POUVOIR JUDICIAIRE
P/10538/2014AARP/122/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 20 février 2015
Entre
A______, actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, chemin de Champ-Dollon 22, 1241 Puplinge, comparant par Me B______, avocate, ______,
appelant,
contre le jugement JTCO/132/2014 rendu le 10 novembre 2014 par le Tribunal correctionnel,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 20 novembre 2014, A______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal correctionnel le 10 novembre 2014, notifié le 21 novembre 2014, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 et 2 let. a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121), condamné à une peine privative de liberté de 3 ans, sous déduction de 172 jours de détention avant jugement, assortie du sursis partiel, délai d'épreuve de 3 ans, la partie prononcée sans sursis l'étant à raison de 18 mois, ainsi qu'aux frais de la procédure s'élevant à CHF 3'500.25, y compris un émolument de jugement de CHF 1'000.-. La confiscation de divers objets, avec réalisation ou destruction, et d'espèces a encore été ordonnée.
Le Tribunal correctionnel a, par décision du même jour, ordonné le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______.
b. Par acte déposé le 11 décembre 2014 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : la CPAR), A______ a formé la déclaration d’appel prévue par l’art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conclut à son acquittement du chef d'infraction à l'art. 19 al. 2 let. a LStup, à sa condamnation pour infraction à l'art. 19 al. 1 LStup, et au prononcé d'une peine privative de liberté compatible avec le sursis complet.
c. Selon acte d'accusation du 15 août 2014, il est reproché à A______ d'avoir, le 23 mai 2014, détenu et importé des E______ à Genève deux pucks de cocaïne, le premier d'un poids de 1'093,5 (recte 998,5) grammes de cocaïne et d'un taux de pureté de 29,9%, le second d'un poids de 1'089,6 (recte 1'001,6) grammes et d'un taux de pureté de 51,7%, lesquels étaient dissimulés dans une cache spécialement aménagée située dans le coffre de son véhicule, avec cette précision qu'il comptait se rendre en G______.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Le 23 mai 2014 à 8h40, les gardes-frontière de la douane de ______ ont intercepté à la sortie de Suisse un véhicule ______ immatriculé en , conduit par A. Celui-ci était notamment porteur de EUR 1'476.-. Dans le véhicule, dans une cache spécialement aménagée dans le coffre, un puck contenant, selon le résultat des analyses effectuées, 998,5 grammes nets de cocaïne, d'un taux de pureté de 29,9%, ainsi qu'un puck contenant 1'001,6 grammes nets de cocaïne, d'un taux de pureté de 51,7%, ont été découverts. Un petit paquet contenant EUR 10'000.- était encore dissimulé derrière la banquette arrière gauche du véhicule.
b.a. A______ a expliqué à la police que les deux pucks retrouvés dans son coffre lui avaient été remis la veille à , aux E, par un prénommé C______ pour les transporter jusqu'à , en F. Si le réceptionnaire ne l'y rejoignait pas, il devait aller à . A, qui ignorait le contenu des paquets, n'avait pas voulu poser de question, mais se doutait qu'il s'agissait de quelque chose d'illégal. Il s'était donc rendu à ______, où le réceptionnaire lui avait demandé de poursuivre sa route jusqu'à Genève, dans un magasin . Il y avait rencontré un individu, qui lui avait remis un petit paquet, tout en lui demandant de le cacher dans sa voiture et de l'amener dans une localité française située à 25 km de Genève, composée de trois lettres, comme "", où les deux hommes devaient se rejoindre, dans un . A avait toutefois été interpellé à la frontière.
A______ avait fait la connaissance de C______ à , en . Il s'était ensuite rendu en E, sur les conseils du cousin de C, afin que ce dernier l'aide à rejoindre l'. Si A disposait de l'ancien numéro de téléphone de C______, il ignorait son numéro actuel. En lui remettant les deux paquets, C______ lui avait donné deux numéros de téléphone suisses correspondant respectivement à celui de l'homme devant l'accueillir à ______ et à celui qu'il devait voir à Genève. Il avait été obligé de rendre ce service à C______ qui lui avait trouvé des passeurs pour lui faire rejoindre l'______ à trois reprises, sans succès. Il avait été intercepté à chaque fois. Il devait percevoir EUR 4'000.- pour le transport à son retour aux E______, dont à déduire les EUR 600.- déjà remis par C______ pour les frais de voyage. Le solde de l'argent retrouvé en sa possession au moment de son interpellation provenait du prêt d'un oncle en , pour aller en . C avait amené le véhicule ______ chez un garagiste en E pour y faire aménager une cache dans le coffre et y avait placé les paquets. A______ l'avait aidé à mettre du scotch "sur la paroi métallique recouvrant les pucks". Chacun des deux pucks portait un signe, dont il ne connaissait pas la signification. Quant au petit paquet, A______ ignorait, jusqu'à son interpellation, qu'il contenait de l'argent. Il devait le remettre à C______. Ce dernier avait refusé que l'appelant fasse le voyage depuis les E______ avec son amie D______.
