POUVOIR JUDICIAIRE
P/13/2013AARP/183/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 14 avril 2015
Entre
A______, sans domicile connu, comparant par Me F______, avocat, ______, 1205 Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/747/2014 rendu le 10 novembre 2014 par le Tribunal de police,
et
B______, domicilié ______, comparant par Me Antoine HERREN, avocat, rue De-Candolle 36, case postale 5274, 1211 Genève 11,
C______, domiciliée ______, 1233 Bernex,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 19 novembre 2014, A______ a annoncé appeler du jugement rendu par Tribunal de police le 10 novembre 2014, dont les motifs lui ont été notifiés le 2 décembre 2014, par lequel le tribunal de première l'a reconnu coupable de vol (art. 139 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]) et de contrainte sexuelle (art. 189 CP), condamné à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, peine complémentaire à celles prononcées par le Ministère public de Genève les 9 janvier 2013 et 12 avril 2013, ainsi qu'aux frais de la procédure, s'élevant à CHF 1'153.-, y compris un émolument global de jugement de CHF 900.-.
b. Par déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) expédiée le 22 décembre 2014 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ conclut à son acquittement de tous les chefs d'infraction, subsidiairement au prononcé d'une peine compatible avec le sursis.
c. Par ordonnance pénale du 19 novembre 2013, valant acte d'accusation, il est reproché à A______, durant la nuit du 31 décembre 2012 au 1er janvier 2013, dans le quartier de Plainpalais :
· d'avoir abordé B______, sous prétexte de l'aider à retrouver une amie, l'avoir conduite en direction d'un parc, l'isolant de la foule qui se trouvait sur la plaine de Plainpalais, puis plaquée contre un mur, tout en essayant de l'embrasser, avoir passé ses mains sur ses hanches et ses fesses, puis, alors qu'elle s'était retournée face au mur pour lui échapper, s'être frotté contre elle, lui avoir caressé l'entrejambe par-dessus son pantalon, alors que son sexe était en érection et lui avoir dit "laisse-moi, je veux juste faire ça", et avoir cherché à glisser sa main dans son pantalon, tandis qu'elle le repoussait et criait ;
· d'avoir profité du rapprochement physique avec B______ pour lui dérober son téléphone portable I-Phone 5 et sa carte d'identité ;
· après une tentative d'approcher D______, qui l'avait repoussé, avoir dansé avec C______, en la prenant par la taille, et en avoir profité pour lui dérober son téléphone portable I-Phone 3.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Selon rapport d'arrestation du 1er janvier 2013, à cette même date, à 2h41, la police était informée par appel passé à sa centrale que B______ se trouvait dans la tente des samaritains dressée sur la plaine de Plainpalais, suite à une agression au cours de laquelle elle s'était fait voler son I-Phone et sa pièce d'identité.
La victime avait dit avoir subi une tentative ou une agression sexuelle par un individu de type maghrébin habillé d'un vêtement rouge, lors de laquelle elle s'était fait voler son téléphone et sa carte d'identité. L'auteur avait tenté de la déshabiller de force avant de chercher à l'agresser sexuellement. Elle avait pu prendre la fuite.
Les soupçons des policiers s'étaient portés sur A______. Il portait une veste rouge et venait d'être contrôlé par un service de sécurité mis en place pour la fête de la Saint-Sylvestre pour avoir importuné des jeunes filles et tenté de leur dérober leurs téléphones portables. Il avait été interpellé par la police le 1er janvier 2013 à 3h30, mais n'avait pas immédiatement été auditionné car "passablement alcoolisé".
A______ et B______ avaient été soumis au test de l'éthylomètre qui avait révélé un taux d'alcool dans leur haleine de 1.08‰ pour le premier et de 1.16‰ pour la seconde.
