POUVOIR JUDICIAIRE
P/14952/2013AARP/65/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du mercredi 5 février 2014
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
intimé sur appel joint,
contre le jugement JTDP/738/2013 rendu le 2 décembre par le Tribunal de police,
Et
X______, comparant par Me Jacques EMERY, avocat, boulevard Helvétique 19, 1207 Genève,
appelant joint,
intimé sur appel principal.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 2 décembre 2013, le Ministère public a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 2 décembre 2012, dont les motifs lui ont été notifiés le 10 décembre suivant, par lequel le tribunal de première instance a reconnu X______ coupable d’infraction à l’art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 [LStup ; RS 812.121], d’empêchement d’accomplir un acte officiel (art. 286 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]) ainsi que de non-respect d’une assignation à un lieu de résidence ou d’une interdiction de pénétrer une région déterminée (art. 119 al. 1 LEtr) et l'a condamné, outre aux frais de la procédure arrêtés à CHF 537.-, émolument de jugement de CHF 300.- compris, à une peine privative de liberté de 80 jours, sous déduction de 59 jours de détention avant jugement, le maintien en détention de sûreté étant prononcé par ordonnance séparée.
b. Par acte du 12 décembre 2013, le Ministère public conclut à ce que la quotité de la peine soit fixée à huit mois, sous déduction de la détention provisoire subie.
c. Par déclaration d’appel joint du 18 décembre 2012, X______ conclut à son acquittement des chefs de violation des arts. 286 CP et 19 LStup et à ce qu’aucune peine ne lui soit infligée pour violation de l’art. 115 LEtr pour les périodes des 11 janvier au 28 mai 2013, puis 28 mai au 6 octobre 2013 et de l’art. 119 LEtr pour la période du 11 janvier au 11 juillet 2013.
d. Selon l'ordonnance pénale du 28 mai 2012, valant acte d'accusation, et l'acte d'accusation complémentaire du 30 octobre 2012, il est reproché à X______ de :
ne pas avoir respecté une interdiction de pénétrer sur le territoire genevois valable du 11 janvier 2013 au 11 juillet suivant ;
avoir séjourné illégalement sur le territoire suisse du 7 mai 2013 au 27 mai suivant et du 28 mai 2013 au 6 octobre suivant ;
avoir détenu trois sachets d'un poids total de 9 g de marijuana conditionnés pour la vente et destinés à cette fin ;
avoir pris la fuite et s'être débattu au moment où les gendarmes accomplissaient un acte entrant dans leur fonction.
B. Les faits encore pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Par acte du 11 janvier 2013, l'Officier de police a signifié à X______ une interdiction de pénétrer sur le territoire genevois pour une durée de six mois. L’intéressé a refusé de signer la décision ainsi que la formule d’opposition annexée, tout comme il a refusé d’indiquer s’il formait immédiatement opposition ou non.
b.a Selon le rapport de police du 28 mai 2013, la veille, X______ avait été interpellé par les gendarmes alors qu'il était en fuite après avoir aperçu un véhicule de police. Lors de la fouille, trois sachets de marijuana avaient été trouvés dans ses poches.
Le rapport de police fait état de ce que l'usage de la force avait été nécessaire, X______ ayant pris la fuite et s'étant débattu après avoir été appréhendé par les gendarmes. Malgré leurs sommations, il avait résisté au passage des menottes et avait été légèrement blessé au front, présentant des dermabrasions.
b.b X______ n’a pas pu être entendu par les gendarmes, ayant refusé de répondre aux questions posées, tout comme il a refusé de signer le procès-verbal d'audition et la formule énumérant les droits et obligations du prévenu.
