POUVOIR JUDICIAIRE
P/10118/2009AARP/213/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 30 avril 2015
Entre
A______, domicilié , comparant par Me B, avocate, ______,
appelant,
contre le jugement JTCO/127/2014 rendu le 28 octobre 2014 par le Tribunal correctionnel,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a.a. Par courrier déposé le 3 novembre 2014, A______ a annoncé appeler du jugement JTCO/127/2014 rendu par le Tribunal correctionnel le 28 octobre 2014, dont les motifs ont été notifiés le 24 décembre 2014, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable de viol (art. 190 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]) et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP), condamné à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, mis au bénéfice d'un sursis partiel, la partie de la peine à exécuter étant fixée à 6 mois et le délai d'épreuve à 3 ans pour le solde de 24 mois assorti du sursis, et condamné, conjointement et solidairement avec C______, à payer à D______ CHF 20'000.- plus intérêts à 5% dès le 20 juin 2009, à titre de réparation morale et CHF 3'948.-, à titre de réparation de son dommage matériel, ainsi qu'aux frais de la procédure s'élevant à CHF 15'797.10, y compris un émolument de jugement de CHF 4'000.-.
a.b. Au terme de ce même jugement, définitif la concernant, C______ a été reconnue coupable de complicité de viol et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, condamnée à une peine privative de liberté de 15 mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, mise au bénéfice du sursis, délai d'épreuve de 3 ans, assorti d'une règle de conduite consistant en la poursuite du traitement psychothérapeutique en cours auprès du Docteur E______.
b. Par déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) expédiée le 7 janvier 2015 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ conteste la quotité de la peine infligée et conclut au prononcé d'une peine compatible avec le sursis complet.
c. Par acte d'accusation du 26 mai 2014, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, le 20 juin 2009, vers 18h00, au moyen de sa voiture et en compagnie de C______, conduit D______, alors âgée de moins de 16 ans, dans le parking sis ______, de s'être garé au 8e sous-sol dans un endroit désert puis :
· alors que C______ avait demandé à D______ de "le faire" avec A______, qu'elle avait répondu "je veux pas" et que C______ avait insisté, d'avoir dit qu'il avait "trop envie de le faire", de s'être placé sur la banquette arrière de sa voiture avec D______ alors que C______ s'asseyait sur le siège du passager avant, d'avoir enlevé son pantalon, d'avoir demandé à D______ d'enlever le sien, de lui avoir baissé la tête et, alors que D______ disait "non, je ne veux pas", d'avoir commencé à l'embrasser en lui disant "ok c'est tout", ce à quoi D______ avait dit "d'accord",
· d'avoir ensuite repris l'initiative, de ne pas avoir répondu et de ne pas s'être arrêté lorsque D______ avait réagi en disant qu'elle ne voulait pas, de lui avoir pris la main pour qu'elle lui masturbe le pénis, en la forçant un peu,
· d'avoir enlevé la culotte de C______, d'avoir mis un préservatif qui lui avait été remis par C______ et, alors que C______ demandait ce qu'ils faisaient, que D______ avait encore dit "non" et que C______ avait répondu "ne t'inquiète pas, il est gentil", de s'être assis et d'avoir placé D______ sur lui, puis de l'avoir pénétrée vaginalement,
· de l'avoir ensuite couchée sur la banquette et de s'être placé sur elle, de l'avoir à nouveau pénétrée, de s'être retiré puis masturbé, et d'avoir éjaculé,
sachant ou n'ayant pu ignorer que D______ avait moins de 16 ans,
en agissant intentionnellement, usant de sa force physique, de la pression psychologique et de l'ascendant qu'il avait sur elle au vu de son jeune âge, pour la mettre hors d'état de résister, de sa timidité, de son infériorité numérique, de l'effet de surprise, de l'endroit choisi et de la présence de C______, lui intimant l'ordre de réaliser cet acte sexuel et de se taire, pour la contraindre à le subir.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.a. Le 21 juin 2009, F______ a déposé plainte pour sa fille D______, née le ______ 1993, scolarisée en 9e année au cycle d'orientation. Le jour-même, celle-ci lui avait révélé que A______ l'avait conduite en voiture, en compagnie de C______, au 8e niveau d'un parking. Le premier lui avait demandé d'entretenir un rapport sexuel avec lui. Elle avait manifesté son refus par deux fois, malgré la demande d'accepter de la seconde. A______ avait ce nonobstant descendu son pantalon, mis un préservatif et l'avait pénétrée malgré le fait qu'elle le repoussait. C______ avait regardé sans intervenir pour empêcher ce qui se passait.
