POUVOIR JUDICIAIRE
P/446/2015AARP/456/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 23 septembre 2015
Entre
A______, actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, chemin de Champ-Dollon 22, 1241 Puplinge, comparant par Me B______, avocat, ______,
appelant,
contre le jugement JTDP/231/2015 rendu le 30 mars 2015 par le Tribunal de police,
et
C______, domicilié ______, comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier du 9 avril 2015, A______ a annoncé appeler du jugement rendu le 30 mars 2015 par le Tribunal de police, dont les motifs lui ont été notifiés le 1er mai 2015, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable d'entrée et séjour illégaux pour une partie des périodes pénales visées dans l'acte d'accusation (art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr - RS 142.20]), de non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr) et d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), l'a acquitté des chefs d'accusation de recel (art. 160 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP -RS 311.0]) et de séjour illégal pour la date du 1er juillet 2014 et pour la période du 29 octobre au 30 novembre 2014 (art. 115 al. 1 let. b LEtr), a révoqué la libération conditionnelle accordée par le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : le TAPEM) le 26 mai 2014 (solde de peine de 4 mois et 7 jours), l'a condamné à une peine d'ensemble de 10 mois, sous déduction de 83 jours de détention avant jugement, a révoqué le sursis octroyé le 11 avril 2012 par le Ministère public à la peine privative de liberté de six mois, avec sursis pendant quatre ans, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, a condamné A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 2'984.15, y compris un émolument de jugement global de CHF 900.-, a compensé à due concurrence la créance de l'Etat envers A______ portant sur les frais de procédure avec les valeurs séquestrées (ch. 1 de l'inventaire du 29 novembre 2014 et ch. 2 de l'inventaire du 1er juillet 2014) et a ordonné diverses mesures de confiscation/destruction/ restitution portant sur des pièces et les stupéfiants saisis.
b. Le 21 mai 2015, A______ forme la déclaration d'appel prévue par l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), concluant à son acquittement des chefs d'infractions à la LStup (ch. A I.1 de l'acte d'accusation du 6 mars 2015) et aux art. 115 al. 1 let. a et b et 119 LEtr, subsidiairement, s'agissant de cette dernière infraction, à ce que la juridiction d'appel renonce à lui infliger une peine en application de l'art. 119 al. 2 LEtr, concluant en outre à ce que le sursis octroyé le 11 avril 2012 par le Ministère public ne soit pas révoqué et, d'une manière plus générale, à une réduction de la peine en application des critères posés par l'art. 47 CP et à une modification de la prise en charge des frais de la procédure en lien avec les acquittements requis.
c. Dans un courrier du 2 juin 2015, le Ministère public (ci-après : le MP) conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris.
d. Par ordonnances pénales des 4 août et 30 octobre 2014 dans les procédures P/1______ et P/2______, il est reproché dans la présente cause à A______ d'avoir, en juin 2014, à six reprises, vendu des petites quantités de cocaïne au dénommé D______ et d'avoir séjourné, du 27 mai au 30 juin 2014, sur le territoire suisse, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et sans être porteur d'un document d'identité valable.
Par acte d'accusation du 6 mars 2015, dans la P/446/2015, il lui est également reproché d'avoir, le 11 janvier 2015, vers 01h00, alors qu'il se bagarrait avec plusieurs inconnus, été interpellé en possession de 11 boulettes de cocaïne manifestement destinées à la vente (ch. A I.1), de s'être rendu le 29 novembre 2014 dans le quartier des Pâquis, notamment à la rue de Berne, lieu se trouvant dans le périmètre dont l'accès lui avait été interdit par décision notifiée le 1er juillet 2014, pour une durée de six mois, soit jusqu'au 1er janvier 2015, et d'avoir persisté à séjourner illégalement en Suisse de fin novembre 2014 jusqu'à son interpellation le 11 janvier 2015.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
Des faits en lien avec ses séjours en Suisse
a.a. Interpellé le 16 septembre 2013, A______ s'est légitimé au moyen d'un passeport de Guinée-Bissau ainsi que d'une copie de carte de séjour pour résidents émise par les autorités portugaises, documents établis au nom d'E______, né le ______ 1993.
a.b. La Brigade de police technique et scientifique (ci-après : la BTPS) a procédé à l'examen desdits documents d'identité, à savoir un passeport de Guinée-Bissau n° 3______, au nom d'E______, né le ______ 1993, délivré le ______ 2010 par le "Ministerio da administraçao interna", et valable au 13 septembre 2013, prolongé du 30 juillet 2013 au 29 juillet 2016 à Lisbonne, et une carte de séjour du Portugal n° 4______ au nom d'E______, né le ______ 1993, Guinée-Bissau, délivrée le ______ 2012 et valable au 29 juillet 2017.