a.a.a. B______ a déposé plainte pénale le 1er janvier 2013 peu après midi. Le même jour, vers 1h00 du matin, alors qu'elle sortait d'un établissement public de la rue de l'Ecole de médecine, elle avait été accostée par un inconnu, lui proposant de l'accompagner à la recherche de son amie, ce qu'elle avait refusé. Il avait insisté, la guidant en la tenant par l'épaule et au niveau de la hanche de manière à l'obliger à rester avec lui. Elle avait passablement bu, mais était pleinement consciente. Elle essayait de ne pas avoir de contact visuel avec cet homme, qui n'avait l'air ni ivre, ni drogué. Il refusait de la lâcher, lui avait demandé à plusieurs reprises de l'embrasser, ce qu'elle avait pu esquiver en le repoussant. Il lui disait systématiquement de ne pas s'inquiéter. Elle ne s'était pas sentie en danger à ce moment-là, pensant pouvoir se débrouiller seule, d'autant plus qu'il y avait des gens autour d'eux. Elle s'était toutefois retrouvée seule avec lui dans le parc d'Uni Mail qui était sombre. Elle avait commencé à avoir peur, raison pour laquelle elle avait changé de direction pour revenir vers le boulevard Carl-Vogt en empruntant un passage sous les immeubles. C'était là qu'il l'avait poussée dans le renfoncement d'une entrée, à l'abri des regards, la plaquant contre le mur. Elle avait eu très peur et avait crié à plusieurs reprises lui faisant clairement comprendre qu'elle voulait qu'il la laisse. Il avait néanmoins essayé de l'embrasser, ce qu'elle avait réussi à éviter en tournant la tête. Il lui avait alors passé les mains au niveau des hanches et sur les fesses, la caressant en se serrant contre elle. Elle avait réussi à se retourner, de sorte qu'elle s'était retrouvée face au mur. Il lui disait "laisse-moi, je veux juste faire ça" alors qu'elle criait, puis il avait commencé à se frotter contre elle, son sexe en érection, en la caressant au niveau de l'entrejambe par-dessus son pantalon, tentant en vain d'y glisser sa main. Elle essayait de lui donner des coups de coude et appelait à l'aide, mais ils étaient seuls. Il lui avait finalement donné un grand coup au niveau du bassin et était parti en courant. Elle l'avait suivi. Ayant rejoint deux jeunes hommes, elle avait remarqué qu'elle n'avait plus son téléphone portable. Sa carte d'identité avait également disparu. Elle avait raconté ce qui venait de se passer à ces jeunes et s'était étonnée qu'ils n'aient pas réagi à ses cris. Ils lui avaient dit ne rien avoir entendu et avaient essayé de la calmer tout en la conduisant chez les samaritains, sur conseil de policiers rencontrés sur leur chemin. Elle était alors très choquée, tremblait, pleurait, avait les dents qui claquaient. Elle avait pensé que son agresseur allait la violer, car il avait l'air très excité.
Elle l'a décrit comme étant un maghrébin de 20 à 25 ans, un peu plus grand qu'elle qui mesurait 165 cm, de corpulence moyenne, aux cheveux foncés et courts, parlant mal le français, avec un accent, et vêtu de rouge sur le haut du corps.
Elle reconnaissait sans hésitation, soit à un degré de certitude de 80 à 90% - l'image de son agresseur étant encore claire dans sa tête, tout en précisant ne pas vouloir se tromper et accuser quelqu'un à tort - l'homme figurant sur plusieurs photos prises par les gendarmes, qu'ils venaient d'interpeller, et qui pouvait correspondre à son signalement.
a.b.a. Auditionné par la police le 1er janvier 2013 dans l'après-midi, A______ a déclaré ne se souvenir de rien concernant son arrestation et ses motifs, car alors "complètement bourré". Il n'avait rien volé, ni n'avait commis des attouchements. La veille, il s'était rendu à la plaine de Plainpalais pour danser et s'amuser et y avait rencontré une fille qu'il connaissait, prénommée E______. Lors de la soirée, il avait bu deux bouteilles de vodka en sa compagnie, sans compter les quelques gorgées bues aux bouteilles d'autres personnes. Il n'avait à aucun moment quitté la plaine. A minuit, il était "vraiment bourré" et avait vomi. Il avait dansé avec une autre fille et ils s'étaient embrassés avant que l'un de ses copains ne la tire par le bras et l'éloigne de lui. Il n'avait flirté avec aucune autre fille. A un moment qu'il ne pouvait plus situer, alors qu'il attendait que E______ sorte d'un magasin de tabac, proche de la rue de Carouge, vers l'arrêt du tram 15, deux filles étaient venues vers lui en l'accusant de leur avoir volé un téléphone portable. Tous trois s'étaient rendus vers un agent de sécurité, qui avait appelé la police. Il était alors tellement ivre qu'il ne serait pas en mesure de reconnaître ces deux filles.
Interrogé sur les faits dénoncés par B______, le prévenu les a contestés. Il souhaitait que ses empreintes soient prises pour vérifier ses dires.
a.b.b. Entendu par le Ministère public le 2 janvier 2013 sur ces mêmes faits, A______ a persisté dans ses précédentes déclarations. Même s'il était "complètement bourré", il était sûr de ne pas avoir quitté la plaine de Plainpalais et de ne pas s'être trouvé à côté de la rue de l'Ecole de médecine. Il ne comprenait pas pourquoi la jeune fille l'avait reconnu sur photo. Il imaginait qu'elle était aussi "bourrée". Il était choqué d'être accusé d'attouchements. Ce n'était pas son genre d'agresser des filles. Il était certain que son ADN ne serait pas trouvé sur les effets de la victime. La nuit en question, il portait un jeans bleu, deux pulls gris et une doudoune rouge à capuche. Il pensait mesurer 180 cm ou un peu plus. Il n'avait pas dérobé d'I-Phone. Si tel avait été le cas, la police l'aurait retrouvé sur lui, car il n'avait pu le remettre à un comparse, puisque n'étant pas avec des amis sur la plaine. Il souhaitait absolument retourner au Maroc et allait contacter au plus vite les organismes d'aide au retour. Il vivait grâce au soutien d'organismes sociaux.