Selon le certificat médical établi par le Docteur A______, l’intéressé "jouait la comédie, [voulait] ses médicaments X, refusait 1 g de Dafalgan … [allait] bien pas ailleurs".
b.c Entendu par le Ministère public le 26 juin 2012, X______ a contesté avoir été en possession de stupéfiants. La drogue se trouvait par terre et appartenait à d'autres personnes qui avaient déguerpi à la vue de la police. Lui-même n'avait pas pris la fuite et n'avait pas résisté à son arrestation. Il ne pouvait pas être condamné seulement pour séjour illégal. Aucune décision d'interdiction de territoire ne lui avait été communiquée. Il ne consommait plus de marijuana depuis sa sortie de prison. Il avait refusé de collaborer avec la police, car il ne se sentait pas bien à la suite des coups donnés par les policiers, le médecin ayant refusé de prescrire le médicament qu'il demandait. Il était sur le territoire genevois, car son canton d'attribution n'était pas en mesure de le loger.
c. Le 6 octobre 2013, X______ a été interpellé par la police, à la suite d'un contrôle d'identité. Il a refusé de s’exprimer et de signer le procès-verbal de son audition ainsi que la formule énumérant les droits et obligations du prévenu.
Entendu le même jour par le Ministère public, il a contesté être en situation irrégulière en Suisse, son avocat étant en train de régulariser son statut. Il était arrivé en Suisse durant l'année 2008, en provenance de France ou d'Allemagne. X______ a refusé de signer le procès-verbal de son audition.
d.a Devant le premier juge, X______ a admis avoir séjourné illégalement en Suisse et ne pas avoir respecté la mesure d'interdiction d'entrée sur le territoire genevois. Il contestait en revanche s'être débattu, avoir pris la fuite et avoir détenu 9 g de marijuana conditionnés pour la vente. Il souhaitait retourner en Sierra Leone, mais c'était impossible. À défaut, il souhaitait pouvoir avoir un statut et travailler comme tout le monde.
d.b Le gendarme B______ a déclaré, devant le tribunal, qu'il avait aperçu un individu courir en direction de la gare Cornavin, sur la rue des Alpes. Deux de ses collègues et lui s'étaient mis à sa poursuite et l'avaient rattrapé, étant précisé qu’à leur vue, l’homme avait changé de direction. Le gendarme avait saisi le bras gauche de X______, qui se débattait mais ne cherchait pas à frapper les policiers. Il avait dû être mis au sol et une clé de coude appliquée. Les collègues du gendarme avaient dû l'aider à menotter à X______. La marijuana avait été trouvée lors de la fouille. Informé de ce que X______ affirmait que la drogue avait été trouvée sur le sol et non lors de la fouille, le gendarme B______ a estimé qu’il était possible que l’intéressé se fut débarrassé de la marchandise, la jetant au sol. Il n'y avait pas d'autre personne d'origine africaine à proximité immédiate, ni de dealers. La décision d’interpeller X______ avait été prise en raison de son comportement et non de son absence de statut en Suisse, situation qui n’était apparue qu’au poste de police.
d.c Devant le Tribunal de police, X______ a produit :
un courrier de son défenseur à l'ambassade de Guinée à Genève du 15 février 2013, exposant en substance que ses parents, C______ et D______, étaient décédés en 2007 lors d'émeutes en Guinée Conakry, où ils résidaient sous une fausse identité, et qu'étant lui-même sans papiers, il souhaitait savoir s'il pouvait être reconnu comme citoyen guinéen et demandait quel document devrait être présenté à cet effet ;
une relance non datée, précisant qu'une audience devant le Tribunal de police était appointée le 29 avril suivant ;
un courrier de son défenseur au Consulat de Sierre Leone du 25 février 2013, dont il résultait que X______ était né dans un camp de réfugiés dans ledit Etat le ______1991, de parents Guinéens aujourd'hui décédés, et qu'il souhaitait savoir s'il y avait une possibilité qu'il soit admis à la nationalité de Sierra Leone; ce courrier comportait le mention manuscrite suivante, apposée par le Consul, accompagnée d'un sceau : "Réponse: Il n'y a pas de possibilité, le père doit être Sierra Leonais et enregistré en tant que tel".
C. a. Par ordonnance présidentielle du 7 janvier 2014, la Chambre de céans a ordonné une procédure orale.
b. Par acte du 23 janvier 2014, X______ conclut au paiement de CHF 17'809.60 au titre de ses frais de défense et à une indemnité de CHF 200.- par jour dès le 6 octobre 2013 plus intérêts à 5 % dès le 26 novembre 2013 pour tort moral en raison de la privation de liberté.
c. Devant la Chambre de céans, s’exprimant en langue française et n’ayant pas requis l’assistance d’un interprète, X______ a admis les infractions aux arts. 115 al. 1 let. b et 119 al. 1 LEtr. Suite au dépôt de sa demande d'asile, il avait été attribué au canton de Fribourg. Après le rejet de celle-ci, aucun conseil ne lui avait été prodigué en vue de faciliter son retour, il avait été expulsé du centre pour requérants d'asile et on lui avait retiré l'aide sociale.