La BTPS a été en mesure d'établir que le passeport de Guinée-Bissau avait été falsifié. La photographie avait été changée. Le plastique de sécurité collé sur la page sur laquelle se trouvait la photographie n'était pas maintenu par le fil de couture qui servait à assembler les pages du document. Le fil de couture réagissait différemment que le fil de couture original. La sécurité UV était manquante. Le document semblait avoir été démonté, et certaines pages lavées au moyen d'un procédé chimique.
La carte de séjour ne présentait quant à elle aucun signe de falsification et avait très probablement été émise par les autorités compétentes du Portugal.
a.c. Ces deux documents d'identité ont valu à A______ d'être prévenu dans une procédure P/5______, laquelle n'a pas été jointe à la présente, et se trouve actuellement toujours en phase d'instruction devant le MP.
b. A______ a été arrêté et placé en détention à diverses reprises. Ainsi, il a fait l'objet d'arrestations provisoires du 30 juin au 1er juillet 2014, du 28 au 30 octobre 2014, du 29 au 30 novembre 2014 et du 11 au 12 janvier 2015, date à partir de laquelle il a été placé en détention provisoire jusqu'au 6 mars 2015, puis en détention pour motifs de sûreté du 6 au 25 mars 2015. Il est détenu à titre d'exécution anticipée de peine depuis le 25 mars 2015.
c. A______ était démuni de toute pièce d'identité lors de son interpellation du 30 juin 2014.
Auditionné par la police le même jour, A______ a expliqué être arrivé en Suisse en 2009, au moment du dépôt de sa demande d'asile, dont il avait été informé du rejet six mois plus tard. Il n'avait jamais interrompu son séjour en Suisse depuis lors. Ses documents d'identité, comprenant son passeport de Guinée-Bissau et son titre de séjour portugais, avaient été saisis par le MP.
d. Le 28 octobre 2014, A______ n'était en possession d'aucun papier valable pour séjourner sur le territoire suisse.
A______ a déclaré à la police s'appeler en réalité E______. Il avait perdu son passeport du Guinée-Bissau ainsi que son attestation de résidence portugaise, de sorte qu'au moment de son interpellation, il s'était légitimé au moyen d'une carte d'identité du Guinée-Bissau. Il reconnaissait avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires.
e.a. Le 8 janvier 2015, devant le MP, il a déclaré avoir pensé qu'il était en droit de passer la frontière suisse dans la mesure où il était au bénéfice d'une carte de résidence portugaise. Il était inexact de dire qu'il avait résidé en Suisse entre le 28 mai 2014 et le 28 octobre 2014 dès lors qu'il n'avait fait que passer la frontière. Etaient également inexactes ses déclarations du 28 octobre 2014, aux termes desquelles il avait résidé en Suisse depuis 2009 jusqu'au 28 octobre 2014 sans interruption de son séjour. Il avait fait deux-trois allers et retours entre la Suisse et le Portugal. Lorsqu'il venait à Genève, il habitait chez une amie et n'y restait qu'une à deux semaines.
e.b. Le 11 janvier 2015, il a déclaré avoir quitté la Suisse aux mois de juillet-août 2014 pour refaire une carte de résident portugaise, la sienne ayant été saisie par le MP. Il possédait également une carte de séjour portugaise depuis 2012. Il avait fait des allers et retours entre la Suisse et le Portugal, sa famille habitant à Lisbonne.
f. Devant le Tribunal de police, A______ a contesté avoir séjourné illégalement en Suisse, une carte de séjour portugaise l'autorisant à y entrer librement. Il avait entrepris en 2010 des démarches afin d'obtenir une carte de résident, qu'il avait finalement obtenue en 2012. Celle-ci lui avait été délivrée sur la base du passeport saisi par le MP dans le cadre de la procédure P/5______. Après sa libération conditionnelle le 26 mai 2014, il était reparti au Portugal début juin 2014 et en était revenu à la mi-juin 2014. Il n'était jamais resté plus de deux mois à Genève. Depuis le 20 juin 2014 jusqu'à son interpellation, il avait fait des déplacements au Portugal pour voir ce qu'il en était avec ses papiers.