A______ avait acheté son véhicule, portant alors des plaques ______, en janvier 2014 à un ______ à ______ pour la somme de EUR 5'500.-. Il avait, plusieurs années auparavant, fait quatre ou cinq mois de prison à Zurich pour trafic de drogue, avant d'être renvoyé en ______, et avait été arrêté en ______ pour détention de faux papiers qu'il comptait utiliser pour aller au . Depuis 2010, il avait transité par la Suisse à sept ou huit reprises. Il avait peur de C et de représailles sur sa famille en ______.
b.b. Devant le Ministère public, A______ a confirmé ses précédentes déclarations, précisant que le rendez-vous à ______ avec C______ était intervenu dans un centre commercial. Il avait attendu dix minutes sur place, bien que C______ lui ait demandé d'attendre trente minutes, et, comme personne n'était venu, il était parti pour . Il n'avait appelé personne à ______ car ce n'était qu'à ______ qu'il devait contacter quelqu'un. Arrivé dans cette ville, il avait contacté le numéro remis par C et s'était rendu à l'adresse indiquée par le précité. La personne que A______ avait rencontrée là-bas lui avait dit d'aller à Genève. Il s'était douté que les paquets contenaient quelque chose d'illégal, comme de la drogue, du haschisch ou de l'argent, mais n'avait pas eu le choix, malgré sa peur, compte tenu de la dette qu'il avait à l'égard de C______.
A______ a expliqué lors d'une audition ultérieure qu'il n'aurait jamais pensé que les deux paquets contenaient deux kilos de cocaïne. La détention qu'il avait subie à Zurich datait de 17 ans, pour un trafic de drogue, et n'avait pas mené à une condamnation. Il n'avait reçu que EUR 600.- de la part de C______ pour le transport car il lui devait plus de EUR 4'000.-. Cependant, C______ avait été d'accord de solder sa dette à hauteur de EUR 4'000.-, disant ensuite qu'il lui devait encore EUR 8'000.- pour une tentative avortée de passage en ______ chiffrée à EUR 12'000.-.
b.c. A l'audience de première instance, A______ a déclaré qu'il ignorait que ce qu'il avait accepté de transporter était de la cocaïne et qu'il ne savait pas que EUR 10'000.- étaient cachés dans son véhicule. Il avait accepté d'effectuer ce transport car il devait EUR 12'000.- à C______ qui avait fait pression sur lui. La cache aménagée dans son véhicule lui avait paru bizarre et il avait pensé qu'il transportait peut-être de l'argent ou du haschisch. Il avait aussi eu des doutes car son itinéraire avait été modifié à trois reprises. Il avait même pensé se rendre à la police pour dire qu'il avait quelque chose dans son véhicule, ce qu'il n'avait pas fait par peur de C______ et d'éventuelles représailles.
C. a. Par ordonnance OARP/12/2015 du 8 janvier 2015, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure orale.
b.a. Devant la CPAR, A______ s'est plaint de ses conditions de détention et a demandé que la direction de la prison établisse le rapport usuel.
b.b. La prison de Champ-Dollon a fait parvenir à la CPAR le détail de son parcours cellulaire. Il en ressort en substance que :
à son entrée à la prison et durant 8 jours, A______ a été incarcéré dans deux cellules triples (surface nette 23,92 m2) occupée par cinq détenus. La seconde cellule a été ensuite occupée pour deux jours par six détenus. La surface disponible dont disposait A______ était alors de 4,786 m2, pour huit jours, et de 3,99 m2 pour deux jours ;
dès le 3 juin 2014, A______ a été transféré dans une cellule individuelle, occupée successivement par un (une nuit), deux (une nuit) et trois détenus (211 nuits), pour des surfaces disponibles respectives de 10,18 m2, 5,09 m2 et 3,39 m2 ;
à partir du 8 janvier 2015 et pour quelques mois, A______ a été incarcéré dans une cellule individuelle d'une surface nette de 10,18 m2, avec un codétenu, laissant à chacun une surface individuelle de 5,09 m2.