Il contestait avoir détenu de la marijuana lors de son interpellation, se trouvant sur un lieu où il y avait beaucoup de passage. Il ne s'était pas opposé à son arrestation en se débattant et n'avait pas fait d'histoires. Aucune clé de bras n'avait été nécessaire et il n'avait pas eu de marque sur le visage. Il ne se savait pas être l'objet d'une interdiction de pénétrer sur le territoire genevois et il n'avait pas refusé de signer la décision pour notification, étant précisé qu’aucun interprète n’était présent.
d. Le Ministère public persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel en ce qui concerne la quotité de la peine mais relève que l’art. 286 CP n’est pas passible d’une peine privative de liberté, de sorte que X______ devait en définitive être condamné à une peine privative de liberté de sept mois et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 30.- l'unité.
Les explications de X______ changeaient lors de chaque audition. Son interpellation avait nécessité l'intervention de trois policiers et il n’y avait pas d’autres personnes présentes à proximité immédiate. La jurisprudence européenne EL DRIDI était inapplicable, X______ étant poursuivi pour d'autres infractions que celle de séjour illégal. Au regard de l'ensemble des infractions reprochées, la peine infligée en première instance était excessivement clémente. Ses antécédents étaient spécifiques, la peine devait donc être augmentée en conséquence. Il n'avait pas collaboré à l'élucidation des faits, sa faute était importante et il méprisait l'ordre juridique suisse.
e. X______ maintient ses conclusions, avec la précision qu'il ne s'oppose pas à ce que l'état de frais de son conseil soit l'objet d'une taxation séparée, au tarif prévu par le règlement sur l'assistance judiciaire.
Il avait quitté son pays natal par nécessité, sa situation étant désespérée car il était l'objet de persécutions ethniques. La politique répressive du Ministère public ne menait à rien, revenant à poursuivre et condamner des personnes dans sa situation parce qu’elles étaient démunies. Il fallait introduire dans l’ordre juridique suisse la jurisprudence européenne EL DRIDI, comme le demandait le Tribunal fédéral.
Il avait pris la fuite devant les gendarmes parce que ceux-ci s’étaient rués sur lui, ne lui laissant pas d’autre choix, mais cela ne pouvait être assimilé à des violences ou des menaces envers les autorités. Le policier qui avait procédé à son interpellation éprouvait désormais un doute quant au lieu où avait été trouvée la marijuana, mais n'en avait parlé que devant le Tribunal. Rien ne permettait de penser que cette drogue était destinée à la vente.
D. a. X______ est né le ______1991 en Sierra Leone, sans être enregistré à l’état civil, dans un camp de réfugiés, ses parents ayant fui la Guinée, suite à des persécutions ethniques. Selon ses déclarations à l'audience d'appel, ses parents sont décédés alors qu’il était encore enfant et il est retourné en Guinée à la recherche du reste de sa famille où il a survécu grâce à l’aide de tiers. Ayant pris part en 2007 à des évènements sanglants, il a fui en direction du Mali, où il a obtenu de faux papiers lui permettant de se rendre en Allemagne, puis en France avant d'atteindre la Suisse, en 2008. Sa demande d'asile a été rejetée, après recours, fin 2010. Il a bénéficié de l'aide d'une association religieuse. Il réside illégalement à Genève depuis l'année 2011, sans emploi et sans domicile fixe. Il dit ignorer les raisons pour lesquelles son casier judiciaire mentionne qu’il serait da nationalité guinéenne, alors qu’il s’est toujours déclaré originaire de Sierra Leone, ainsi que trois alias sous la même identité mais avec trois dates de naissance différentes.
b. Par décision du 11 janvier 2013, X______ a fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire genevois pour une durée de six mois.