Des faits en lien avec son interpellation aux Pâquis le 29 novembre 2014
g. Le 1er juillet 2014, la police a signifié à A______ une interdiction de pénétrer pour une durée de six mois dans un périmètre déterminé du canton de Genève, délimité sur un plan joint à l'interdiction et qui incluait le quartier des Pâquis.
h.a. Le 29 novembre 2014, il a été interpellé par la police à la rue de Berne, en étant démuni de papiers d'identité.
h.b. Bien qu'A______ eût su qu'il n'avait pas le droit d'aller au centre-ville, il s'était toutefois rendu aux Pâquis pour y acheter les meilleurs sandwichs de Genève.
i. Il a affirmé le 8 janvier 2015 avoir cru être en droit de se rendre au centre-ville, dans la mesure où l'interdiction d'y pénétrer comportait des exceptions. Il ne s'était pas rendu compte du fait que le plan fourni par la police les indiquait clairement et qu'il ne pouvait dès lors prêter à confusion. S'il avait compris qu'il n'avait pas l'autorisation de pénétrer au centre-ville, il ne s'y serait pas rendu.
j. Devant le Tribunal de police, il a confirmé ne pas avoir su quelles zones lui étaient interdites dans la mesure où la carte qui lui avait été remise prévoyait des exceptions et où il n'avait pas pensé à se renseigner.
C. a. Par ordonnance présidentielle du 10 juillet 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : la CPAR) a ordonné l'ouverture d'une procédure orale et fixé les débats d'appel.
b. Lors des débats d'appel, A______ admet désormais implicitement la violation de l'art. 119 LEtr pour laquelle il s'en rapporte à justice. Il ne savait pas avant la présente affaire que son passeport, qui lui avait été délivré par l'ambassade de Guinée à Lisbonne, était falsifié. Il avait été arrêté en possession d'une copie de la carte de séjour qui lui avait été délivrée par les autorités portugaises, et non de l'originale, dont il souhaitait éviter la saisie. Il présentait ses excuses et ses regrets pour ses ventes de stupéfiants.
c. A______ renonce à plaider son acquittement s'agissant de l'infraction à la LStup visée par le chiffre A I.1 de l'ordonnance pénale du 6 mars 2015. Il produit un état de frais relatif à l'activité déployée par son conseil en procédure d'appel.
Sur le fond, il conteste sa culpabilité pour infraction à l'art. 115 al. 1 LEtr dans la mesure où il est titulaire d'une carte de résident portugaise permanente, laquelle est authentique, et où chacun de ses séjours en Suisse n'a jamais dépassé la durée de deux mois. Son passeport guinéen, sur la base duquel la carte susmentionnée a été établie, a certes été modifié, mais il n'est pas possible d'affirmer que son contenu est inexact, la procédure P/5______ destinée à trancher cette question n'ayant pas été jointe à la procédure et n'ayant pas encore été jugée. Le doute subsistant sur ce point doit conduire à son acquittement de ce chef d'infraction. Subsidiairement, en cas de confirmation du jugement de première instance, la peine qui lui a été infligée par le premier juge doit s'interpréter comme une peine d'ensemble, comprenant la révocation du sursis antérieur, seule manière de tendre vers une peine qui ne soit pas disproportionnée. En tout état de cause, il doit être condamné à une peine compatible avec une remise en liberté à court terme.
d. La cause a été suspendue à juger à l'issue des débats. Le dispositif de l'arrêt a été notifié à l'appelant le 23 septembre 2015 avec une brève motivation orale.