a.c. Aucune trace d'ADN interprétable n'a été retrouvée sur les vêtements de B______, à l'exclusion de son propre profil. La carte SIM du téléphone volé à B______ avait été "présente", durant la période d'analyse portant sur la période du 31 décembre 2012 au 17 janvier 2013, jusqu'au 1er janvier 2013 à 01h19.
b. Dans la nuit du 31 décembre 2012 au 1er janvier 2013, à une heure non précisée, deux jeunes femmes - soit C______ et D______ - se sont adressées à un agent de sécurité présent sur la plaine de Plainpalais pour déplorer qu'un homme, désigné comme le prévenu, venait de voler le téléphone de l'une d'entre elles. L'agent avait confié cet homme fortement aviné à la police.
b.a. C______ a déposé plainte pénale le 1er janvier 2013. Alors qu'elle dansait dans la nuit du 31 décembre 2012 au 1er janvier 2013, vers 01h15, avec une amie sur la plaine de Plainpalais, un homme, qui avait précédemment cherché à voler celle-ci, qui l'avait repoussé, s'était ensuite approché d'elle-même. La plaignante avait reculé et s'était retrouvée bloquée par d'autres participants à la fête. Cet homme s'était frotté contre elle et l'avait tenue par la taille avec ses mains, avant de s'éloigner. Elle avait alors contrôlé le contenu de la poche dans laquelle elle venait de placer son téléphone portable et constaté qu'il ne s'y trouvait plus.
L'auteur de ces faits était nord-africain, mesurait entre 185 et 190 cm, était de corpulence svelte, avec des cheveux châtains-noirs courts, et avait des yeux marron. Il parlait mal le français et était vêtu d'un jeans, d'un pull gris et d'une doudoune rouge foncé.
Le 5 janvier 2013, confrontée à une planche photographique, la plaignante a formellement reconnu A______ comme l'auteur du vol de son téléphone portable.
b.b. Entendue par la police le 23 janvier 2013, D______ a déclaré que le 1er janvier 2013 aux alentours de 01h15, sur la piste de danse, un inconnu - maghrébin, d'environ 180 cm, avec des cheveux bruns et de corpulence fine - s'était d'abord approché d'elle. Elle l'avait repoussé. Il avait ensuite pris C______ par la taille et était parti après que celle-ci l'eût repoussé. Quelques secondes plus tard, C______ avait constaté que son téléphone avait disparu, étant précisé qu'elle avait vu cet objet en mains de son amie très peu de temps avant l'événement. Elle reconnaissait formellement le prévenu sur une planche de huit photographies, précisant qu'il était accompagné lors des faits d'un autre maghrébin, mesurant environ 165 cm, qui était resté à l'écart.
b.c. Interrogé par la police sur ces faits le 15 juin 2013, le prévenu a contesté avoir volé un téléphone portable le 1er janvier 2013 vers 01h15. Il avait dansé avec une jeune fille et peu après, deux filles l'avaient emmené vers la sécurité. Il avait fini la nuit au poste de police. Lors de la fouille, aucun autre portable que le sien n'avait été retrouvé sur lui. Il a reconnu avoir commis un cambriolage deux mois auparavant et avoir volé à une autre occasion une paire de lunettes dans un grand magasin. Il n'avait toutefois jamais volé directement une personne.
c.a. En première instance, le 10 novembre 2014, A______ a persisté à contester les faits reprochés. Il avait en effet dansé avec une jeune fille dans la nuit du 31 décembre 2012 au 1er janvier 2013. Il ne pouvait pas dire s'il s'agissait de l'une des parties plaignantes présentes.
c.b. C______ a confirmé ses précédentes déclarations et a formellement reconnu le prévenu. Celui-ci l'avait tenue par les hanches pour danser et elle l'avait repoussé. Il s'était déhanché contre elle et elle était certaine qu'il avait ses mains sur elle, sans se souvenir s'il les avait déplacées. La poche de sa veste était une poche plate, carrée avec un bouton. Elle ne se souvenait pas si elle était fermée. Il s'était écoulé à peine une à deux secondes entre le moment où elle avait repoussé le prévenu et celui où elle avait constaté la disparition de son téléphone. Dans l'intervalle, elle n'avait été bousculée par personne d'autre. Il s'était passé plusieurs heures entre le moment où elle avait découvert le vol de son portable et celui où son amie et elle-même avaient retrouvé le prévenu. Il avait alors contesté ce vol. Il parlait et n'avait pas l'air complètement ivre.