Entendue contradictoirement par le juge d'instruction le 20 mai 2010, F______ a confirmé sa plainte et indiqué que sa fille D______ allait mal depuis les abus sexuels subis. Elle s'était sentie trahie en raison du fait que son amie C______ ne l'avait pas aidée. Elle était détruite, avait perdu toute confiance, vivait dans la peur, se sentait sale et avait des problèmes de sommeil. Coupée du monde, elle n'était plus scolarisée. Elle était suivie par une psychologue.
a.b. D______ a été entendue par la police lors d'une audition filmée, le 21 juin 2009. La veille, elle se trouvait en compagnie de son amie, C______, qui avait convenu avec A______ qu'ils se verraient en fin d'après-midi. Elle connaissait A______ depuis une semaine environ. Il lui avait déjà fait des propositions sexuelles à plusieurs reprises qu'elle avait toujours refusées, importunée par son insistance. C______ avait également insisté pour qu'elle entretienne une relation avec A______. Elle lui avait répondu ne pas le vouloir, C______ lui rétorquant qu'elle plaisantait. Il était passé les chercher vers 18h00 pour faire un tour dans sa voiture. Alors qu'ils roulaient, C______ avait commencé à lui demander si elle voulait "le faire" avec A______. Elle lui avait répondu négativement. C______ lui avait reposé plusieurs fois la question et l'avait "embrouillée", de sorte qu'elle avait fini par répondre "je sais pas, je veux pas". A______ les avait conduites dans un parking, au 8e niveau, soit le tout dernier sous-sol, et s'y était garé. C______ lui avait demandé de "le faire", disant que A______ en avait très envie. Elle-même avait répondu "je veux pas" et C______ l'avait encore enjointe à "le faire" avant de s'asseoir sur le siège avant qu'elle avait abaissé. Elle-même se trouvait sur la banquette arrière, où A______ l'avait rejointe. Il avait enlevé son propre pantalon et lui avait demandé d'enlever le sien. Elle ne savait pas quoi faire. A______ était plus âgé qu'elle et C______ avait 18 ans. Elle n'avait pas dit un mot, craignant sa réaction, d'autant plus qu'elle ne connaissait pas bien A______. Elle avait enlevé son pantalon. A______ avait commencé à l'embrasser. Ne sachant pas quoi faire, elle s'était laissé faire sans en avoir envie. Il lui avait touché le sexe, par-dessus la culotte. Il avait pris sa main pour la mettre sur son sexe à lui. Elle ne le voulait pas et n'osait pas, et il l'avait forcée "un peu", avait pris sa main et "faisait tout", soit tous les gestes, comme si elle était une marionnette. Elle voulait retirer sa main mais, de peur, n'osait rien faire. A un moment, il lui avait pris la tête et l'avait baissée en direction de son sexe. Elle avait résisté et dit qu'elle ne voulait pas, et il l'avait à nouveau embrassée avant de lui enlever sa culotte. C______ l'avait obligé à mettre un préservatif. Elle-même avait dit "non", et son amie lui avait répondu de ne pas s'inquiéter, que A______ était gentil. Il s'était mis en position assise, lui avait dit de venir sur lui, l'avait prise et fait s'asseoir sur lui. Il avait ensuite fait tous les gestes, soit l'avait fait bouger. Au bout d'un moment, il l'avait couchée sur le dos et s'était placé sur elle. Elle ne savait pas quoi faire, n'était même pas capable de se débattre, n'osant pas, ayant peur. Elle s'était sentie comme un "pantin", n'osant même pas crier. A chacun de ses mots, C______ lui disait "tais-toi !" ou "ta gueule !". Il n'y avait personne pour l'entendre dans cet endroit. Lorsqu'elle disait à A______ qu'elle ne voulait pas, il ne répondait pas. Elle s'était sentie humiliée lorsque C______ les avait regardés. A______ s'était retiré puis s'était masturbé jusqu'à éjaculation, avant de se rhabiller. C______ lui avait demandé avec insistance si elle avait aimé, et elle n'avait pas voulu lui répondre parce qu'elle se sentait trop coupable ; elle avait envie de pleurer car elle considérait jusque-là C______ comme une amie. Quand celle-ci lui avait révélé qu'elle avait réalisé le fantasme de triolisme de A______, D______ lui avait demandé si elle avait été leur cobaye.