c. À teneur de l'extrait du casier judiciaire suisse, il a été condamné :
le 17 août 2010 par le Tribunal de la Sarine à une peine privative de liberté de 14 mois, dont 7 avec sursis, pour infraction à la LStup, séjour illégal et opposition aux actes de l'autorité ;
le 8 février 2011 par le Tribunal de police à une peine privative de liberté de trois mois pour délit et contravention à la LStup, séjour illégal et violence ou menace contre les autorités ou fonctionnaires ;
le 8 octobre 2011 par le Ministère public à une peine privative de liberté de 120 jours pour infraction à la LStup et violence ou menace contre les autorités ou fonctionnaires ;
le 12 octobre 2011 par le Ministère public du Canton de Fribourg à une peine privative de liberté de dix jours pour séjour illégal et infraction à la LStup ;
le 24 avril 2013 par le Tribunal de police à une peine privative de liberté de quatre mois et une amende de CHF 600.- pour violence ou menace contre les autorités ou fonctionnaires, séjour illégal, activité lucrative sans autorisation, contravention à la LStup et exercice illicite de la prostitution.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel, respectivement d'appel joint (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, 124 IV 86 consid. 2a p. 87 s.).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du Tribunal fédéral 6B_623/2012 du 6 février 2013 consid. 2.1 et 6B_642/2012 du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.1.2 Pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel. La norme définit une infraction de résultat. Il n'est pas nécessaire que l'auteur parvienne à éviter effectivement l'accomplissement de l'acte officiel. Il suffit qu'il le rende plus difficile, l'entrave ou le diffère (ATF 133 IV 97 consid. 4.2 p. 100, ATF 127 IV 115 consid. 2 p. 118, ATF 124 IV 127 consid. 3a p. 129 et les références citées).
L'infraction se distingue tant de celle prévue à l'art. 285 CP, en ce que l'auteur ne recourt ni à la violence ni à la menace, que de celle visée à l'art. 292 CP, car une simple désobéissance ne suffit pas. Pour qu'il y ait opposition aux actes de l'autorité au sens de l'art. 286 CP, il faut que l'auteur, par son comportement, entrave l'autorité ou le fonctionnaire dans l'accomplissement d'un acte officiel ; il ne suffit pas qu'il se borne à ne pas obtempérer à un ordre qui lui est donné, par exemple de souffler dans l'éthylomètre, de parler moins fort ou de ne pas conduire (ATF 127 IV 115 consid. 2 p. 117, ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 139 et références citées). Le seul fait d'exprimer son désaccord à l'endroit d'un acte entrepris par un fonctionnaire, mais sans l'entraver, ne suffit pas (ATF 105 IV 48 consid. 3 p. 49). L'art. 286 CP n'est pas applicable si ce n'est pas l'acte officiel qui est rendu plus difficile, mais seulement le résultat escompté, par exemple en prévenant les automobilistes d'un contrôle radar (ATF 104 IV 288 consid. 3b p. 291, ATF 103 IV 186 consid. 4/5 p. 188).
Le comportement incriminé à l'art. 286 CP suppose une résistance qui implique une certaine activité (ATF 133 IV 97 consid. 4.2 p. 100, ATF 127 IV 115 consid. 2 p. 117 et les références citées) qui est réalisée, par exemple, par le fait de prendre la fuite (ATF 120 IV 136 consid. 2a p. 140 et les références citées). Il peut s'agir d'une obstruction physique : l'auteur, par sa personne ou un objet qu'il dispose à cette fin, empêche ou gêne le passage du fonctionnaire pour lui rendre plus difficile l'accès à une chose. On peut aussi penser à celui qui, en restant fermement à sa place, ne se laisse pas ou difficilement emmener (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd., 2010, n. 13 ad art. 286 CP). Le fait de garder fermement les mains dans les poches de son pantalon, alors que les gendarmes tentent de les faire sortir pour passer les menottes, revient à opposer une résistance active physique, qui dépasse le cadre de la simple désobéissance et qui empêche la police de procéder à une mesure de contrôle de sécurité, notamment de s'assurer que la personne n'est pas armée, constitutive d'infraction à l'art. 286 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_333/2011 consid. 2.2.2).
L'infraction réprimée à l'art. 286 CP requiert l'intention ; le dol éventuel suffit. Elle est passible d'une peine pécuniaire de 30 jours-amende au plus.