D. A______, de son vrai nom E______, est né le ______ 1993. Célibataire et sans enfant, il a suivi l'école en Guinée jusqu'à l'âge de 14 ans avant d'entreprendre une formation de peintre en bâtiment. Il a quitté la Guinée pour l'Espagne en 2009, pays dans lequel il a formé une demande d'asile, laquelle lui a été refusée. Il s'est ensuite rendu brièvement au Portugal avant de gagner la Suisse, où il a déposé une nouvelle demande d'asile le 8 août 2009, également refusée. Il a fait l'objet d'une décision de renvoi le 8 mars 2010, qui l'a conduit à être renvoyé en Espagne en février 2011, puis en novembre 2014. A sa sortie de prison, il envisage de se rendre à Lisbonne pour y rejoindre sa tante et ses cousins avec qui il est en contact. Il espère pouvoir y exercer son métier de peintre en bâtiment, sa tante lui ayant donné des assurances en ce sens. Il entretient toujours des contacts avec ses parents, domiciliés en Guinée, ainsi qu'avec son frère, qui habite en Grande-Bretagne avec sa famille.
Selon l'extrait de son casier judiciaire, il a été condamné par le MP à des peines privatives de liberté de :
six mois le 11 avril 2012, avec sursis pendant quatre ans, pour entrée et séjour illégaux et infraction à l'art. 19 al. 1 LStup ;
six mois encore le 18 novembre 2012, pour séjour illégal et infraction à l'art. 19 al. 1 LStup ;
à trois reprises en 2013, pour séjour illégal (deux mois le 16 juin, 80 jours le 1er juillet, deux mois le 5 juillet).
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.2. L'art. 115 al. 1 let. b LEtr réprime le comportement de celui qui séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF 135 IV 6 consid. 3.2).
Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEtr, pour entrer en Suisse, tout étranger doit avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis (let. a), disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour (let. b) ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse (let. c), et ne faire l'objet d'aucune mesure d'éloignement (let. d).
Conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d'activité lucrative pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte.
2.3. L'art. 119 al. 1 LEtr punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque enfreint une interdiction de pénétrer dans une région déterminée.
2.4.1. En l'espèce, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a reconnu A______ coupable d'infractions à l'art. 19 al. 1 LStup, l'appelant ne contestant plus en appel avoir été en possession de 11 boulettes de cocaïne destinées à la vente au moment de son interpellation le 11 janvier 2015.
2.4.2. Sous l'angle de l'art. 115 al. 1 LEtr, il est encore reproché à l'appelant d'avoir séjourné illégalement en Suisse pendant les périodes allant du 27 mai au 30 juin 2014, ainsi que de fin novembre 2014 jusqu'à son interpellation le 11 janvier 2015.
A titre liminaire, il sera relevé qu'en vertu des art. 5 al. 1 et 11 al. 1 LEtr, l'appelant était autorisé à entrer en Suisse et à y séjourner, pour autant qu'il eût été en possession d'une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière, qu'il n'y exerçât pas d'activité lucrative et que la durée de son séjour ne dépassât pas trois mois.
Au moment de son interpellation en 2013, l'appelant était en possession d'une carte de séjour du Portugal dont l'authenticité, contrairement à celle du passeport guinéen saisi par le MP dans le cadre de la procédure P/5______, n'a pas pu être remise en cause par la procédure. Il est vrai que, ainsi qu'A______ l'a expliqué, la carte de résident a été établie sur la base du passeport susmentionné, lequel fait actuellement l'objet de la procédure dans laquelle l'appelant est prévenu de faux dans les titres. L'examen par la BTPS a permis prima facie de révéler une altération de ce document d'identité. Il n'en demeure pas moins qu'il n'est pas établi à ce jour que ledit passeport contient des informations erronées. Au demeurant, l'existence éventuelle d'un faux ne pourra être démontrée qu'au terme de la procédure susmentionnée, laquelle se trouve actuellement toujours en phase d'instruction. Ainsi n'est-il pas possible d'affirmer aujourd'hui, sauf à violer le principe de la présomption d'innocence, que ledit passeport constitue un faux. Dans le même sens, la carte de résident dont l'appelant était en possession au moment de son interpellation doit être considérée comme authentique, en tant qu'elle a été délivrée sur la base d'un document lui aussi véridique.