b.a. Entendu à la police le 23 juin 2009, A______ a déclaré qu'il entretenait occasionnellement des relations sexuelles avec C______, ayant tous deux convenu d'entretenir une relation sexuelle à trois. Il l'avait proposé par MSN à D______, qu'il connaissait depuis une à deux semaines, laquelle avait répondu qu'elle ne savait pas trop. Le jour des faits, il avait emmené C______ et D______ dans sa voiture et leur avait demandé si elles voulaient faire un "truc à trois". C______ avait été d'accord et D______ avait brièvement hoché la tête. Il les avait conduites dans le parking souterrain de son immeuble, jusqu'au 8e et dernier sous-sol. Il s'y était déjà rendu pour entretenir des relations sexuelles avec C______, dans sa voiture. Alors qu'ils s'étaient tous les trois installés sur la banquette arrière, il avait demandé avec qui il commençait. C______ avait répondu "D______ est à côté de toi, tu commences avec elle et moi je vais devant", ce qu'elle avait fait. Il avait demandé à D______ si elle était d'accord et elle avait répondu brièvement "oui-oui" en hochant la tête. Elle était consentante. Elle avait enlevé son jeans, ils s'étaient embrassés ; il lui avait demandé à nouveau si elle était prête et elle avait répondu positivement avec sa petite voix et ses petits hochements de tête. Il l'avait aidée à enlever sa culotte ou son string, et avait enfilé un préservatif remis par C______. A sa demande, D______ s'était assise sur son sexe. Il l'avait pénétrée vaginalement et elle avait fait des mouvements de va-et-vient. Il lui avait ensuite dit de se mettre couchée sur le dos et il l'avait à nouveau pénétrée vaginalement. Il lui avait demandé "sans arrêt" si ça allait et elle répondait toujours la même chose : "oui-oui, oui-oui" en hochant brièvement la tête. Puis il s'était dit que cela avait assez duré, il n'avait plus trop envie. Il s'était retiré puis masturbé jusqu'à éjaculation dans le préservatif. Il avait dit "c'est fini, on se rhabille". C______ lui avait dit que c'était son tour, mais il lui avait répondu qu'il était fatigué et qu'ils feraient ça une autre fois. Il devait en outre vu l'heure, soit 19h00, rentrer au domicile familial pour manger avec ses parents.
D______ avait été consentante et active au début du rapport sexuel, lorsqu'elle était sur lui. Elle avait été ensuite "normale" faisant de petits bruits quand elle était sur le dos, car de nature timide. Si elle lui avait dit d'arrêter, il l'aurait fait immédiatement.
b.b. Inculpé le 24 juin 2009, A______ a confirmé et réitéré ses déclarations devant le Juge d'instruction.
b.c. En confrontation le 20 mai 2010, il a dit ne pas se souvenir de grand-chose. La relation à trois était prévue avec D______ et C______. D______ avait été "normale", il lui avait dit que si elle ne voulait pas, elle n'avait qu'à le lui dire. Elle était un peu timide et se laissait faire. Il ne savait pas quel âge elle avait et ne lui avait pas posé la question. Il pensait qu'elle avait "17 ans, par-là".
c.a. Entendue par la police le 23 juin 2009, C______ a déclaré que le 20 juin 2009, A______, avec lequel il lui arrivait d'entretenir des relations intimes, et elle-même avaient prévu d'entretenir dans un hôtel une relation sexuelle à trois, impliquant D______, ce dont cette dernière n'était pas informée. Alors qu'ils étaient tous trois en voiture, A______ s'était rendu au 8e sous-sol d'un parking. Ils s'étaient assis tous les trois à l'arrière du véhicule, avant qu'elle-même ne s'installe sur le siège passager avant, car A______ et D______ allaient flirter. A______ avait parlé de relations sexuelles avec les deux jeunes filles. D______ ne savait pas ce qu'elle voulait. A plusieurs reprises, D______ lui avait dit "c'est comme tu veux". En fait elle avait d'abord dit qu'elle ne voulait pas, puis qu'elle ne savait pas, et enfin c'était comme ce que C______ voulait. D______ avait l'air bien, elle embrassait A______, ce qu'elle avait entendu de même que quelqu'un en train d'enlever son pantalon. Elle avait demandé à A______ ce qu'il faisait et il avait répondu qu'il mettait une capote. Elle avait demandé à D______ si ça allait, et elle lui avait répondu par onomatopées, dont elle avait compris que cela allait. Elle ne l'avait pas entendu dire non, ni ne l'avait vue résister. Lorsque le rapport sexuel avait été terminé, D______ l'avait embrassée sur la joue et avait rigolé.
