement remis à B______. Lors des contrôles d'usage, la police a retrouvé sur A______ les montants de CHF 110.- (1 x 100.- et 1 x 10.-) et EUR 10.-, et sur B______ la somme de CHF 570.- (1 x 100.-, 4 x 50.-, 13 x 20.- et 1 x 10.-).
Les deux précités ont été arrêtés le jour même, puis conduits au poste de police. A______ a été libéré le 6 septembre 2014 à 16h40.
b.a. Entendu par la police, C______ a d'emblée reconnu avoir acheté deux boulettes de cocaïne à un dealer noir africain pour la somme de CHF 140.-.
b.b. Devant le MP, le 26 janvier 2015, C______ a confirmé ses précédentes déclarations. A______ était bien celui qui lui avait vendu de la drogue. Après avoir dans un premier temps déclaré que A______ n'était pas accompagné, il a ensuite précisé n'être pas en mesure de dire si B______ était à proximité d'eux au moment de la transaction.
c.a. Entendu par la police le jour de son arrestation, A______ a nié les faits qui lui étaient reprochés, notamment d'avoir sorti de la drogue de sa bouche afin de la remettre à quelqu'un qui lui aurait en échange remis de l'argent. Confronté aux déclarations de la personne l'ayant incriminé, il a confirmé n'avoir rien vendu. Il ne connaissait par ailleurs pas B______.
c.b. Devant le MP, le 2 octobre 2014, A______ a confirmé ses déclarations antérieures. L'argent saisi sur lui provenait de l'activité de récupération de cartons et d'autres matériaux qu'il avait déployée alors qu'il se trouvait en Espagne.
d.a. Entendu par la police, B______ a dans un premier temps reconnu avoir réceptionné l'argent de la transaction de drogue intervenue en compagnie de A______ le 5 septembre 2014.
d.b. Lors de son audition par le MP le 22 septembre 2014, il est revenu sur ses précédentes déclarations. Confronté à ses aveux initiaux, il a expliqué n'avoir alors pas compris ce que la police lui disait. Contrairement à ce qu'indiquait le rapport de police, il n'avait pas remonté la rue de E______ en compagnie de A______ et d'un individu de type européen.
e. Auditionné par la police le 26 janvier 2015, le gendarme ayant signé le rapport de police du 6 septembre 2014 en a confirmé le contenu, tout en y apportant quelques précisions. B______ et A______, qu'il reconnaissait formellement, étaient bel et bien tous les deux présents au moment de la transaction du 5 septembre 2014. Depuis son point d'observation, il avait en effet constaté que les deux prévenus étaient toujours ensemble.
Des faits en lien avec son séjour en Suisse
f. A______ a été contrôlé à trois reprises, soit les 5 et 25 septembre 2014 ainsi que le 17 mars 2015. À chaque fois, il a été arrêté, auditionné, puis remis en liberté le lendemain de son interpellation. Lors de ses auditions, il a toujours reconnu avoir séjourné illégalement en Suisse.
g. Il ressort du dossier que A______ a fait l'objet d'une procédure d'asile qui a débuté le 18 mai 2014 pour aboutir le 8 juillet 2014 à une décision de non-entrée en matière ainsi qu'à une décision de renvoi. Une interdiction d'entrée prise à son encontre par le SEM et valable jusqu'au 26 juin 2017 lui a par ailleurs valablement été notifiée.
h.a. Entendu par la police le 5 septembre 2014, A______ a expliqué se trouver en Suisse depuis trois mois, pays qu'il avait rejoint afin de fuir le virus Ebola. Il n'était pas en mesure de présenter un passeport ou tout autre document attestant de son identité. Il reconnaissait séjourner en Suisse sans les autorisations nécessaires. Il n'avait pas de moyens de subsistance et se rendait dans des centres sociaux afin d'y manger et dormir.
h.b. Réentendu le lendemain, il a confirmé ses précédentes déclarations. Il savait que sa demande d'asile avait été rejetée et qu'il devait dès lors quitter la Suisse.
h.c. Le 25 septembre 2014, A______ a confirmé ses précédentes déclarations. Il savait qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse, contre laquelle il avait fait opposition. Il était arrivé à Genève quatre mois auparavant, en provenance de l'étranger, afin d'y demander l'asile, et n'avait jamais interrompu son séjour depuis lors. Il ne possédait pas d'autorisation de séjour et n'avait fait aucune demande en ce sens.
h.d. Devant le MP, le 2 octobre 2014, A______ a expliqué ignorer qu'il devait quitter la Suisse, personne ne le lui ayant dit. Il ignorait le sort de sa demande d'asile déposée en Suisse. Il dormait parfois à l'église ou au bord du lac.