Il reste à déterminer si, muni d'une pièce l'autorisant à pénétrer sur le sol helvétique, A______ y a séjourné plus que les trois mois pendant lesquels il était autorisé à y demeurer. Certes, l'appelant a admis dans un premier temps ne pas avoir interrompu son séjour depuis son arrivée en Suisse en 2009. Il est toutefois revenu sur ses déclarations par la suite, les qualifiant d'inexactes. Il a confirmé avoir réalisé de fréquents déplacements au Portugal durant cette période, ce qui l'a conduit à ne pas séjourner plus de deux mois en Suisse. Au demeurant, seules deux périodes en 2014-2015 sont susceptibles de fonder sa culpabilité dans la présente cause. Ses arrestations répétées et à court intervalle, ajoutées à la présence d'une partie de sa famille au Portugal, ne permettent pas d'exclure la version des faits soutenue par l'appelant. Ainsi, même s'il appert que l'appelant n'a pas été toujours constant dans ses déclarations, en l'absence d'éléments permettant de démontrer le contraire, il subsiste un doute sérieux et insurmontable quant au fait qu'il aurait séjourné en Suisse en 2014 pendant une durée supérieure aux trois mois prescrits par l'art. 11 al. 1 LEtr.
Par voie de conséquence, et dans la mesure où il ne ressort pas du dossier que l'appelant aurait exercé une quelconque activité lucrative lors de ses séjours en Suisse, il était autorisé à y séjourner sur la base de l'art. 11 al. 1 LEtr. Il ne s'est ainsi pas rendu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEtr. Le jugement entrepris sera dès lors réformé sur ce point.
2.4.3. S'agissant des faits survenus le 29 novembre 2014, l'appelant s'est rendu compte en appel du défaut de crédibilité de ses déclarations. Il a admis implicitement sa culpabilité de ce chef d'infraction, ce qui correspond à la matérialité des faits.
Au vu de ce qui précède, l'appelant sera reconnu coupable d'infraction à l'art. 119 al. 1 LEtr. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
3.1.2. A teneur de l'art. 42 al. 2 CP, il ne peut y avoir de sursis si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, sauf en cas de circonstances particulièrement favorables, soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1855). Il s'agit, autrement dit, de déterminer s'il existe des circonstances si favorables qu'elles compensent tout au moins la crainte résultant de l'indice défavorable constitué par l'antécédent. Tel peut être le cas lorsque les faits les plus récents n'ont aucun rapport avec le jugement antérieur ou encore en cas de modification particulièrement positive dans la vie de l'auteur (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3).
3.1.3. Si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (art. 89 al. 1 CP). Selon l'article 89 al. 2 CP, le juge peut renoncer à réintégrer dans l'établissement de détention le détenu libéré conditionnellement ayant commis un nouveau crime ou délit, s'il n'y a pas lieu de craindre que celui-ci commette d'autres infractions.
L'échec de la mise à l'épreuve au sens de l'article 89 al. 2 CP suppose la commission d'un crime ou d'un délit, laissant présager que le détenu libéré conditionnellement ne s'en tiendrait pas là. Un tribunal doit décider de la réintégration en procédant à une « projection comportementale dans l'avenir », excluant une « infraction accidentelle » comme indice d'échec (FF 1998 1929).
Pour émettre son pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents. Outre les faits relatifs à la nouvelle infraction, il doit tenir compte du passé et de la réputation de l'accusé ainsi que de tous les éléments qui donnent des indices sur le caractère de l'auteur et sur ses perspectives de resocialisation. Pour apprécier le risque de récidive, il est indispensable de se fonder sur une image globale de la personnalité de l'auteur. Les facteurs déterminants sont ainsi les antécédents pénaux, la biographie sociale, les rapports de travail, l'existence de liens sociaux, les risques d'addiction, etc. Dans l'émission du pronostic, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1034/2013 du 31 mars 2014 consid. 2.1, 6B_663/2009 du 19 octobre 2009 consid. 1.2 et 6B_303/2007 du 6 décembre 2007 consid. 6).
Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté fermes sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenue exécutoire à la suite de la révocation, le juge prononce, en vertu de l'art. 49 CP, une peine d'ensemble (art. 89 al. 6 CP). Il ne doit pas se contenter de cumuler les deux peines (M. Dupuis/B. Geller/G. Monnier/L. Moreillon/C. Piguet/ C. Bettex/D. Stoll (éds), Code Pénal, Petit commentaire, n. 13 ad art. 89). La décision du juge constitue une "Mussvorschrift" à l'instar de celle qui prévaut à l'art. 89 al. 2 CP (R. Roth/L. Moreillon (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 16 ad art. 89).