C______ avait peut-être dit à A______ que D______ avait 16 ans. En tout cas, à un an près, il connaissait son âge. Elle réalisait qu'à 15 ans, quand on finit par dire "c'est comme tu veux" après avoir dit non, ce n'était pas un véritable consentement.
c.b. Devant le juge d'instruction, C______ a précisé que lorsqu'A______ avait demandé par qui il commençait, D______ avait haussé les épaules et émis des bruits incompréhensibles, de sorte qu'on ne comprenait pas si elle était d'accord ou pas. Elle disait "je ne sais pas", et avait en fin de compte dit, en s'adressant à elle (C______) : "c'est comme tu veux". D______ savait qu'elle-même avait des sentiments pour A______. Le rapport l'avait contrariée et elle était passée devant, ne les ayant pas observés à l'arrière. Elle avait remis un préservatif à A______. Pendant l'acte sexuel, elle avait demandé à D______ si ça allait et elle avait répondu "mmmhh, mmmhh".
Plus tard dans la soirée, elles avaient toutes deux mangé ensemble dans sa famille avant de se rendre au Village Tropical, en compagnie de G______.
c.c. En confrontation le 20 mai 2010, C______ a précisé qu'elle n'avait pas entendu D______ dire non, ni lui demander de l'aide. D______ était choquée, ce qui l'avait empêchée de demander de l'aide et de réagir ; elle était en outre timide. Elle-même, à l'avant de la voiture, n'avait pas regardé derrière et n'avait pas dit à A______ d'arrêter, même si elle avait senti que D______ n'était pas bien.
Elle savait que, lors des échanges qui avaient eu lieu entre A______ et D______ au sujet d'une relation sexuelle à trois, cette dernière n'était pas d'accord. A elle-même aussi, A______ avait manqué de respect en forçant D______ à avoir des relations sexuelles. Elle ne savait pas pourquoi elle avait laissé A______ abuser de D______. Elle avait été choquée de ce qui se passait. Elle avait essayé plusieurs fois d'appeler les urgences mais il n'y avait pas de réseau.
d.a. D______ a expliqué devant le Ministère public, le 12 juin 2012, en audience contradictoire, que sa vie était chamboulée, qu'elle n'avait plus d'amis, avait de la peine à sortir et à côtoyer les gens de son âge. Trahie par son amie C______, elle avait perdu confiance. Elle avait honte d'elle et se sentait salie. Elle était suivie hebdomadairement par une psychologue. Elle avait arrêté sa neuvième année d'école et cherchait un apprentissage.
Lorsqu'A______ avait voulu la toucher entre les jambes, elle l'avait repoussé. Lorsqu'il avait pris sa main pour qu'elle le masturbe, elle avait tenté de la retirer mais il l'avait retenue très fort. Il avait voulu qu'elle baisse sa culotte, alors elle l'avait fait, de même que son pantalon. Elle avait peur, A______ étant plus grand qu'elle, et ne sachant pas ce qu'il allait lui faire. C'était à partir du moment où C______ avait remis le préservatif à A______ qu'elle les avait regardés et avait dit "non". Elle avait dit "arrête !", quand il était sur elle et l'écrasait, notamment le bras. Elle n'était pas attirée par A______.
Le 5 février 2014 par-devant le Ministère public, D______ a précisé que le prévenu avait eu connaissance de son âge avant les faits pour le lui avoir demandé au moment où elle était montée dans sa voiture, l'après-midi du 20 juin 2009.
d.b. A______ a contesté ce dernier fait. Il ne connaissait, ni ne s'était demandé quel âge avait D______. Elle devait selon lui avoir "18 ans, quelque chose comme ça".
d.c. D______ était certaine d'avoir répondu à A______ qu'elle avait 15 ans.
e. Plusieurs certificats médicaux figurent à la procédure :
e.a. Une attestation médicale du Docteur H______ établie suite à l'examen de D______, le 21 juin 2009 à 22h00, fait état de "quelques lésions traumatiques d'aspect frais au niveau du membre supérieur droit".
e.b. Un certificat du 24 juin 2009, signé notamment par le Docteur H______, relatif à un examen du 21 juin 2009 à 22h00, indique notamment que l'examen gynécologique n'a montré aucune lésion traumatique fraîche.
e.c. Une attestation établie le 13 janvier 2010 par I______, psychothérapeute, mentionne que D______ était complètement désécurisée, se sentait trahie par une partie de ses camarades, était comme pétrifiée en repensant aux circonstances de l'agression. Atteinte par la rumeur, elle ne pouvait pas poursuivre sa 9e année au cycle d'orientation ; elle ressentait un profond sentiment de honte. Sa scolarisation à domicile renforçait son sentiment d'isolement et d'abandon. Elle éprouvait le sentiment d'avoir causé du tort à ses parents et se sentait responsable des soucis occasionnés à la famille par l'agression subie.