h.e. Le 17 mars 2015, après avoir été dans l'impossibilité de présenter un document d'identité lors d'un contrôle de routine, il a été arrêté par la police, puis conduit au poste. Il ignorait être en situation irrégulière sur le territoire helvétique. Il était arrivé en Suisse dans le courant de l'année 2014 et n'avait pas quitté le pays depuis lors. Il reconnaissait avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires. Sans source de revenus, il se livrait à quelques paris sportifs afin de pouvoir subvenir à ses besoins.
i. Devant le Tribunal de police, A______ a admis la vente de marijuana du 25 septembre 2014 mais contesté celle du 5 septembre 2014 portant sur de la cocaïne. Il réfutait les déclarations des deux témoins l'ayant incriminé. Il savait qu'il n'avait pas le droit d'être à Genève, mais on lui avait par contre dit qu'il avait le droit de rester à Lausanne.
C. a. Par ordonnance présidentielle du 27 août 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : la CPAR) a ouvert une procédure écrite, avec l'accord des parties. Demande a été faite à l'appelant de produire en même temps que son mémoire écrit un état de frais et honoraires de son avocat afférent à la procédure d'appel.
b. Par mémoire d'appel du 20 septembre 2015, A______ persiste dans ses conclusions.
Sur le fond, il conteste avoir vendu deux boulettes de cocaïne à C______. Le discours contradictoire de l'acheteur et du gendarme ne permettent pas d'acquérir l'intime conviction de sa culpabilité, de sorte qu'il se justifie de l'acquitter sur ce point. S'agissant de la violation de la LEtr, il convient de distinguer la période postérieure au 7 novembre 2014, date à laquelle le SEM a décidé de suspendre les renvois à destination du Liberia, de la Guinée et du Sierra Leone, en raison de l'épidémie Ebola y sévissant. Cette situation sanitaire critique l'a contraint à devoir rester en Suisse, bien qu'il n'ait pas de titre de séjour l'y autorisant. Il conclut dès lors à son acquittement pour la période postérieure au 7 novembre 2014. Enfin, vu la faible intensité délictuelle qui l'a animé et le fait qu'il n'a précédemment été condamné qu'à des peines pécuniaires n'excédant pas 180 jours-amende, une courte peine privative de liberté ne se justifie pas. Il y aurait plutôt lieu de le condamner à une peine compatible avec le sursis complet.
Aucune note de frais liée à la procédure d'appel n'a été produite par Me X______ dans le délai imparti.
c. Dans un courrier du 15 octobre 2015, le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, dont il fait siens les considérants.
d. Le 19 octobre 2015, les parties ont été informées du fait que la cause serait gardée à juger dans un délai de dix jours.
D. A______, né le ______ 1989, est célibataire et sans enfant. De nationalité ______, il n'est pas allé à l'école et ne possède ni diplôme ni formation. Ayant grandi au ______, il dit avoir dû quitter ce pays en raison de la guerre pendant laquelle ses parents avaient trouvé la mort. Il a deux sœurs, l'une vivant en ______, l'autre en ______. Il n'a pas de revenu et ne possède aucune attache avec la Suisse. Il se nourrit dans les centres sociaux et ne perçoit aucune aide financière. Afin de gagner un peu d'argent, il s'adonne à des paris lors de matchs de football.
Il n'a pas entamé de démarches en vue de son retour dans son pays d'origine, car il ne souhaite pas y retourner. Il compte partir en Espagne et y trouver un emploi.
Selon l'extrait de son casier judiciaire, il a été condamné par le MP :
le 18 mai 2014, à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- l'unité, avec sursis pendant trois ans, pour vol, faux dans les certificats et entrée illégale ;
le 13 juin 2014, à une peine privative de liberté de 90 jours, pour séjour illégal et infraction à l'art. 19 al. 1 LStup.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.2. Aux termes de l'art. 19 al. 1 let c. LStup, celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2.3. À teneur de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.1).
Le principe de la faute suppose toutefois la liberté d'agir autrement. Ainsi, l'on ne pourra pas reprocher pénalement à un ressortissant étranger séjournant illégalement en Suisse de n'avoir pas quitté le pays s'il se trouvait objectivement dans l'incapacité de le faire et de rentrer dans son pays d'origine, malgré le respect de ses devoirs et obligations envers les autorités de migration (G. D'ADDARIO DI PAOLO / L. VETTERLI, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2010, n. 27/28 ad art. 115 LEtr - arrêts du Tribunal fédéral 6B_783/2011 du 2 mars 2012 consid. 1.3 ; 6B_482/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.2.2 ; 6B_85/2007 du 3 juillet 2007 consid. 2.3).
2.4.1. En l'espèce, il ressort tant du rapport de police du 6 septembre 2014, dont le contenu a été confirmé ultérieurement par son auteur que des déclarations de C______, que ce dernier s'est bien fait remettre deux boulettes de cocaïne par l'appelant le 5 septembre 2014, en échange d'un paiement de CHF 140.-. Les explications données par le gendarme, selon lesquelles l'appelant aurait immédiatement remis à B______ les billets que l'acheteur venait de lui donner, sont par ailleurs compatibles avec la saisie des billets effectuée sur celui-là.