c.c. B______ a confirmé ses précédentes déclarations et formellement reconnu le prévenu. Lorsqu'il l'avait abordée, au moment de commencer à discuter, elle avait vérifié et constaté que son téléphone portable se trouvait bien dans la poche à fermeture éclair, qui était fermée, de sa doudoune. Elle avait immédiatement constaté sa disparition après que le prévenu se fût enfui et ce avant de rejoindre les personnes qui l'avaient accompagnée vers les samaritains. Lors des faits, le prévenu parlait de façon intelligible, avec un accent. Il n'avait pas l'air complètement ivre.
Elle avait bien vu le visage de son agresseur lorsqu'il l'avait abordée, puis lors de l'agression en pleine lumière, sous un porche. En le revoyant face à face pour la première fois, elle était sûre à 100% qu'il s'agissait bien du prévenu, même si son avocat relevait qu'il mesurait 20 centimètres de plus.
Après les faits, son médecin lui avait prescrit un arrêt maladie de trois semaines, qu'elle n'avait pas respecté puisqu'étant en année de maturité. Ensuite, elle avait pris douze kilos en six mois, qu'elle avait désormais pratiquement réussi à perdre. Un an après les faits, elle avait consulté un psychologue, conseillé aux victimes d'agressions, mais avait d'emblée exclu de prendre des médicaments.
c.d. Il ressort du jugement de première instance que B______, au moment de la lecture de la motivation orale et du verdict, a fondu en larmes.
C. a. Par ordonnance présidentielle OARP/39/2015 du 28 janvier 2015 et avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite et imparti un délai de 20 jours à A______ pour le dépôt de son mémoire d'appel motivé.
b. A______ renvoie à ses conclusions du 22 décembre 2014. B______ faisait erreur sur sa personne et on pouvait douter de la fiabilité de sa mémoire lorsqu'elle l'avait formellement reconnu 23 mois après les faits, relevant encore qu'elle avait indiqué juste après leur survenance que l'auteur n'était qu' "un peu plus grand que moi, je mesure 165 cm…", alors qu'il mesurait 185 cm. Si l'appelant avait été l'auteur de ces faits, il n'aurait pas indiqué au Ministère public le 2 janvier 2014 porter alors une doudoune rouge à capuche. Il aurait commencé par indiquer une autre couleur. Il rappelait qu'il n'avait à aucun moment de la soirée quitté la plaine de Plainpalais et ne s'était pas opposé à son interpellation par un agent de sécurité. Il devait partant être acquitté des deux chefs d'accusation liés à sa plainte. S'il devait néanmoins être reconnu l'auteur des faits qualifiés de contrainte sexuelle, chercher à embrasser la victime, sans préciser le type de baiser, à savoir lingual ou non, et caresser ses fesses par-dessus les vêtements ne constituaient pas des actes réprimés par l'art. 189 CP. Chercher à mettre la main dans son pantalon, moment auquel le sexe de l'auteur était en érection, sans savoir, sur la base des déclarations de la plaignante, si c'était au-dessus de ses fesses ou de son pubis, ne permettait pas d'en déduire une intention délictuelle. Il subsistait donc un doute devant lui profiter, ce d'autant plus que la victime et l'appelant étaient âgés de moins de 25 ans, soit avant l'achèvement complet de la formation du cerveau humain. Il était peu vraisemblable que l'auteur du vol du téléphone portable de B______ ait pu descendre la fermeture éclair de la poche située sur le devant de sa doudoune et en extraire cet objet sans qu'elle ne s'en aperçoive, ce même dans le contexte d'attouchements, d'autant plus qu'elle avait expliqué être très attentive au sujet de cet appareil. Il était de même peu vraisemblable que l'auteur ait pu s'en prendre à sa carte d'identité se trouvant dans une autre poche, puisqu'elle n'avait pas déclaré que le téléphone et ce document se trouvaient dans la même.