f. Selon rapport de police du 13 octobre 2009, l'examen des téléphones portables de A______, C______ et D______ a démontré que les deux premiers avaient échangé, à des dates et heures indéterminées, notamment au sujet du souhait de A______ d'entretenir une relation sexuelle à trois, et que C______ avait œuvré pour le réaliser en cherchant la troisième partenaire.
g.a. En première instance, A______ a précisé que D______ n'avait jamais dit "non". C'était la seule fois qu'il s'était retrouvé au 8e étage d'un parking avec deux filles dans une voiture. Il avait insisté lourdement par messages MSN auprès de C______ pour avoir une relation à trois. C'était un bon souvenir, bien que l'expérience ne fût pas réussie par rapport au fantasme qu'il en avait, puisqu'il était jeune et qu'une voiture n'était pas le bon endroit pour l'assouvir. Il ne se souvenait pas s'il avait demandé une fellation à D______ par le geste, ni si celle-ci lui avait caressé le sexe avec sa main, ni qu'il aurait interrompu la relation pour se masturber et terminer. Il essayait un peu d'oublier et de passer à autre chose dans la vie.
Nonobstant une précédente procédure en 2008, il n'avait pris aucune disposition pour s'assurer de l'âge de D______. C______ lui avait dit qu'elle était majeure, sans toutefois se souvenir dans quelles circonstances.
Avec C______, ils avaient discuté de faire un "truc à trois". Un ou deux jours avant les faits, elle lui avait dit qu'elle amènerait sa cousine qui était d'accord d'entretenir cette relation à trois. Le jour des faits, ils s'étaient donné rendez-vous et étaient allés dans un parking, renonçant au plan initial de se rendre dans un hôtel.
Il regrettait ce qui s'était passé. Sur le moment il n'avait pas compris que D______ n'était pas d'accord.
g.b. C______ a indiqué que de façon générale, elle ne confirmait pas ce qu'elle avait dit au cours de la procédure. Elle ne se rappelait pas avoir dit à A______ que D______ aurait été d'accord pour une relation à trois. Lorsqu'il était passé les chercher en voiture vers 18h00, une chambre d'hôtel avait été réservée, ce que D______ ignorait. Celle-ci savait qu'elle allait rencontrer A______, mais pas ce qui allait se passer. Avant les faits, elle avait évoqué avec D______ le fantasme de relation à trois de A______, et D______ lui avait dit à la fois non, qu'elle ne savait pas et que c'était comme elle voulait.
Elle avait dit à A______ que D______ était mineure mais ne se rappelait pas avoir articulé un âge précis.
g.c. D______, lorsqu'elle était montée dans la voiture vers 18h00, ignorait où ils allaient et avait été surprise de la tournure des événements.
Lorsqu'elle disait à A______ d'arrêter, il lui répondait "tais-toi !". Les lésions constatées avaient été causées par A______ qui avait écrasé son bras gauche contre son torse quand il s'était couché sur elle. Elle avait essayé de se dégager, sans y parvenir car A______ était lourd. Elle n'avait pas émis d'onomatopées et, même apeurée et tremblante, avait toujours été claire dans son refus.
A______ avait demandé en la regardant dans le rétroviseur quel âge elle avait. C______ avait répondu à sa place qu'elle avait 16 ans, et elle-même avait rectifié en disant qu'elle en avait 15.
Elle n'avait depuis les faits plus d'ami ni de relation sentimentale. Elle avait été trahie par son amie.
Elle allait mal, ne supportait plus sa propre image, ni que ses parents la prennent dans leurs bras. Elle avait mis fin à son suivi psychologique et essayé de s'en sortir autrement.
g.d. F______ a confirmé que sa fille était encore par moment un enfant, vivant très mal ce qui s'était passé, étant mal dans sa peau, timide, très réservée, coupée du monde. Elle ne sortait pas du tout, ou alors seulement accompagnée de l'un de ses parents. Elle avait des problèmes de sommeil et faisait des cauchemars. Au niveau vestimentaire, elle restait particulièrement couverte car elle n'aimait pas son corps ; elle ne s'aimait pas tout court. Elle avait coupé ses cheveux pour oublier les faits et parce que si elle avait été un garçon, tout cela ne serait pas arrivé. Elle avait essayé tant bien que mal d'avancer dans son suivi psychothérapeutique, sans y parvenir, et avait essayé de se débarrasser de son étiquette de victime.