Selon le même rapport, les cellules dites triples des unités Nord et Sud ont une surface brute de 25,5 m2 comprenant des douches dont les détenus peuvent user à leur guise et sanitaires avec séparation (2,5 m2), un frigo, un téléviseur et une penderie : ces cellules sont systématiquement équipées de six lits. Les places de travail sont attribuées par ordre chronologique, le délai d'attente étant de l'ordre de six mois. Les visites du conseil sont garanties sans restriction, celles de la famille une fois par semaine pendant une heure. Les délais d'attente pour les consultations médicales dépendent de la gravité du cas : les consultations urgentes sont immédiatement garanties, les autres peuvent attendre jusqu'à un mois (consultations médicale somatique ou psychiatrique non urgentes). Le délai d'attente pour obtenir un entretien avec le secteur socio-éducatif est de plusieurs semaines tandis que celui pour un appel téléphonique s'élève à un mois environ. A part l'heure de promenade quotidienne à l'air libre, ce rapport mentionne une heure de sport par semaine dans la grande salle de gymnastique, sans préjudice d'une pratique du sport plus aléatoire dans la petite salle.
c. Le conseil du prévenu a déposé au greffe de la CPAR le 16 février 2015 un état de frais pour l'activité déployée du 24 mai 2014 au 18 février 2015, au montant de CHF 5'900.-, représentant 29 heures 30 minutes d'activité.
d.a. Lors de l'audience, A______ a indiqué qu'il ne portait pas de gants au moment où il avait remis la mousse et le scotch à C______ avec lesquels celui-ci avait fermé l'ouverture de la cache, dans le véhicule , après y avoir placé les "pucks". C, lui, en portait. Il avait acheté ce véhicule, avec conduite à droite à laquelle il était habitué suite à son séjour en , avec des économies réalisées alors qu'il se trouvait dans ce pays. Il avait utilisé un GPS pour se rendre aux diverses adresses en F, en Suisse et en G______. S'agissant de sa rémunération de EUR 4'000.- pour ce transport et de savoir si à ses yeux cela représentait un montant important, il a expliqué que cet argent devait venir en déduction de la dette de EUR 12'000.- qu'il avait envers C______ ; il était alors ruiné. Dans son esprit, il transportait soit de l'argent, soit du cannabis, étant précisé qu'il avait vu que C______ en cultivait. Il ignorait la valeur marchande du cannabis et ne s'était pas fait d'idée sur le poids respectif des deux paquets transportés, qu'il n'avait pas touchés.
A______ conclut à une réduction de sa peine tenant compte des 213 jours de détention constitutifs d'une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 [CEDH ; RS 0.101], selon les critères retenus par le Tribunal fédéral. Sur le fond, une peine maximum de 2 ans de privation de liberté, avec un sursis total, était de nature à sanctionner équitablement son activité coupable.
d.b. Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il s'en rapporte à justice s'agissant d'un constat de conditions de détention non conformes à l'art. 3 CEDH et ne s'oppose pas, dans l'affirmative, à une faible réduction de la peine.
e. A l'issue des débats, et après délibération, la CPAR a, le 20 février 2015, rendu sa décision, accompagnée d'une motivation orale, dont le dispositif a été notifié séance tenante.
D. A______ est né le 1970 en , pays dont il est originaire et où il a effectué sa scolarité jusqu'à l'obtention d'un baccalauréat. Il indique avoir travaillé dans la construction et effectué une haute école de justice par correspondance, censée durer trois ans, mais qu'il a effectuée en davantage de temps selon ses disponibilités. Il dit avoir quitté l' en 1997, pour se rendre en ______ et y travailler dans la construction et, durant douze ans, dans le domaine du lavage de voitures. Il aurait été refoulé à deux reprises de ce pays, sa situation administrative n'étant pas en règle. A affirme être retourné en ______ il y a quatre ans et y travailler depuis lors dans la construction au sein de sa propre entreprise. Il percevrait des revenus irréguliers oscillant entre EUR 1'000.- et 3'000.-, pouvant toutefois certains mois ne rien gagner. Un mois avant son arrestation, il aurait rejoint les E______ avec sa compagne pour pénétrer plus facilement en ______.
A______ est séparé de son épouse, originaire d'______, qui vit en ______ avec leurs deux enfants, nés en 1993 et 1999. Contrairement à lui, sa famille a un titre de séjour dans ce pays.
Selon l'extrait de son casier judiciaire, il a été condamné le 7 mai 2012 par le Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach à 30 jours-amende à CHF 60.-, sursis 2 ans, et à une amende de CHF 750.- pour circulation sans permis de circulation ou plaques de contrôle et sans assurance responsabilité civile. Selon ses explications, il était alors de passage en Suisse pour aller acheter des baignoires en F______.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1. La présomption d’innocence, dont le principe in dubio pro reo est le corollaire, est garantie par les art. 6 par. 2 de la CEDH et 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ainsi que par l’art. 10 al. 3 CPP, selon lequel le tribunal doit se fonder sur l’état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation. Ainsi, en tant que règle d’appréciation des preuves, ce principe est violé si le juge se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_958/2010 du 17 août 2011 consid. 4.1).