Le fait que l'acheteur ait déclaré devant le MP que l'appelant n'était pas accompagné n'est pas de nature à faire douter la CPAR de son implication, ce d'autant moins qu'il n'a pas totalement exclu la présence d'B______ au moment où ladite transaction est intervenue.
Par ailleurs, quand bien même un doute subsisterait quant à la présence d'un tiers lors de la remise de la drogue, cela permettrait tout au plus d'innocenter ce dernier, et non l'appelant, dont la participation est établie de manière incontestable par un rapport de police et deux témoignages, sans que ses explications fantaisistes sur la provenance de l'argent saisi ne permettent d'inverser cette tendance.
Au vu de ce qui précède, le jugement du Tribunal de police doit être confirmé en ce qu'il a reconnu A______ coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup.
2.4.2. Il n'est pas contesté que l'appelant a séjourné en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, ce qu'il a d'ailleurs admis à chacune de ses auditions. Il a aussi reconnu n'avoir entrepris aucune démarche en vue de régulariser sa situation.
Certes, il a déposé une demande d'asile en mai 2014. Il a toutefois été débouté dans sa démarche, des décisions de non-entrée en matière et de renvoi ayant été prononcées à son encontre le 8 juillet 2014. L'appelant ment quand il affirme le 2 octobre 2014 avoir ignoré le sort réservé à sa demande d'asile, dès lors qu'il a dit le contraire un mois plus tôt. Il en va de même des explications qu'il a fournies le 17 mars 2015 en lien avec l'interdiction d'entrée en Suisse. À sa prétendue méconnaissance de l'irrégularité de sa situation a suivi une période où il était parfaitement au courant de la mesure prise par le SEM contre laquelle il a même dit avoir fait opposition.
Débouté dans sa demande d'asile, faisant l'objet d'une décision de renvoi, dépourvu des autorisations nécessaires ainsi que de tout moyen de subsistance, l'appelant a délibérément choisi de rester en Suisse, alors qu'il savait ne pas être autorisé à y rester.
Le fait que les vols à destination du Liberia ont été suspendus à partir du 7 novembre 2014 pour des motifs sanitaires n'est pas de nature à rendre son séjour en Suisse licite à compter de cette date, en plus du fait que les départs volontaires restaient possibles. L'appelant n'était pas pour autant dans l'impossibilité de quitter le sol helvétique, y compris à destination du Liberia ou à tout le moins pour un autre pays, comme en Espagne où l'appelant avait manifesté l'intention de se rendre.
Au vu de ces éléments, en séjournant en Suisse du 22 août 2014 au 17 mars 2015, sans les autorisations nécessaires et dépourvu de tout moyen de subsistance, l'appelant s'est bien rendu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr. Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce point.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
3.1.2. La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), posent le principe selon lequel une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être prononcée que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour.
La Cour de justice de l'Union européenne a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2, paragraphe 2, sous b, de la directive sur le retour, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, ch. 41).
Suivant la jurisprudence européenne, il y a donc lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (A. ZÜND, Migrationsrecht, 3e éd. 2012, n. 12 ad art. 115 LEtr ; T. HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückkührungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, Jusletter du 11 juillet 2011, note 11, arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2.). L'appelant ne saurait dans ces conditions s'en prévaloir.
3.1.3. Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
À titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes. Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au cœur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_894/2014 du 25 mars 2015 consid. 2.1).
Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés.
3.1.4. Le prononcé d'un travail général n'est justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe, au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse, ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général n'entre pas en considération (ATF 134 IV 60 consid. 3.3 p. 97 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2014 du 27 novembre 2014 consid. 1.3.2 et 6B_262/2012 du 4 octobre 2012 consid. 1.3.2).
3.1.5. Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents.
Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2 p. 5/6 ; SJ 2008 I p. 277 consid. 2.1. p. 280).
3.1.6. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
3.2.1. En l'espèce, l'appelant a des antécédents, dont certains sont spécifiques.
Son absence de statut en Suisse l'empêche de vivre autrement que de la charité publique. Ce défaut de ressources financières l'incite à vouloir améliorer sa situation en vendant de la drogue, ce qui fait naître un risque sérieux de récidive.
Ces éléments rendent le pronostic futur défavorable, ce qui conduit à écarter le sursis.