C. a. Par ordonnance présidentielle OARP/67/2015 du 18 février 2015 et avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite.
b. A______, persistant dans ses conclusions, conteste la sévérité de la peine prononcée par les premiers juges. Le dol éventuel, retenu dans le jugement entrepris, était la forme la moins intense de la volonté délictuelle qui devait partant être qualifiée de faible, et non de modérée, et aurait dû conduire au prononcé d'une peine compatible avec le sursis complet. La peine retenue était celle requise par le Ministère public pour une infraction commise par dol direct de premier degré, soit avec une intention pleine. Il n'avait pas d'antécédents judiciaires et n'avait connu aucun démêlé avec la justice depuis les faits survenus il y a plus de six ans. Il avait achevé une formation, exerçait une activité professionnelle à plein temps et était totalement inséré socialement. L'exécution d'une peine ferme engendrerait la perte de son emploi. Il fallait s'attendre, en raison de la situation précaire de C______, que D______ sollicite le versement de son indemnité pour tort moral fixée à CHF 20'000.- auprès de lui. La perte de son emploi rendrait impossible tout dédommagement. Au vu du temps écoulé entre l'infraction et le renvoi en jugement en mai 2014, dans une affaire ne revêtant aucune complexité, et où aucune mesure d'instruction particulière n'avait été ordonnée, il devait être mis au bénéfice de la circonstance atténuante du temps écoulé de l'art. 48 let. e CP. Une violation du principe de célérité devait être constatée et de même prise en compte dans la peine à prononcer.
c. Le Tribunal pénal conclut à la confirmation de son jugement.
d. Le Ministère public conclut au rejet de l'appel de A______. L'intention sous la forme du dol éventuel n'entraînait pas automatiquement une diminution de peine. Au vu des circonstances de la relation sexuelle imposée à la victime et des conséquences dévastatrices pour elle sur le long terme, il ne pouvait être question de qualifier de faible la volonté délictuelle du prévenu. Il y avait au contraire lieu de tenir compte de son indifférence crasse à la détresse et à la souffrance de la victime et de son égoïsme certain, ayant agi dans le seul but de satisfaire ses fantasmes sexuels. Il y avait concours d'infractions entre le viol et les actes d'ordre sexuel avec des enfants. L'appelant n'avait pas tenu compte de l'avertissement que constituait l'ouverture d'une précédente procédure pénale à son encontre pour des faits similaires. L'effet de la peine sur le condamné devait être considéré de manière marginale et devait avant tout correspondre à la faute, laquelle ne serait pas suffisamment sanctionnée par une peine assortie du sursis complet. La prescription des infractions reprochées au prévenu n'interviendrait qu'en juin 2024 et les 2/3 en 2019 de sorte que la circonstance atténuante du long temps écoulé n'était pas réalisée. L'argument de violation du principe de célérité devait être rejeté, l'instruction n'ayant pas connu de temps mort inacceptable dans une enquête contenant de nombreux actes divers dont un certain nombre requis par les parties elles-mêmes. La peine prononcée était partant adéquate et devait être confirmée.
e. Aucune des parties n'a souhaité répliquer.
f. Me B______ a adressé à la CPAR une note d'honoraires datée du 20 avril 2015, au montant hors taxe de CHF 15'367.50 plus forfait de 20% et CHF 6.- de "débours/frais de justice", correspondant à 46h15 d'activité de chef d'étude et 39h50 de collaboratrice, pour la période du 1er mai 2012 au 1er avril 2015.
D. A______, né le ______ 1988 à Genève, est célibataire et vit seul. Il est père d'un enfant âgé de 6 ans qu'il pas reconnu, qu'il voit de temps en temps et pour lequel il ne paie pas de contribution d'entretien. Titulaire d'un CFC de plâtrier, il exerce la profession de conducteur TPG et perçoit un salaire annuel brut de CHF 60'551.-. Ses charges mensuelles (loyer et assurance-maladie) sont de l'ordre de CHF 1'680.-. Sans fortune, il a des dettes à hauteur de CHF 50'000.- qu'il dit rembourser à raison de CHF 960.- par mois.
A______ n'a pas d'antécédent.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.2.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Comme sous l'ancien droit, le facteur essentiel est celui de la faute.
Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1).
2.2.2. Sur le plan objectif, seules les peines de 6 mois à 2 ans peuvent être assorties du sursis total (cf. art. 42 al. 1 CP).