Sur la base des déclarations de chacune et des éléments de téléphonie mobile, il ne pouvait pas être possible que l'appelant dérobe le téléphone portable de C______ au moment-même où il rencontrait B______. Ni C______, ni son amie D______ n'avaient vu l'appelant extraire l'appareil téléphonique de la poche de la veste de la première. Il était pure spéculation de déduire de l'absence de ce téléphone en possession de l'appelant au moment de son interpellation qu'il l'aurait caché ou remis à un complice. Le fait pour l'appelant d'avoir été interpellé et condamné par le passé pour vol démontrait qu'il n'est pas chevronné en la matière et assurément pas le pickpocket habile et rusé que l'infraction patrimoniale telle que décrite par C______ supposait. Il devait partant être acquitté du chef de ce vol.
c. Le Tribunal pénal et le Ministère public concluent au rejet du recours.
d. B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. Le prévenu était bien son agresseur, sans possibilité d'erreur, ni de contradiction. Une différence de taille de 20 cm entre elle-même et le prévenu ne pouvait être qualifiée de considérable, étant relevé qu'elle portait au moment des faits des bottes avec talons de 5 cm. Le modus operandi utilisé par l'auteur avait été le même pour les deux victimes avant que n'intervienne en sus, au détriment de B______, une contrainte sexuelle. User de la force pour notamment frotter son sexe en érection, toucher son entrejambe, même par-dessus un jeans, relevait bien d'un acte d'ordre sexuel imposé de force. A______ n'avait pas été cohérent dans ses diverses déclarations et était dépourvu de toute crédibilité. S'agissant du vol de la carte d'identité et du téléphone portable de B______, le fait que les deux appareils volés aient été éteints dans un intervalle de quatre ou cinq minutes n'était pas un hasard.
e. C______ s'en est rapportée à l'appréciation de la CPAR.
f. Aucune des parties n'a souhaité répliquer.
g. Me F______ a déposé un état de frais pour 8h15 d'activité déployée du 4 décembre 2014 au 18 février 2015.
D. S'agissant de sa situation personnelle, A______ est né en 1990 au Maroc. Il est célibataire, sans enfant et réside en Suisse depuis 2007. Il a fait des études dans le domaine de la coiffure et était titulaire d'un permis d'étudiant échu en 2010. Il est ensuite resté en Suisse sans être au bénéfice d'un titre de séjour et a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon du 28 avril 2013 au 10 août 2014. Il travaille dans un salon de coiffure à Genève depuis octobre 2014, pour un salaire mensuel de CHF 1'500.- et habite chez sa tante, sans payer ni loyer, ni primes d'assurance maladie. Selon ses dernières indications, son père étant décédé au Maroc, il effectuait des démarches pour obtenir un passeport marocain afin de rentrer dans son pays d'origine. L'héritage de son père lui permettrait de réaliser ses projets.
Il ressort de son casier judiciaire qu'A______ a été condamné en Suisse :
le 14 janvier 2012, par le Ministère public, pour vol, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30.- le jour-amende, sursis révoqué par arrêt de la CPAR le 17 septembre 2013 ;
le 9 janvier 2013, par le Ministère public, pour vol et séjour illégal, à une peine privative de liberté de 90 jours, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 14 janvier 2012 ;
le 12 avril 2013, par le Ministère public, pour violation de domicile, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation à une peine privative de liberté de trois mois ;
le 17 septembre 2013, par la CPAR, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et séjour illégal à une peine privative de liberté de 4 mois, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 12 avril 2013 ;
le 5 novembre 2013, par le Untersuchungsamt d'Altstätten, pour tentative de brigandage, infractions d'importance mineure (vol), séjour illégal et contravention selon l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121), à une peine privative de liberté de 6 mois et une amende de CHF 300.- ;
le 20 novembre 2013, par le Tribunal de police, pour violation de domicile, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, à une peine privative de liberté de trois mois, peine complémentaire à celle prononcée le 17 septembre 2013 ;
le 8 août 2014, par le Ministère public, pour vol, violation de domicile et dommages à la propriété commis du 15 au 20 mars 2013, à une peine privative de liberté de quatre mois, peine complémentaire à celle prononcée le 12 avril 2013.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Le juge du fait dispose d’un large pouvoir dans l’appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l’état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_827/2007 du 11 mars 2008 consid. 5.1).
3.2. Les deux parties plaignantes, qui ne se connaissaient pas, ont d'emblée et de manière constante décrit le "manège" auquel s'était livré l'auteur du vol de leur téléphone portable à environ quinze minutes d'intervalle dans la région de la plaine de Plainpalais, respectivement de ses abords. Toutes deux, jusqu'à l'audience de jugement de première instance, ont expliqué de façon constante et convaincante la manière d'agir de cet homme qui s'était approché d'elle, les avait tenues contre lui par les hanches ou la taille avant qu'elles ne constatent la disparition de leurs téléphones respectifs. Toutes deux ont bien précisé avoir, avant ledit rapprochement physique, vérifié être en possession de leur appareil téléphonique. Le modus operandi utilisé est ainsi similaire pour les deux victimes. A l'instar d'un vol effectué par des pickpockets, par exemple dans des transports publics à l'occasion de bousculades simulées, elles n'ont pas réalisé sur le moment que leurs portables, respectivement une carte d'identité, avaient été dérobés, mais s'en sont aperçues juste après le départ de cet homme.