3.1.4. Selon l'art. 46 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (alinéa 1, première phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (alinéa 2, première phrase).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1165/2013 du 1er mai 2014 consid. 2.1). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 p. 143 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1165/2013 précité).
Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1165/2013 précité consid. 2.2). L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Il va de soi que le juge doit motiver sa décision sur ce point, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement et l'autorité de recours exercer son contrôle (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1165/2013 précité consid. 2.2).
3.1.5. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
3.1.6. En cas de révocation du sursis, la loi ne prévoit pas la possibilité de prononcer une peine d'ensemble lorsque les sanctions pour les anciennes et les nouvelles infractions sont de même nature. Un tel régime, pourtant prévu dans le projet du Conseil fédéral, a finalement été supprimé au moment des débats parlementaires, sans indication de motifs (M. Niggli/H. Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd., 2013, n. 37 ad art. 46). Ce nonobstant, la doctrine a préconisé par le passé qu'une peine d'ensemble puisse être prononcée sur la base de l'art. 46 al. 2 CP, par une application analogique de l'art. 49 CP, afin d'éviter que des prévenus encourant des peines de même nature ne soient discriminés par rapport à ceux encourant des peines de nature différente (M. Niggli/H. Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 31 ad art. 46 ; R. Roth/L. Moreillon, Commentaire romand, 1e éd., 2009, n. 13 s. ad art. 46). Une telle approche a été rejetée par le Tribunal fédéral, pour qui la fixation d'une peine d'ensemble par application analogique de l'art. 49 CP n'entre pas en considération si la peine assortie du sursis révoqué et celle nouvellement prononcée sont du même genre (ATF 134 IV 241 consid. 4.3 et 4.4). Les auteurs ont dès lors pris acte de cette jurisprudence et regretté qu'une telle inégalité de traitement puisse perdurer, tout en faisant remarquer que ce problème pourrait éventuellement être corrigé dans le cadre des révisions législatives à venir, notamment celle portant sur la suppression des peines pécuniaires et du travail d'intérêt général avec sursis (M. Niggli/H. Wiprächtiger,
Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd., 2013, n. 37 ad art. 46).
3.2.1. En l'espèce, la faute de l'appelant est moyennement grave. Il s'est rendu coupable d'infractions pour lesquelles il avait déjà été condamné par le passé, ce qui constitue des récidives spécifiques qui démontrent le caractère tout relatif de sa prise de conscience.
Sa collaboration à la procédure a été relativement bonne, plus particulièrement en procédure d'appel. S'il est vrai qu'il a commencé par tergiverser, il est peu à peu revenu sur ses déclarations et a fini par admettre l'intégralité des faits qui lui étaient reprochés en matière de LStup.
L'appelant ne peut se prévaloir d'aucune des circonstances atténuantes de l'art. 48 CP, le caractère précaire de sa situation administrative n'en constituant pas une.
Il y a par ailleurs concours réel au sens de l'art. 49 al. 1 CP, ce qui justifie une augmentation de la peine dans une juste proportion.
Par voie de conséquence, l'appelant sera condamné à une peine privative de liberté en raison des nouvelles infractions, seule une peine sans sursis apparaissant adéquate au vu des éléments qui précèdent et des circonstances qui n'apparaissent pas particulièrement favorables au regard des exigences légales.
3.2.2. Dans la mesure où l'appelant a commis des nouveaux délits dans le délai d'épreuve d'un an qui lui avait été fixé par le TAPEM au moment de l'octroi de sa libération conditionnelle le 26 mai 2014, il y a lieu de se pencher sur son éventuelle réintégration.
L'appelant a récidivé à peine un mois après avoir bénéficié d'une libération conditionnelle, en vendant des petites quantités de cocaïne à six reprises, puis en janvier 2015, autant d'infractions qui ne peuvent être qualifiées d'"accidentelles" et qui constituent des récidives spécifiques par rapport à ses précédentes condamnations de 2012 et 2013. Au vu de ces éléments, la peine à prononcer pour les seuls faits de la présente cause ne semble pas suffire à l'empêcher de se détourner du droit chemin et il y a fortement lieu de redouter que l'appelant ne commette de nouvelles infractions. Le pronostic apparaît dès lors sous un jour défavorable de sorte qu'il se justifie de confirmer la révocation de la libération conditionnelle prononcée par le premier juge.