2.2.3. Lorsque la durée de la peine privative de liberté se situe, comme en l'espèce, entre un et trois ans, permettant le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Celui-ci ne doit être prononcé que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie (arrêts du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1 et 6B_664/2007 du 18 janvier 2008 consid. 3.2.3.1).
Lorsqu'il existe - notamment en raison de condamnations antérieures - de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du «tout ou rien». Un pronostic défavorable, en revanche, exclut tant le sursis partiel que le sursis total (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 précité).
Le rapport entre la partie ferme et avec sursis de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Le juge dispose à ce propos d'un large pouvoir d'appréciation (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15).
2.2.4. Selon l'art. 48 let. e CP, le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle. L'atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l'infraction procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction et que la prescription de l'action pénale est près d'être acquise. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction (ATF 132 IV 1 consid. 6.2 p. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_14/2009 du 11 juin 2009 consid. 2.1. et 6B_646/2008 du 23 avril 2009 consid. 4.2.1). Le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de premier instance. Ainsi, lorsque le condamné a fait appel et qu'en vertu de la procédure cantonale, ce recours a un effet dévolutif et suspensif, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu (ATF 132 IV 1 consid. 6.2.1 p. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_10/2010 du 10 mai 2010 consid. 2.4).
2.2.5. L'art. 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable, cette garantie étant répétée aux art. 5 CPP et 29 al. 1 la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Ces dispositions consacrent le principe de la célérité et prohibent le retard injustifié à statuer.
Il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités, qui se distingue de la prescription de l'action pénale, calculée à compter de la date de l'infraction, et de la circonstance atténuante du temps relativement long, liée à l'approche de la prescription et supposant que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle (art. 48 let. e CP ; ATF 133 IV consid. 8 p. 170 et les références citées).
L'autorité viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable (voir ATF 130 I 312 consid. 5.1 p. 331). Le caractère raisonnable du délai s'apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l'affaire, à l'enjeu du litige pour l'intéressé, à son comportement ainsi qu'à celui des autorités compétentes (ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277 ; 130 I 312 consid. 5.1 p. 331). Une diminution de la peine ne peut entrer en ligne de compte qu'en cas de lacune crasse et avérée dans le déroulement de la procédure et le fait que certains actes aient pu être effectués plus rapidement ne suffit pas pour que soit admise une telle violation (arrêts du Tribunal fédéral 6B_590/2014 du 12 mars 2015 consid. 5.3 et 6B_473/2011 du 13 octobre 2011 consid. 4.2). Selon la jurisprudence, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de treize ou quatorze mois au stade de l'instruction, un délai de quatre ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation ou encore un délai de dix ou onze mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (ATF 130 IV 54 consid. 3.3.3 p. 56 s.).
2.3. En l'espèce, la gravité certaine de la faute de l'appelant ne saurait être remise en question, tout en tenant compte d'une volonté délictuelle moindre s'agissant d'un acte unique et d'une situation de contrainte dont il s'est accommodé. Les conséquences en sont néanmoins dévastatrices sur la victime, sur le long terme.
L'appelant a agi par pur égoïsme, pour assouvir ses fantasmes et pulsions sexuels, sans considération aucune pour la liberté et l'intégrité sexuelles de la victime âgée de 15 ans au moment des faits.
Il y a concours d'infractions.
Comme retenu à juste titre par les premiers juges, sa collaboration à la procédure est médiocre, compte tenu notamment de sa prétendue amnésie lors des débats de première instance, disant ne plus se rappeler les divers abus sexuels imposés à la victime, qui ne peut pas être justifiée par le seul écoulement du temps et le fait qu'il veuille "passer à autre chose dans la vie".
Sa prise de conscience est insuffisante dans la mesure où s'il semble comprendre les conséquences de son acte sur D______, quoique, n'en disant plus mot dans son mémoire d'appel qui ne tourne qu'autour de sa personne et de l'effet dévastateur que pourrait avoir l'exécution de six mois de peine privative de liberté, mais aucunement de sa faute.
Même s'il n'apparaît pas avoir d'empathie envers sa victime, il a présenté ses excuses, s'abstenant toutefois de ne serait-ce que commencer à l'indemniser.
Il n'a aucun antécédent, de sorte que la peine n'est pas influencée par ce facteur.
Depuis l'époque des faits, soit bientôt six ans, l'appelant n'a eu aucun problème avec la justice pénale, exerce un travail, s'est inséré dans la société et mène une vie stable.