S'y ajoute le fait que les deux plaignantes ont d'emblée, juste après les faits, donné une description similaire de l'auteur, à savoir un maghrébin ou nord africain, aux cheveux courts, parlant mal le français, de corpulence svelte et vêtu d'un haut rouge, à savoir une doudoune rouge foncé, vêtement que l'appelant a reconnu porter durant la soirée en question, avant toutes deux de le désigner sur photo. La retenue de B______ qui a fait état à ce moment-là d'une certitude de 80 à 90% s'explique pour les raisons qu'elle a elle-même données, à savoir qu'elle ne voulait vraiment pas se tromper et accuser quelqu'un à tort. Elle n'avait cependant aucun doute et, tout comme l'intimée C______, a près de deux ans après les faits, en audience contradictoire, formellement reconnu l'appelant comme étant son agresseur. Face à une telle identification, le fait que B______ ait décrit son agresseur dans un premier temps comme un peu plus grand qu'elle, alors qu'environ 20 cm les séparent, voire moins selon les talons que portait la partie plaignante, ne permet pas de remettre en doute ladite identification. D______, témoin, qui s'était fait importuner de manière identique avant son amie C______, a elle aussi clairement reconnu le prévenu sur planche photographique.
A l'inverse, comme retenu à juste titre par le juge de première instance, le prévenu a fait des déclarations peu crédibles. Affirmant être ivre au point de n'avoir aucun souvenir des faits, il n'a pas manqué d'être très précis quant à son déplacement vers un magasin de tabac, à l'extérieur duquel il aurait prétendument attendu son amie E______, qui n'a jamais pu être identifiée, ni entendue, et quant au déroulement de sa soirée. Son taux d'alcoolémie de 1.08‰ ne pouvait par ailleurs correspondre à l'ingestion de plus d'une bouteille de vodka comme soutenu, étant encore rappelé que les parties plaignantes n'avaient pas constaté d'état d'ivresse chez le prévenu.
Si l'appelant n'était pas en possession lors de son interpellation d'un autre téléphone que le sien, cet élément, certes à décharge, n'exclut pas qu'il soit l'auteur des vols déplorés. Il sera en effet rappelé qu'il s'est écoulé plusieurs heures entre le moment des faits et son interpellation, lui laissant le temps et l'opportunité de cacher ces objets, respectivement de les confier à un tiers, étant rappelé que D______, témoin, a précisé que l'homme l'ayant importunée sur la piste de danse avant de s'en prendre à son amie était accompagné d'un autre maghrébin, mesurant environ 165 cm, qui était resté à l'écart.
Enfin, le fait qu'environ quinze minutes séparent les faits décrits par chacune des plaignantes n'est pas en contradiction avec ceux-ci, tant ils se sont tous déroulés dans le secteur de la plaine de Plainpalais et ses abords directs et que, comme retenu à juste titre par le juge de première instance, les faits décrits par B______ n'ont pas duré longtemps.
Sur la base de ces éléments, la CPAR a acquis la conviction que l'appelant est bien l'auteur des vols des deux téléphones portables des parties plaignantes. Le jugement de première instance doit partant être confirmé dans la mesure où il l'a reconnu coupable de ces infractions.
Par acte d’ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l’excitation ou à la jouissance sexuelle de l’un des participants au moins, l’acte en question devant objectivement revêtir un caractère sexuel (arrêt du Tribunal fédéral 6B_253/2011 du 5 octobre 2011 consid. 6).
Pour qu’il y ait contrainte en matière sexuelle, au sens des art. 189 et 190 CP, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l’auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu’il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace à cette fin (ATF 122 IV 97 consid. 2b p. 100), notamment en usant de menace, de pressions d’ordre psychique ou en mettant sa victime hors d’état de résister (ATF 131 IV 167 consid. 3 p. 170). Selon le Tribunal fédéral, il suffit en définitive que, selon les circonstances concrètes, la soumission de la victime soit compréhensible. Tel est le cas lorsque la victime est placée dans une situation telle qu'il serait vain de résister physiquement ou d'appeler du secours ou que cela entraînerait un préjudice disproportionné, de sorte que l'auteur parvient à ses fins en passant outre au refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace. Le nouveau droit n'exige plus que la victime soit mise totalement hors d'état de résister (ATF 122 IV 97 consid. 2b). Dès lors, l’auteur doit exploiter une situation qui lui permet d’accomplir ou de faire accomplir l’acte sans tenir compte du refus de la victime, notamment parce que la résistance physique de celle-ci ou l’appel aux secours seraient voués à l’échec (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 18 ad art. 189).
Pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une contrainte sexuelle, il faut procéder à une appréciation globale des circonstances concrètes, les dispositions réprimant la contrainte sexuelle devant toutefois être appliquées avec prudence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_287/2011 du 3 novembre 2011 consid. 3.1.1). Pour dire si les pressions d’ordre psychique étaient suffisantes pour rendre compréhensible le choix de la victime, il faut tenir compte de son état étant précisé qu'on ne peut attendre la même résistance de la part d’un enfant ou de la part d’un adulte (ATF 128 IV 99 consid. 2b/aa ; B. CORBOZ, op. cit., n. 18 ad art. 189).
Sur le plan subjectif, l’infraction est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit.
4.2. Pour les motifs retenus sous chiffre 3.2. supra, il ne fait aucun doute pour la CPAR que le prévenu est l'homme qui s'en est pris à B______.
Celle-ci a décrit de manière constante et crédible, quand bien même elle avait consommé de l'alcool, la manière dont il l'avait emmenée en la tenant par l'épaule et au niveau de la hanche de manière à l'obliger à rester avec lui, et extraite de la foule en la guidant jusqu'à un parc proche d'Uni Mail, refusant de la lâcher. C'est encore de manière convaincante qu'elle a expliqué la manière dont il l'avait ensuite poussée dans le renfoncement d'une entrée d'immeuble, à l'abri des regards, plaquée contre le mur, la terrorisant de sorte qu'elle avait crié à plusieurs reprises et avait profité de cet état chez sa victime pour passer ses mains notamment sur ses hanches et ses fesses, à l'entrejambe, frottant son sexe en érection contre son corps et cherchant à glisser sa main dans son pantalon tandis qu'elle cherchait à le repousser. Il n'y a de plus pas lieu de remettre en cause la remarque du juge de première instance qui a constaté l'état de la partie plaignante qui a fondu en larmes lors de la lecture de la motivation orale et du verdict, assoyant encore si besoin était la crédibilité de cette jeune femme.
A l'inverse, comme déjà développé, les dénégations du prévenu demeurent peu crédibles.
Si l'appelant a d'emblée clamé que son ADN ne se trouverait pas sur la victime, ce qui était effectivement le cas, ceci ne le disculpe encore pas. C'est en effet un cas de figure qui peut se présenter, en particulier si les protagonistes restent habillés, comme en l'espèce, étant encore relevé que le profil ADN d'un homme tiers n'a pas davantage été découvert sur les vêtements portés par la victime.
C'est en vain qu'il cherche à contester le caractère sexuel des baisers et caresses prodigués à la partie plaignante, pour le cas où il devait en être reconnu l'auteur. Si la partie plaignante a réussi à esquiver ses baisers, elle a subi des caresses sur les fesses, à l'entrejambe, par un auteur complètement excité, dont le sexe était en érection et qui voulait "juste faire ça", actes revêtant sans conteste le caractère sexuel décrit par la jurisprudence.
De même, l'élément de contrainte est à l'évidence réalisé. La victime a été maintenue de force contre un mur, a crié, appelé au secours, cherché à s'échapper de l'emprise du prévenu, en se retournant, manifestant de la sorte clairement son désaccord.
L'appelant s'est ainsi rendu l'auteur de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 CP, de sorte que le jugement de première instance doit être confirmé sur ce point également.
5.2. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2e éd., Bâle 2007, n. 100 ad art. 47 CP). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps (…) (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145).
5.3. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. En revanche, lorsque la loi pénale ne prévoit pas le même genre de peine pour toutes les infractions, l'art. 49 al. 1 CP ne s'applique pas et les peines doivent être prononcées cumulativement (ATF 137 IV 57 consid. 4.3 p. 58 ss). Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (méthode concrète) ; le fait que les dispositions pénales applicables prévoient, de manière abstraite, des peines d'un même genre ne suffit pas (ATF 138 IV 120 consid. 5.2 p. 122 ss).
5.4. A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes. Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au cœur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_234/2010 du 4 janvier 2011 consid. 4.1.1 et 6B_128/2011 consid. 3.1 du 14 juin 2011).
5.5. Sur le plan objectif, seules les peines de six mois à deux ans peuvent être assorties du sursis total (cf. art. 42 al. 1 CP).
Si durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP), soit de circonstances qui empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1855). Il s'agit, autrement dit, de déterminer s'il existe des circonstances si favorables qu'elles compensent tout au moins la crainte résultant de l'indice défavorable constitué par l'antécédent. Tel peut être le cas lorsque les faits les plus récents n'ont aucun rapport avec le jugement antérieur ou encore en cas de modification particulièrement positive dans la vie de l'auteur (ATF 134 IV 1, consid. 4.2.3).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de tous les faits propres à définir son caractère et les chances d’amendement. Tous les éléments pertinents doivent être pris en considération et conduire à une appréciation d'ensemble et il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge de répression sur ce point (ATF 128 IV 193 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1), qui doit toutefois motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP), afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1, consid. 4.2.1 p. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1044/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.1).