Le juge du fait dispose d’un large pouvoir dans l’appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l’état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_827/2007 du 11 mars 2008 consid. 5.1).
2.2. L'art. 19 al. 1 let. b LStup punit celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit. L'alinéa 1 de cette disposition énumère de nombreux actes et la commission d'un seul d'entre eux suffit à réaliser l'infraction (ATF 133 IV 193 consid. 3.2).
Selon l'art. 19 al. 2 let. a LStup, le cas est grave lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes.
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne LStup, dont il n'y a pas lieu de se distancer, il y a cas grave, s'agissant de la cocaïne, dès que le trafic porte sur une quantité de 18 grammes de drogue pure (ATF 122 IV 363 consid. 2a, 120 IV 338 consid. 2a).
L'infraction est intentionnelle. Le dol éventuel suffit (ATF 126 IV 201 consid. 2).
2.3. Selon l'art. 13 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction par négligence (al. 2).
Agit sous l’emprise d’une erreur sur les faits celui qui n’a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d’un élément constitutif d’une infraction pénale (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 240). L'intention délictuelle fait alors défaut. L'erreur peut cependant aussi porter sur un fait justificatif, tel le cas de l'état de nécessité ou de la légitime défense putatifs ou encore sur un autre élément qui peut avoir pour effet d'atténuer ou d'exclure la peine (arrêt du Tribunal fédéral 6B_719/2009 du 3 décembre 2009 consid. 1.1 et les références citées).
2.4. En l'espèce, l'appelant a été intercepté le 23 mai 2014 au matin en flagrant délit de transport de deux "pucks" contenant au total 998,5 grammes nets de cocaïne, d'un taux de pureté de 29,9% pour l'un et 1'001,6 grammes nets de cocaïne d'un taux de pureté de 51,7% pour l'autre, soit un total de plus de deux kilos de cette substance ou encore 816,38 grammes de drogue pure. Il transportait cette marchandise, en sus de EUR 10'000.- dissimulés derrière la banquette arrière, dans une cache spécialement aménagée pour ce transport, dans sa propre voiture, aménagée au plus tard une semaine avant son départ avec la marchandise. Il a admis avoir aidé "C______", le commanditaire du voyage et fournisseur de la drogue, à obturer avec du scotch la cache une fois les "pucks" placés à l'intérieur. La ou les personnes les ayant touchés ont pris les dispositions nécessaires pour éviter toute découverte de trace scientifique, l'appelant ayant admis que C______ portait alors des gants. Si l'on s'en tient aux déclarations de l'appelant, ce dernier a vu C______ manipuler ces paquets au point d'avoir constaté que sur chacun d'eux apparaissait un signe distinctif, soit des lettres majuscules. Il a dès lors à tout le moins pu se faire une idée de leur poids respectif et exclure qu'ils auraient contenu de l'argent. Le conditionnement de la drogue tel qu'il lui est apparu correspondait aux saisies usuelles dont la presse, au niveau mondial, se fait largement l'écho, images à l'appui, très régulièrement.
Entendu devant le Ministère public le 24 mai 2014, dûment assisté de son conseil et d'un interprète, l'appelant a reconnu qu'il savait qu'il transportait quelque chose d'illégal, soit "de la drogue, du haschisch ou de l'argent". C'est donc qu'il a bien à tout le moins envisagé et accepté de transporter de la drogue, autre que du haschisch, soit une drogue dite "dure" telle la cocaïne ou l'héroïne. Il a par ailleurs connu une interpellation il y a quelques années, à Zurich, pour avoir été suspecté de participer à un réseau de trafiquants de stupéfiants. S'il ne lui a au final rien été reproché, il a à l'évidence su par l'enquête les tenants et aboutissants d'un tel trafic. Il n'a pas convaincu la CPAR en expliquant, certes dix-sept ans plus tard, qu'il n'avait pas su de quelle drogue il s'agissait, après avoir passé quatre mois en détention préventive. Il n'en a pas moins connu les affres d'une interpellation et de la prison qui à l'évidence auraient dû l'amener à une prise de conscience de son comportement délictuel et de ses conséquences au moment de prendre le volant "chargé" de ces pucks et de nombreuses valeurs en mai 2014. Il en est de même s'agissant d'un suivi même partiel et par correspondance d'études de justice, formation devant forcément englober la matière du droit pénal.