La circonstance atténuante du temps écoulé n'a pas à être retenue, les deux tiers de la prescription étant encore éloignés (juin 2019, cf. art. 97 al. 1 let. b CP).
En revanche, une diminution de peine en raison de la violation du principe de célérité doit être accordée en l'espèce, une succession de périodes particulièrement longues s'étant en effet écoulées entre les actes d'instruction, sans justification apparente. Il s'est ainsi écoulé sans acte d'enquête :
9,5 mois entre août 2011 et juin 2012 ;
5,5 mois entre juin et fin novembre 2012 ;
6 mois entre fin novembre 2012 et le 23 mai 2013 ;
plus de 4 mois entre l'envoi d'une CRI en France, rapidement exécutée, et l'audition en Suisse le 6 novembre 2013 du témoin concerné par cette demande d'entraide ;
3 mois depuis cette date jusqu'à une audience de confrontation le 5 février 2014 ;
plus de 3 mois entre l'avis de prochaine clôture et une ordonnance de refus de preuves du 21 mai 2014.
La durée totale de la procédure de plus de 5 ans, pour un acte isolé commis à Genève, impliquant directement trois protagonistes seulement, est manifestement excessive.
La peine fixée en première instance à 30 mois, loin d'être sévère comme le soutient l'appelant, devra néanmoins être ramenée à 24 mois pour tenir compte de la violation du principe de célérité et sera assortie du sursis total dont l'appelant remplit les conditions, étant rappelé qu'il constitue la règle.
La durée du délai d'épreuve sera fixée à 3 ans, comme retenu en première instance, laquelle est adéquate et tient compte des éléments de la procédure.
Le jugement entrepris sera réformé dans cette mesure.
Dans la mesure où l'appelant obtient gain de cause, les frais de la procédure d'appel seront laissés à charge de l'Etat (art. 428 CPP).
4.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1).
Au regard de ce qui précède, la CPAR est compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine, le 23 décembre 2014.
4.2. L'indemnité est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude, débours de l'étude inclus, hors TVA (art. 16 al. 1 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale, du 28 juillet 2010 [RAJ ; RS E 2 05.04]). Seules les heures nécessaires sont retenues, l'appréciation du caractère nécessaire dépendant notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
La CPAR s'inspire des "Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais" et de l' "Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle" émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation. En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, ou 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, est allouée pour les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Le temps consacré aux recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'Etat ne devant pas assumer la charge financière de la formation de l'avocat stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ou la formation continue de l'avocat breveté.
4.3. Me B______ a été désignée défenseur d'office de l'appelant le 12 juin 2012.
A teneur de sa note d'honoraires du 20 avril 2015, 19h10 d'activité concernent la procédure d'appel, à compter de la saisine de la CPAR le 23 décembre 2014.
Les postes "réception et analyse du jugement motivé du TCO", "lecture et analyse de l'arrêt de la CPAR", "recherche juridique" et "déclaration d'appel" ne seront pas indemnisés dans la mesure où ces prestations entrent dans le forfait de sorte qu'il y a lieu de soustraire 4h15 d'activité de ces chefs.
Les postes d'étude du dossier et de rédaction du mémoire d'appel seront réduits à 12h00 dans la mesure où la défense de l'appelant ne nécessitait pas de nouvelles recherches ou développements autres que ceux exposés précédemment.
Par conséquent, l'état de frais sera admis à concurrence de 12h00, à raison de 1h10 d'activité de chef d'étude, et de 10h50 de collaboratrice, soit un montant de CHF 1'587.30.
Il convient d'ajouter à ce montant l'indemnisation forfaitaire de 10%, dans la mesure où le total des heures taxées en première et seconde instance excèdera 30 heures à teneur de la note produite, soit CHF 158.75, ainsi que la TVA de CHF 139.70.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTCO/127/2014 rendu le 28 octobre 2014 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/10118/2009.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement dans la mesure où il a condamné A______ à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement et l'a mis au bénéfice d'un sursis partiel.
Et statuant à nouveau :
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 24 mois, sous déduction de un jour de détention avant jugement.
Met le condamné au bénéfice du sursis et fixe le délai d'épreuve à 3 ans.
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, sans préjudice d'une nouvelle peine.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'Etat.
Arrête à CHF 1'885.75, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me B______, défenseur d'office de A______, afférents à la procédure d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente; Monsieur Jacques DELIEUTRAZ et Madame Yvette NICOLET, juges.
La greffière :
Christine BENDER
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours contre la décision au fond :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Indication des voies de recours pour la taxation :
Conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Le recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, 6501 Bellinzone.