L'art. 42 al. 2 CP ne s'applique qu'en présence d'une seule condamnation antérieure, et non si l'auteur a été condamné à plusieurs peines, même si l'addition de leur durée dépasse six mois ou 180 jours-amende. En effet, ce qui est déterminant, c'est que l'auteur ait commis une infraction d'une certaine gravité, et non plus – comme sous l'ancien droit – qu'il ait purgé une peine privative de liberté d'une certaine longueur (arrêt du Tribunal fédéral 6B_812/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1).
5.6. En l'espèce, il y lieu de retenir, à l'instar du premier juge que la faute de l'appelant est lourde. Il s'en est en particulier pris avec bassesse à la liberté sexuelle d'une jeune femme, qui, une nuit de fête, avait bu de l'alcool, ce pour satisfaire des pulsions sexuelles. Il a agi par pur égoïsme et par appât du gain s'agissant de vols, soit de vils motifs. Sa collaboration à l'enquête a été mauvaise, jusqu'à et y compris la phase d'appel, démontrant par son déni l'absence de toute prise de conscience du caractère délictueux de ses actes. Nonobstant son interpellation dans la présente procédure, et alors qu'elle était en cours à son encontre, il n'a pas hésité à s'en prendre à nouveau au patrimoine d'autrui quelques jours plus tard seulement, ce qui lui a valu six condamnations entre le 9 janvier 2013 et le 8 août 2014, dont à une peine privative de liberté de 6 mois le 5 novembre 2013.
Il persistait, encore en novembre 2014, à rester en situation illégale en Suisse, ne mettant pas à exécution de prétendus projets de retour au Maroc pourtant articulés de longue date.
Il y a concours d'infractions.
En raison de la situation administrative de l'appelant, une peine de travail d'intérêt général ne peut être prononcée. Les peines pécuniaires auxquelles il a été condamné par le passé ont clairement démontré leur limite et n'ont pas eu l'efficacité préventive attendue.
La peine privative de liberté prononcée par les premiers juges sera par conséquent confirmée, de même que sa quotité, laquelle est adéquate et conforme aux éléments figurants au dossier.
Les circonstances n'étant pas particulièrement favorables et le pronostic clairement défavorable, il convient de prononcer une peine ferme.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.- (art. 428 CPP).
7.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1).
Au regard de ce qui précède, la CPAR est compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine, le 2 décembre 2014.
7.2. L'indemnité est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude, débours de l'étude inclus, hors TVA (art. 16 al. 1 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale, du 28 juillet 2010 [RAJ ; RS E 2 05.04]). Seules les heures nécessaires sont retenues, l'appréciation du caractère nécessaire dépendant notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
La CPAR s'inspire des "Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais" et de l' "Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle" émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation. En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, ou 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, est allouée pour les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier.
7.3. Me F______ a été désigné défenseur d'office de l'appelant le 8 janvier 2013.
Il a déposé devant la CPAR un état de frais pour 8h15 d'activité déployée du 4 décembre 2014 au 18 février 2015, soit 0h45 d'étude du dossier, 0h30 pour la rédaction de la déclaration d'appel et 7h00 pour l'étude du dossier et la rédaction du mémoire d'appel.
Le poste rédaction de la déclaration d'appel ne sera pas indemnisé dans la mesure où cette prestation entre dans le forfait "courriers", tenant en l'espèce sur une page. Les postes d'étude du dossier et de rédaction du mémoire d'appel seront réduits à 5h00 dans la mesure où la défense de l'appelant ne nécessitait pas de nouvelles recherches ou développements autres que ceux exposés précédemment.
Par conséquent, l'état de frais sera admis à concurrence de 5h00 d'activité de chef d'étude, ce qui correspond à une indemnité de base de CHF 1'000.-.
Il convient d'ajouter à ce montant l'indemnisation forfaitaire de 20 %, soit CHF 200.-, l'ampleur de l'activité déployée en première instance n'étant pas connue, ainsi que la TVA, soit CHF 96.-.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/747/2014 rendu le 10 novembre 2014 par le Tribunal de police dans la procédure P/13/2013.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Arrête à CHF 1'296.-, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me F______, défenseur d'office d'A______.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Pierre MARQUIS, juges.
La greffière :
Christine BENDER
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours contre la décision au fond :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Indication des voies de recours pour la taxation :
Conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP ; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Le recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, 6501 Bellinzone.
P/13/2013
éTAT DE FRAIS
AARP/183/2015
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
1'153.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision :
Délivrance de copies (let. a, b et c)
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
400.00
Procès-verbal (let. f)
0.00
État de frais
75.00
Émolument de décision
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
2'475.00
Total général
3'628.00