Le chemin parcouru par l'appelant avec cette drogue, puis de nombreuses espèces, et les rendez-vous manqués n'ont été étayés par aucune pièce du dossier. Ils n'en démontrent pas moins la ferme volonté du prévenu de conduire sa précieuse marchandise à bonne destination.
S'agissant de la rémunération de l'appelant, bien que ses déclarations aient été contradictoires, le montant minimum de EUR 4'000.- est resté une constante et permet de déduire une valeur marchande de drogue transportée bien supérieure audit montant et partant sans commune mesure avec la rémunération pour un transport de deux kilos de haschisch et/ou d'argent, ce même sur plusieurs centaines de kilomètres.
L'appelant ne peut là encore dire ignorer et ne s'être à aucun moment douté qu'il transportait une drogue dite dure.
Ses déclarations tout au long de la procédure n'ont pas convaincu la CPAR, tant elles sont contradictoires, voire fantaisistes, que ce soit déjà sur sa situation personnelle, des problèmes de simple chronologie émaillant ses divers récits de son parcours personnel et professionnel, mais aussi s'agissant des raisons et circonstances de l'achat de sa voiture, ______, en ______, en l'absence de possibilité d'avoir pu faire des économies grâce au fruit de son activité en ______. On peine d'ailleurs à comprendre les raisons d'un tel achat à ce moment-là de sa vie, alors qu'il cherchait vainement à pénétrer en , par des passeurs, en dernier lieu voulant le faire par les E, ce qui aurait impliqué qu'il renonce à l'usage de cette voiture fraîchement acquise pourtant à un prix sans commune mesure avec les revenus annoncés. Il est dans ces circonstances plus probable que l'appelant ait acquis ce véhicule en vue du transport de drogue prévu.
Au vu de toutes ces circonstances, l'appelant ne saurait plaider l'ignorance d'avoir transporté et importé en Suisse, en mai 2014, une quantité de plus de deux kilos de cocaïne.
C'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 et al. 2 let. a LStup de sorte que le jugement entrepris sera confirmé.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_660/2013 du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
3.2. En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicables à la novelle) :
Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation : un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux ; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises.
3.3. Dans le cas des peines privatives de liberté qui excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis (soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet, exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise (ATF 134 IV 1, consid. 5.5.1 p. 14).
L'autorité ne se trouve ainsi plus confrontée au choix du "tout ou rien", mais dispose au contraire d'une marge d'appréciation plus étendue et d'une plus grande possibilité d'individualisation de la peine. Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue (…) (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10).
Le rapport entre la partie ferme et avec sursis de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi, mais aussi sa culpabilité, soient équitablement prises en compte. Le juge dispose à ce propos d'un large pouvoir d'appréciation (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15).
Aux termes de l'art. 44 al. 1 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans. Des règles de conduite peuvent être imposées durant ce délai (art. 44 al. 2 CP).
3.4. En l'espèce, la faute de l'appelant est lourde, dans un rôle de "mule" tenu dans le cadre d'un trafic de cocaïne à ramifications internationales.
Il a agi par pur appât d'un gain facile à obtenir, n'ayant aucune considération pour la santé des consommateurs, acceptant le risque de les mettre en danger.
Le cas grave de l'art. 19 al. 2 let. a LStup est réalisé.
Il ne peut se prévaloir d'aucune des circonstances atténuantes prévues à l'art. 48 CP, qui n'ont au demeurant pas été plaidées.
Si l'appelant a reconnu les faits, force est de constater qu'il ne pouvait guère faire autrement, vu les circonstances de son arrestation et l'endroit où était dissimulée la drogue, dans son propre véhicule. Il n'a, en revanche, donné aucun élément exploitable permettant d'identifier le fournisseur, ni les destinataires.
L'appelant dit avoir suivi et achevé une haute école de justice en ______ et avoir pu travailler dans ce pays dans la construction, à son compte. Ses prétendues attaches en ______ n'excusent pas son comportement, pas plus que le fait qu'il aurait par trois fois, après en avoir été refoulé à deux reprises, essayé d'y retourner illégalement, avec l'aide de passeurs, s'endettant ainsi pour plusieurs milliers d'euros vis-à-vis du commanditaire du transport de mai 2014. Sa situation personnelle était ainsi relativement bonne en ______ et ne justifiait pas dans un premier temps qu'il cherche à retourner dans la clandestinité en ______, ni qu'il s'endette pour cela.