2.1.3 Selon l'art. 19 al. 1 lit. d LStup, est puni d'une peine privative de liberté de trois au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, notamment, possède ou détient des stupéfiants.
2.1.4.1 L’art. 115 al. 1 let. b LEtr érige en infraction pénale, passible d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire, le fait pour un étranger de séjourner illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
2.1.4.2 En outre, selon l’art. 119 al. 1 LEtr, quiconque enfreint une assignation à résidence ou une interdiction de pénétrer une région déterminée est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
2.1.4.3 La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), posent le principe selon lequel une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être prononcée que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour.
La Cour de justice de l'Union européenne a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2, paragraphe 2, sous b, de la directive sur le retour, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian, ch. 41).
Suivant la jurisprudence européenne, il y a donc lieu d'admettre que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers (A. ZÜND, Migrationsrecht, 3e éd. 2012, n. 12 ad art. 115 LEtr ; T. HUGI YAR, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückkührungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, Jusletter du 11 juillet 2011, note 11, arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2.).
La Directive sur le retour n'exclut pas non plus l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2, 6B_617/2012 et 6B_618/2012 du 11 mars 2013).
2.1.4.5 La punissabilité du séjour irrégulier suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leur ressortissant, de quitter la Suisse et de rentrer dans son pays d'origine. En effet le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 in fine).
Selon l'accord de réadmission de personnes en situation irrégulière conclu avec l'Allemagne [RS 0.142.111.368], à la demande d'une partie contractante, la partie contractante par la frontière extérieure de laquelle est entrée la personne qui ne remplit pas les conditions d'entrée ou de séjour applicables sur le territoire de la partie contractante requérante, réadmet sans formalités cette personne sur son territoire (art. 2).
Un accord similaire a été conclu avec la France [RS 0.142.113.499] et qui prévoit que chaque partie contractante réadmet sur son territoire, à la demande de l'autre Partie contractante et sans formalités, le ressortissant d'un Etat tiers qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée ou de séjour applicables sur le territoire de la partie contractante requérante pour autant qu'il soit établi que ce ressortissant est entré sur le territoire de cette partie, après avoir séjourné ou transité par le territoire de la partie contractante requise (art. 6 al. 1).
2.1.5 Selon l’art. 52 CP, si la culpabilité de l’auteur et les conséquences de son acte – conditions cumulatives – sont peu importantes, l’autorité compétente renonce à lui infliger une peine. Si les conditions indiquées à l'art. 52 CP sont réunies, l’exemption par le juge est de nature impérative (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.2 p. 135). Si elles ne sont réalisées qu'en instance de jugement, un verdict de culpabilité est rendu, mais dépourvu de sanction (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.2 p. 135).
L'exemption de peine suppose que l'infraction soit de peu d'importance, tant au regard de la culpabilité de l'auteur que du résultat de l'acte. L'importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification ; il ne s’agit pas d’annuler, par une disposition générale, toutes les peines mineures prévues par la loi (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1871). Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l'auteur, tels que les antécédents, la situation personnelle ou le comportement de l’auteur après l’infraction. Une violation du principe de célérité ou un long écoulement de temps depuis les faits peuvent également être pris en considération (ATF 135 IV 130 consid. 5.4 p. 137).
2.2.1 En l'espèce, rien ne permet de remettre en cause la parole des policiers en ce qui concerne les circonstances de l'interpellation de l'appelant joint. Ce dernier a d'abord prétendu avoir été victime de violences policières sans donner aucun détail à ce sujet, ni déposer de plainte pénale. Devant la Chambre de céans, il a totalement modifié sa version, alléguant en définitive qu’aucun incident n’avait émaillé son interpellation. Ces explications sont contradictoires et ne sont pas crédibles au vu des éléments présents au dossier, les dermabrasions mentionnées dans le rapport de police prouvant que les faits ne se sont pas déroulés sereinement. L'appelant joint s'est nécessairement retrouvé face contre terre à la suite des manœuvres (clé de bras) des policiers indispensables à son immobilisation et au menottage.
C’est ainsi la seule version crédible qu’il convient de retenir, soit celle des gendarmes. Le comportement décrit par eux relève de l’opposition aux actes de l’autorité, l’appelant joint s’étant activement opposé à l’action policière, en tentant d’entraver son arrestation.