Conformément à l'art. 89 al. 6 CP, les conditions d'une peine privative de liberté étant réunies s'agissant des nouvelles infractions, et celle-ci entrant en concours avec le solde de 4 mois et 7 jours devenu exécutoire compte tenu de la révocation de la libération conditionnelle, l'appelant sera condamné à une peine d'ensemble. Celle-ci sera arrêtée à 9 mois, afin de prendre en compte notamment son acquittement partiel intervenu en appel. Le jugement sera ainsi réformé sur ce point.
3.2.3. Le raisonnement doit en revanche être différent concernant la révocation du sursis octroyé le 11 avril 2012 par le MP à la peine privative de liberté de 6 mois.
Si, ainsi qu'il l'a été relevé, la peine à prononcer à raison des nouvelles infractions ne semble pas à elle seule avoir un effet dissuasif suffisant permettant d'éviter que l'appelant ne commette de nouvelles infractions, tel ne semble plus être le cas une fois prises en compte sa réintégration et sa condamnation à une peine d'ensemble de neuf mois. Le fait que l'appelant purgera désormais une peine privative de liberté plus conséquente du fait de la révocation de la libération conditionnelle permet ainsi, au moment de se déterminer sur l'opportunité d'une révocation du sursis antérieur, de faire apparaitre le pronostic sous un jour plus favorable qu'il ne se présentait au moment de l'examen de l'opportunité de la révocation de la libération conditionnelle.
S'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral qui impose de procéder à un double examen de l'existence d'un pronostic favorable, la CPAR estime ainsi qu'il ne se justifie pas de révoquer le sursis de 2012, ce d'autant moins qu'une révocation conduirait à une peine globale franchement disproportionnée de 15 mois pour des infractions de moyenne importance.
Le jugement entrepris sera dès lors réformé sur ce point.
Lorsque l'autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
Selon l’art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de la procédure s’il est condamné. Il doit ainsi rembourser à l’Etat les frais que ce dernier a avancés dans le cadre de la procédure, ces frais étant établis conformément au Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 (RTFMP - E 4 10.03). En cas d'acquittement ou d'abandon partiel des poursuites, les frais doivent être attribués au condamné proportionnellement, dans la mesure des infractions pour lesquelles il est reconnu coupable (L. Moreillon/A. Parein-Reymond, CPP, Code de procédure pénale, Bâle 2013, n. 6 ad art. 426 CPP).
4.2. En l'espèce, l'appelant est acquitté du chef d'infraction à l'art. 115 al. 1 LEtr mais voit sa condamnation confirmée s'agissant des deux autres infractions (art. 19 al. 1 LStup et 119 al. 1 LEtr). Il obtient par ailleurs gain de cause en lien avec le sursis octroyé le 11 avril 2012 par le Ministère public, celui-ci n'étant finalement pas révoqué.
Il succombe donc partiellement. L'appelant supportera la moitié des frais de la procédure d'appel, qui comprennent dans leur totalité un émolument de CHF 1'500.- (art. 14 al. 1 let. e RTFMP), et les quatre cinquièmes des frais de la procédure de première instance.
Le solde de ces frais sera laissé à la charge de l'Etat.
À teneur de la jurisprudence, ce qui est décisif pour fixer la rémunération de l'avocat, c'est le nombre d'heures nécessaires pour assurer la défense d'office du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 2C_509/2007 du 19 novembre 2007 consid. 4). Pour fixer cette indemnité, l'autorité doit tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés particulières que celle-ci peut présenter en fait et en droit, du temps que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre des conférences, audiences et instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité assumée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_810/2010 du 25 mai 2011 consid. 2 et les références citées). L'autorité judiciaire doit prendre en compte la liste de frais présentée et motiver au moins brièvement les postes sur lesquels elle n'entend pas confirmer les montants ou les durées y figurant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_124/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.3 et les références citées). Les autorités cantonales jouissent d'une importante marge d'appréciation lorsqu'elles fixent, dans la procédure, la rémunération du défenseur d'office (arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, BB.2013.127 du 4 décembre 2013 consid. 4.2). L'art. 17 RAJ mentionne que "l'état de frais détaille par rubriques les activités donnant lieu à indemnisation, avec indication du temps consacré. Les justificatifs des frais sont joints. Les directives du greffe sont applicables pour le surplus".
Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 65.- (let. a) ; collaborateur CHF 125.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c). La TVA est versée en sus.
5.1.2. Par arrêt du 6 novembre 2014 dans les causes BB.2014.26 et BB.2014.136-137, le Tribunal pénal fédéral a jugé qu'il convenait de tenter de satisfaire, dans la mesure où cela était encore possible a posteriori, aux principes posés par la jurisprudence (ATF 139 IV 199 consid. 5.1) selon laquelle, à chaque étape de la procédure, la juridiction saisie du fond devait se prononcer sur l'indemnisation du défenseur d'office ou du conseiller juridique gratuit, ce qui ouvrirait la voie à l'appel, respectivement au recours, s'agissant de la taxation par l'autorité de première instance, la juridiction d'appel n'étant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) que pour taxer l'activité postérieure à sa saisine.
Seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
La CPAR s'est inspirée des "Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais" et de l' "Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle" émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation.
En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, est allouée pour les démarches diverses, tels la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier.
5.2. En l'espèce, A______ a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, sa défense d'office ayant été assurée par Me B______ depuis le 29 juin 2015.
L'état de frais présenté par Me B______ pour l'activité déployée en procédure d'appel est composé de 10 heures d'activité de chef d'étude et de 4 heures d'activité de collaborateur.
Les 5 heures et 30 minutes consacrées à la préparation de l'audience devant la CPAR paraissent excessives et seront donc réduites d'une heure. Le poste "Audiences" sera arrêté à 1 heure et 30 minutes, afin de prendre en compte la durée effective des audiences des 17 et 23 septembre 2015.
Pour le surplus, l'activité déployée par Me B______ et son collaborateur est en adéquation avec la nature, l'importance, et la difficulté de la cause. Par conséquent, l'état de frais est admis à concurrence de 9 heures et 30 minutes d'activité de chef d'étude et de 4 heures d'activité de collaborateur. Il convient d'y ajouter l'indemnisation forfaitaire de 20%. L'indemnisation requise sera ainsi accordée à hauteur de CHF 2'880.- (TVA à 8% en sus de CHF 230.40).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/231/2015 rendu le 30 mars 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/446/2015.
Annule ce jugement dans la mesure où A______ a été reconnu coupable des chefs d'accusation d'entrée et séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr), condamné à une peine d'ensemble de 10 mois, sous déduction de 83 jours de détention avant jugement, aux frais de la procédure, et où le Tribunal de police a ordonné la révocation du sursis octroyé le 11 avril 2012 par le Ministère public du canton de Genève (peine privative de liberté de six mois, avec sursis pendant quatre ans, sous déduction d'un jour de détention avant jugement).
Et statuant à nouveau :
Acquitte A______ du chef d'accusation d'entrée et séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr) pour les périodes allant du 27 mai au 30 juin 2014 et de fin novembre 2014 au 11 janvier 2015.
Condamne A______ à une peine d'ensemble de 9 mois, comprenant la révocation de la libération conditionnelle (4 mois et 7 jours), sous déduction de 80 jours de détention avant jugement et de 183 jours en exécution anticipée.
Renonce à révoquer le sursis octroyé le 11 avril 2012 par le Ministère public du canton de Genève à la peine privative de liberté de six mois, avec sursis pendant quatre ans, sous déduction d'un jour de détention avant jugement.
Condamne A______ aux quatre cinquièmes des frais de la procédure de première instance, lesquels se montent en totalité à CHF 2'984.15, y compris un émolument de jugement global de CHF 900.-.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 3'110.40, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office d'A______.
Dit qu'il sera statué sur les frais et honoraires de Me , précédent défenseur d'office d'A, dans un arrêt motivé séparé.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, à la prison de Champ-Dollon, à l'OCPM, au SAPEM et à l'instance inférieure.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juge; Monsieur Giuseppe DONATIELLO, juge suppléant; Monsieur Vincent DELALOYE, greffier-juriste.
Le greffier-juriste :
Vincent DELALOYE
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/446/2015
ÉTAT DE FRAIS
AARP/456/2015
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
Condamne A______ aux 4/5 des frais de la procédure de première instance.
CHF
2'984.15
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
520.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure d'appel.
CHF
2'155.00