Au vu de ce qui précède, la peine privative de liberté de 3 ans prononcée par les premiers juges consacre une application correcte des critères de l'art. 47 CP, de sorte que le jugement attaqué sera confirmé sur ce point, sous réserve toutefois du considérant 4.4.3 du présent arrêt.
3.5. Au vu de la peine prononcée, la question du sursis partiel se pose.
Le pronostic n'est pas défavorable au regard des antécédents de l'appelant. La détention avant jugement a pu avoir un effet dissuasif majeur pour la reprise d'une activité illicite à l'avenir, bien que la prise de conscience de la gravité de ses actes demeure limitée. La durée du délai d'épreuve de 3 ans prononcée par les premiers juges est au demeurant adaptée à la situation, et exercera un effet dissuasif supplémentaire.
Le degré de la faute de l'appelant impose le prononcé d'une partie ferme de la peine à hauteur de 18 mois, étant encore réservé le considérant 4.4.3 du présent arrêt.
4.1. Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Le prévenu qui estime avoir subi, dans le cadre de sa détention avant jugement, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH dispose d'un droit à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (art. 13 CEDH ; ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1) pour en faire, cas échéant, constater l'existence. Si la compétence pour procéder à ce constat est généralement dévolue à l'autorité de contrôle de la détention (ATF 139 IV consid. 3.1), le principe de l'économie de la procédure, rappelé par le Tribunal fédéral dans diverses affaires où l'autorité de contrôle était saisie de conclusions constatatoires (arrêts du Tribunal fédéral 1B_56/2014 du 10 avril 2014 consid. 1.3, 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.2 et 2.3, 1B_351/2012 du 20 septembre 2012 consid. 2.3), conjugué au fait que de telles conclusions sont nécessairement subsidiaires à celles condamnatoires ou formatrices (arrêt du Tribunal fédéral 1B_129/2013 précité), permettent au juge du fond d'opérer un tel constat, pour autant que ce magistrat, qui sera appelé à statuer sur d'éventuelles conséquences d'une telle violation (arrêt du Tribunal fédéral 1B_369/2013 du 26 février 2014 consid. 2.1 et 1B_129/2013 précité), soit déjà saisi du litige ou en passe de l'être.
Le prévenu qui se prévaut pour la première fois devant la Cour de l'illicéité des conditions de sa détention doit se laisser opposer, si ces conditions portent sur une période antérieure au terme des débats de première instance, le fait que seule l'autorité d'appel statuera sur ses prétentions, en application du principe de la bonne foi (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1122/2013 du 6 mai 2014 consid. 1.3) ancré à l'art. 3 al. 2 CPP.
4.2. Dans différents arrêts datés du 26 février 2014, le Tribunal fédéral a posé le principe de la limite au-delà de laquelle il fallait admettre que les conditions de détention de Champ-Dollon étaient indignes, et partant qu'elles ouvraient le droit à indemnisation.
Selon le Tribunal fédéral, "l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle de 3,83 m2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention. (…) Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle le recourant a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté ; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées. (…) Ce délai ne peut cependant pas être compris comme un délai au sens strict du terme mais comme une durée indicative à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention" (arrêt 1B_369/2013 du 26 février 2014 consid. 3.6.3).
Pour le Tribunal appelé à se déterminer sur un cas précis, "l'effet cumulé de l'espace individuel inférieur à 3,83 m2, le nombre de 157 jours consécutifs passés dans ces conditions de détention difficiles et surtout le confinement en cellule 23h sur 24h ont rendu la détention subie pendant cette période comme étant incompatible avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute mesure de privation de liberté. Un tel mode de détention a ainsi procuré au recourant, sur la durée, une détresse ou une épreuve qui dépasse le minimum de gravité requis, ce qui s'apparente alors à un traitement dégradant. Ces conditions de détention ne satisfont ainsi pas aux exigences de respect de la dignité humaine et de la vie privée" (ibidem).
4.3. La juridiction d'appel a sollicité, à la requête de l'appelant, un rapport exhaustif sur ses conditions de détention à la prison de Champ-Dollon. Ce rapport révèle que seule la période comprise entre le 5 juin 2014 et le 7 janvier 2015 est problématique au regard des 211 nuits consécutives passées par A______ dans la cellule 340 Sud, laissant à chacun un espace de 3,39 m2 et ce dans une situation de confinement en cellule 23h sur 24h. Pour les autres périodes, la situation, certes difficile, n'a jamais atteint un stade constitutif d'une violation de l'art. 3 CEDH, sur la durée de plus de 90 jours considérée par le Tribunal fédéral, même cette haute instance a admis : "en cas de surpopulation carcérale telle que la connaît la prison de Champ-Dollon, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m2, restreint du mobilier - est une condition de détention difficile ; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus" (ibidem).