2.2.2 Aucune circonstance ne permet d'expliquer la présence de marijuana sur ou à proximité de l'appelant joint si ce n'est qu'il en était le possesseur. Ses allégations, selon lesquelles la drogue aurait été jetée à terre par d'autres personnes ne sont étayées par aucun élément du dossier, la présence de tiers n’ayant pas été confirmée. Certes, informé de la version de l’appelant, le policier B______ n'a pas exclu que la drogue ait pu avoir été trouvée au sol au moment de l'arrestation, mais outre que cette absence de réfutation ne constitue pas encore une confirmation et paraît explicable par une absence de souvenir précis, il demeure que seul l’appelant joint a pu jeter ladite drogue au sol, à supposer que sa version soit exacte. L’argument, soulevé pour la première fois en appel, selon lequel le dossier ne permet pas de retenir que la drogue devait être vendue se heurte au fait qu’elle était conditionnée à cette fin et que l’appelant joint n’a jamais soutenu, pas même en appel, qu’elle était destinée à sa consommation.
2.2.3.1 Conformément aux arrêts précités Achughbabian de la Cour de justice et 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid 3.2 du Tribunal fédéral, le verdict de chef d'infraction à l'art. 19 al. 1 LStup et à l'art. 286 CP emporte pour conséquence que la Directive européenne sur le retour ne fait pas obstacle à l’application des normes de droit interne réprimant pénalement les infractions à la législation sur les étrangers. L’appelant joint ne saurait partant se prévaloir de la Directive précitée et de la jurisprudence EL DRIDI.
2.2.3.2 La faute de l’appelant joint ne peut être qualifiée de particulièrement légère. Elle se situe même au-delà de la moyenne des infractions courantes à la LEtr, l’appelant joint ne s’étant pas contenté de continuer de séjourner dans le pays après le rejet de sa demande d’asile mais étant également passé outre la décision d’interdiction de pénétrer le territoire genevois. Le résultat des actes reprochés n’est pas non plus anodin compte tenu du bien juridique protégé, à savoir la sauvegarde de l'ordre public, la Suisse ayant un intérêt évident à pouvoir gérer sa politique migratoire et, à l’intérieure de son territoire, à pouvoir en interdire certains périmètres. Il ne peut dès lors être admis que tant la culpabilité que les conséquences des actes de l'appelant sont peu importantes, au point qu’il puisse bénéficier d’une exemption de peine. Exempter l’appelant de toute sanction reviendrait à vider les art. 115 et 119 LEtr de leur sens.
Par surabondance, il est encore constaté que c’est à tort que l’appelant joint prétend ne pas avoir d’autres solutions que de demeurer en Suisse étant, selon ses dires, apatride : dès lors qu’il admet avoir transité par la France et l'Allemagne avant d'arriver en Suisse, les traités de réadmission applicables lui permettent d’y retourner.
2.3 Dans la mesure où il conteste le verdict de culpabilité, l’appel joint sera donc rejeté et ledit verdict intégralement confirmé.
Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1).
3.1.2 Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2e éd., Bâle 2007, n. 100 ad art. 47 CP). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 55 ad art. 47 CP). Il en va de même des antécédents étrangers (ATF 105 IV 225 consid. 2 p. 226). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 145).
3.1.3 Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
3.1.4 Le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. La peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent des atteintes moins importantes et constituent ainsi des peines plus clémentes. Cela résulte également de l'intention essentielle, qui était au cœur de la révision de la partie générale du Code pénal en matière de sanction, d'éviter les courtes peines de prison ou d'arrêt, qui font obstacle à la socialisation de l'auteur, et de leur substituer d'autres sanctions. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 consid. 4 p. 100 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_234/2010 du 4 janvier 2011 consid. 4.1.1 et 6B_128/2011 consid. 3.1 du 14 juin 2011).
Il convient donc d'examiner en premier lieu si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185). Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés.
3.1.5 Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
L'art. 36 al. 1 CP dispose que, dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. La seule perspective que la peine pécuniaire ne puisse être exécutée ne doit cependant pas conduire a priori au prononcé d'une courte peine privative de liberté ferme. Une peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général avec sursis s'imposent plutôt lorsque les conditions du sursis sont réalisées. Ni la situation économique de l'auteur ni le fait que son insolvabilité est prévisible ne constituent des critères pertinents pour choisir la nature de la sanction.