3.2.2. La gravité de la faute de l'appelant se manifeste par la réitération d'actes délictueux sur une courte période. Alors qu'il a été arrêté pour vente de cocaïne le 6 septembre 2014, il a persisté dans ses actes illicites une dizaine de jours plus tard, vendant deux sachets minigrips de marijuana le 25 septembre 2014. De même, alors qu'il avait déjà fait l'objet de condamnations par le passé pour infractions à la LEtr, il a persisté à demeurer en Suisse sans bénéficier des autorisations nécessaires, démontrant ainsi sa prise de conscience toute relative et le peu de cas qu'il faisait des décisions des autorités.
Sa collaboration à la procédure doit être qualifiée de moyenne. S'il a certes admis avoir vendu de la marijuana, il n'a cessé de nier toute implication personnelle dans la transaction du 5 septembre 2014. De même, s'il a admis avoir séjourné illégalement en Suisse, à tout le moins pour la période antérieure au 7 novembre 2014, il a varié dans ses explications y relatives, prétendant tantôt connaître certaines des décisions prononcées à son encontre, tantôt en ignorer la teneur.
Il ne peut se prévaloir d'aucune des circonstances atténuantes de l'art. 48 CP.
Il y a par ailleurs concours réel au sens de l'art. 49 al. 1 CP, ce qui justifie une augmentation de la peine dans une juste proportion.
La prise de conscience est quasi inexistante et les perspectives futures particulièrement mauvaises, l'appelant manifestant sa volonté de rester en Suisse et se refusant à entreprendre une quelconque démarche pour quitter le pays.
Compte tenu de la situation administrative de l'appelant, le prononcé d'un travail d'intérêt général n'entre pas en considération, cette sanction apparaissant d'emblée inadaptée. Il en va de même du prononcé d'une peine pécuniaire ferme. En effet, une telle sanction n'aurait aucun effet dissuasif sur l'appelant vu son refus d'entreprendre quelque démarche pour mettre fin à son comportement délictueux.
Les conditions pour le prononcé d'une courte peine privative de liberté sont réunies, ce genre de peine n'étant pas exclu par l'application de la Directive sur le retour, eu égard à l'infraction conjointe à la LStup.
Au vu de ces divers éléments, et dans la mesure où la précédente peine privative de liberté limitée à 90 jours ne semble pas avoir été suffisante pour le dissuader de persévérer dans ses agissements illégaux, une courte peine privative de liberté légèrement supérieure apparait opportune. À cet égard, la peine privative de liberté de quatre mois prononcée par le premier juge, sous déduction de six jours de détention avant jugement, prend correctement en compte l'ensemble des éléments susmentionnés et sera dès lors confirmée.
3.2.3. La non-révocation du sursis octroyé le 18 mai 2014 est acquise à l'appelant, faute d'appel du MP (interdiction de la reformatio in pejus).
L'appelant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de décision de CHF 1'500.- (art. 428 CPP et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP ; RS E 4 10.03]).
5.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1 p. 201/202). La juridiction d'appel est partant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine.
5.2.1. Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c). En cas d'assujettissement – l'assujettissement du patron de l'avocat au statut de collaborateur n'entrant pas en considération (arrêts du Tribunal fédéral 6B_486/2013 du 16 juillet 2013 consid. 4 et 6B_638/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.7) – l'équivalent de la TVA est versé en sus.
5.2.2. Reprenant l'activité de taxation suite à l'entrée en vigueur du CPP, la CPAR a maintenu dans son principe l'ancienne pratique selon laquelle l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure était forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures d'activité, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Cette pratique s'explique par un souci de simplification et de rationalisation, l'expérience enseignant qu'un taux de 20% jusqu'à 30 heures de travail dans un même dossier, 10% au-delà, permet de couvrir les prestations n'entrant pas dans les postes de la procédure et répondant à l'exigence de nécessité et d'adéquation.
5.3. En l'espèce, l'appelant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 23 janvier 2015. En l'absence de production d'une note de frais afférente à la procédure d'appel, la CPAR est amenée à apprécier l'indemnité due à Me X______, défenseur d'office de l'appelant, ex aequo et bono.
S'agissant d'une procédure écrite, la CPAR retiendra 3 heures d'activité de chef d'étude au taux horaire de CHF 200.- pour la rédaction du mémoire d'appel au regard de son contenu et des arguments soulevés.
L'indemnisation sera dès lors accordée à hauteur de CHF 777.60 (indemnité forfaitaire de 20% [CHF 120.-] et TVA à 8% [CHF 57.60] comprises).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/401/2015 rendu le 10 juin 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/18635/2014.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 777.60, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me X______, défenseur d'office de A______.
Notifie le présent arrêt à A______, au Ministère public et à l'instance inférieure.
Le communique, pour information, à l'OCPM et au SAPEM.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI et Madame Yvette NICOLET, juges.
Le greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/18635/2014
ÉTAT DE FRAIS
AARP/493/2015
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
CHF
1'181.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
140.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel
CHF
1'715.00
Total des frais de première instance et de la procédure d'appel
CHF
2'896.00