4.4. La jurisprudence du Tribunal fédéral évoque, dans divers obiter dictum, trois types de réparation envisageables en cas de détention jugée illicite au sens de l'art. 3 CEDH : la constatation de l'illicéité dans le dispositif de la décision, l'octroi d'une indemnité par le juge du fond, enfin une réduction de la peine, référence étant ici faite aux principes applicables en matière de violation du principe de la célérité (arrêts du Tribunal fédéral 1B_369/2013 du 26 février 2014 consid. 2.1 et 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.3).
Selon le Tribunal fédéral, la constatation simplement déclaratoire d'une illicéité, assortie d'une condamnation de l'Etat aux dépens (hypothèse désormais ancrée à l'art. 417 CPP), constitue une forme de réparation au moins partielle de la violation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85).
Dans une affaire Aleksandr MAKAROV contre Russie du 12 mars 2009, la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après CourEDH) a considéré que le simple constat de la violation de dispositions de la Convention (parmi lesquelles figurait l'art. 3 CEDH) ne constituait pas, dans le cas concerné, une satisfaction suffisante au sens de l'art. 41 CEDH. L'allocation d'une indemnité pour tort moral se justifiait, aux triples motifs que plusieurs articles de la Convention avaient été violés, que le requérant avait, du fait des conditions dégradantes de sa détention, enduré diverses souffrances et frustrations, enfin que l'intéressé avait été emprisonné durant une longue période sans motif relevant et suffisant.
Dans un arrêt SULEJMANOVIC contre Italie (6 novembre 2009), la CourEDH a jugé que le simple constat de la violation de l'art. 3 CEDH, plaidé par l'Italie, ne constituait pas une satisfaction équitable au sens de l'art. 41 CEDH. Elle a décidé d'allouer, "en équité," une indemnité à l'intéressé, qui avait subi un "tort moral certain".
4.4.1. Au vu de ce qui précède et des critères posés par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 1B_369/2013 excluant de qualifier de "peu d'importance" une violation de l'art. 3 CEDH qui protège la dignité humaine, une violation de ce type n'étant admise qu'en cas de dépassement d'un certain seuil de gravité, réalisé in casu par l'effet cumulé d'un espace individuel insuffisant en cellule, pendant une période supérieure consécutive à trois mois, et du confinement en cellule 23h sur 24h, il apparaîtrait peu adéquat de juger satisfaisante une réparation de ce type par un constat seul.
4.4.2. La réparation par le biais de l'octroi d'une indemnité n'a pas été sollicitée par l'appelant. Cette option n'a donc pas à être examinée ci-avant.
4.4.3. En l'espèce, A______ conclut à une réduction de sa peine en réparation de la violation de l'art. 3 CEDH.
Sur un plan théorique, deux options sont envisageables pour chiffrer la quotité du tort moral. La première consiste à fixer une indemnité d'ordre général et global, sans se référer au nombre de jours pendant lesquels la détention a été jugée contraire à l'art. 3 CEDH. La seconde consiste à chiffrer l'indemnisation en tenant précisément compte de ce quota, situation qui prévaut actuellement pour l'art. 429 al. 1 let. c CPP. Cette dernière alternative a le mérite de fournir une base de calcul concrète et de prendre en considération la souffrance qu'a effectivement subie le détenu, nécessairement influencée par le nombre de jours concernés.
Il n'en reste pas moins que, dans l'hypothèse d'une violation du principe de célérité, la réduction d'une peine s'opère en équité, en regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce, sans imputation mathématique, sur celle-ci, du nombre de jours de retard concernés. Il devrait donc en aller de même dans le cas où une violation de l'art. 3 CEDH est constatée et appelle réparation.
En l'espèce, l'application analogique du mode de réparation institué pour la violation du principe de la célérité conduit la CPAR à accorder une réduction de peine mesurée à l'appelant. Une réduction de peine de 2 mois à titre de réparation du tort moral subi du fait de conditions de détention avant jugement violant l'art. 3 CEDH lui sera ainsi accordée.
Cette réduction sera opérée, situation la plus favorable à l'appelant, sur la partie ferme de la peine fixée en conséquence et en définitive à 16 mois.
Les motifs ayant conduit les premiers juges à prononcer, par ordonnance séparée du 10 novembre 2014, le maintien de l'appelant en détention pour des motifs de sûreté sont toujours d'actualité, ce que celui-ci ne conteste au demeurant pas, de sorte que la mesure sera reconduite mutatis mutandis (ATF 139 IV 277 consid. 2.2 à 2.3).