Le prononcé d'une peine pécuniaire modique est ainsi possible à l'encontre des personnes ne réalisant qu'un faible revenu ou qui sont démunies, tels les bénéficiaires de l'aide sociale, les personnes sans activité professionnelle, celles qui s'occupent du ménage ou encore les étudiants, par exemple (ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3 p. 104 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 5.1).
3.2 En l'espèce, l'intimé a commis quatre délits, s’en prenant à des biens juridiques collectifs. Ses antécédents sont mauvais et spécifiques, ce qui dénote le peu de cas qu’il fait des règles en vigueur. Cette désinvolture se déduit aussi de son comportement lors de ses interpellations, passées ou à l’origine de la présente procédure. La faute est partant moyenne.
La prise de conscience est inexistante, l'intimé s'appliquant systématiquement à faire obstruction au bon déroulement de la justice en résistant en cas d'interpellaiton et en refusant de collaborer d'une quelconque manière que ce soit à l'élucidation des faits, refusant même de signer les procès-verbaux de police, ou "jouant la comédie" pour le médecin ; en appel, il a même tiré prétexte de l'absence d'un interprète à l'appui d'une prétendue ignorance de la décision d'interdiction de pénétrer le territoire genevois, alors qu'il s'exprime sans aucune difficulté en français.
Quelle que soit la part de vérité dans les explications données au sujet du parcours de vie de l'intimé, celui-ci a certainement été difficile. Toutefois, cette situation ne justifie pas l'entêtement à rester sur le territoire Suisse et à y commettre d'autres infractions, alors que la demande d'asile a été définitivement rejetée. L'allégation que l'intimé serait apatride n'est d'ailleurs pas étayée et les démarches tardivement entreprises pour obtenir la nationalité de Guinée ou de Sierra Leone, ne frappent pas par leur authenticité, le but réel poursuivi étant clairement d'être utilisées au pénal.
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, la peine fixée par le premier juge est trop clémente. La quotité en sera fixée à six mois. Vu le pronostic clairement défavorable et la nécessité d'un signal clair, une peine pécuniaire n'entre en considération que pour la partie de la sanction afférente à l'infraction à l'art. 286 CP, laquelle ne peut donner lieu à une privation de liberté. L'intimé sera partant condamné à une peine privative de liberté de cinq mois et à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 10.- l'unité, eu égard à son indigence.
Les motifs ayant conduit le premier juge à prononcer, par ordonnance séparée du 2 décembre 2013, le maintien de l'intimé en détention pour des motifs de sûreté sont, mutatis mutandis, toujours d'actualité, ce que celui-ci ne conteste au demeurant pas, de sorte que la mesure sera reconduite (ATF 139 IV 277 consid. 2.1-2.3) jusqu'au 5 mars 2014, date à laquelle la peine privative de liberté sera compensée par la détention préventive subie.
Vu l'issue de la procédure, les conclusions en indemnisation pour tort moral doivent être rejetées; l'état de frais du défenseur d'office fera l'objet d'une décision séparée.
L'appelant joint et intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), qui comprennent un émolument de CHF 1'200.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 2010 [RTFMP; E 4 10.03]).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public et l'appel joint formé par X______ contre le jugement JTDP/738/2013 rendu le 2 décembre 2013 par le Tribunal de police dans la procédure P/14952/2013.
Rejette l'appel joint de X______ ainsi que ses conclusions en indemnisation, l'état de frais de son défenseur d'office faisant l'objet d'une décision séparée.
Admet partiellement l'appel du Ministère public.
Annule ledit jugement en ce qui concerne la peine.
Et statuant à nouveau :
Condamne X______ à une peine privative de liberté de cinq mois et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, sous déduction de la détention préventive subie.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 10.-.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Ordonne le maintien en détention pour des motifs de sûreté de X______ jusqu'au 5 mars 2014.
Condamne X______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'200.-.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente, Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Elena SAMPEDRO, juges.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/14952/2013
ÉTAT DE FRAIS
AARP/65/2014
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Frais de procédure du Tribunal de police arrêtés à :
CHF
537.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
140.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
50.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'200.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'465.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
2'002.00