L'appelant qui succombe sur le fond supportera les 3/4 des frais de la procédure envers l'Etat comprenant un émolument de décision de CHF 2'500.-, le solde restant à la charge de l'Etat.
7.1. Les frais imputables à la défense d'office sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP) et doivent, conformément à l'art. 421 al. 1 CPP, être fixés par l'autorité pénale dans la décision finale au plus tard (ATF 139 IV 199 consid. 5.1).
Au regard de ce qui précède, la CPAR est compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, que pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine, le 21 novembre 2014.
7.2. L'indemnité est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude, et de CHF 125.- pour un collaborateur, débours de l'étude inclus, hors TVA (art. 16 al. 1 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale, du 28 juillet 2010 [RAJ ; RS E 2 05.04]). Seules les heures nécessaires sont retenues, l'appréciation du caractère nécessaire dépendant notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
La CPAR s'inspire des "Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais" et de l' "Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle" émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation. En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, ou 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, est allouée pour les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Le temps consacré aux recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'Etat ne devant pas assumer la charge financière de la formation de l'avocat stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ou la formation continue de l'avocat breveté.
7.3. Me B______ a été désignée défenseur d'office de l'appelant le 20 mars 2013.
Elle a déposé devant la CPAR un état de frais pour l'activité déployée du 24 mai 2014 au 18 février 2015, au montant de CHF 5'900.-, représentant 29 heures 30 minutes d'activité, auxquelles doivent s'ajouter les temps d'audience du 18 février 2015 (1 heure 30 minutes) et le prononcé public du 20 février 2015 (30 minutes).
S'agissant de l'activité déployée devant la juridiction d'appel, l'état de frais déposé par Me B______ est composé de 10 heures 30 minutes d'activité de collaboratrice.
Le poste pour les quatre entretiens à la prison une fois le jugement de première instance rendu sera réduit à 4 heures, les questions de l'annonce et de la déclaration d'appel pouvant être discutées en une seule fois et aucune modification dans la procédure, ni dans la situation personnelle de son mandant, n'ayant commandé que son conseil s'entretienne quatre fois avec lui avant l'audience devant la CPAR.
Le poste de préparation d'audience sera réduit à 3 heures dans la mesure où la défense de l'appelant en seconde instance n'a pas commandé de nouvelles recherches ou développements autres que ceux exposés devant le Tribunal correctionnel, excepté pour les conditions de détention.
Par conséquent, l'état de frais sera admis à concurrence de 7 heures d'activité de collaborateur, auxquelles s'ajouteront 2 heures pour l'audience d'appel et le prononcé du dispositif, ce qui correspond à une indemnité de base de CHF 1'800.-.
Il convient d'ajouter à ce montant l'indemnisation forfaitaire de 20%, soit CHF 360.-, plus la TVA de CHF 172.80.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTCO/132/2014 rendu le 10 novembre 2014 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/10538/2014.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement dans la mesure où A______ a été condamné à une peine privative de liberté de 3 ans, sous déduction de la détention avant jugement, assortie du sursis partiel, délai d'épreuve de 3 ans, la partie prononcée sans sursis l'étant à raison de 18 mois.
Et statuant à nouveau :
Le condamne à une peine privative de liberté de 34 mois, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement.
Dit que la peine privative de liberté est prononcée sans sursis à raison de 16 mois.
Met pour le surplus A______ au bénéfice du sursis partiel et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans.
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Ordonne le maintien de A______ en détention pour des motifs de sûreté par ordonnance séparée.
Condamne A______ aux 3/4 des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de décision de CHF 2'500.-.
Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Arrête à CHF 2'332.80 l'indemnité de Me B______ pour l'activité déployée dans la procédure d'appel, dès le 20 novembre 2014.
Siégeant :
Madame Valérie LAUBER, présidente; Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, juge, et Monsieur Louis PEILA, juge suppléant; Madame Kristina DE LUCIA, greffière-juriste.
La greffière-juriste :
Kristina DE LUCIA
La présidente :
Valérie LAUBER
Indication des voies de recours contre la décision au fond :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Indication des voies de recours pour la taxation :
Conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Le recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, 6501 Bellinzone.
P/10538/2014
éTAT DE FRAIS
AARP/122/2015
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel
3'500.25
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies (let. a, b et c)
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
440.00
Procès-verbal (let. f)
70.00
État de frais
75.00
Émolument de décision
2'500.00
Total des frais de la procédure d'appel
3'085.00
Total général
6'585.25
Soit :
A charge de A______ A charge de l'Etat de Genève
CHF 3'500.25 frais TCO
CHF 2'313,75 ¾ frais appel CHF 771.25 ¼ frais appel