POUVOIR JUDICIAIRE
P/6574/2010AARP/378/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du mardi 20 août 2013
Entre
A______, domicilié _______, Genève, comparant par Me Romain JORDAN, avocat, étude Merkt & associés, rue Général Dufour 15, case postale 5556, 1211 Genève 11,
appelant,
contre le jugement du 5 octobre 2012 rendu par le Tribunal de police,
et
B______, domiciliée ______, Genève, comparant par Me Nathalie BÜRGISSER SCHEURLEN, avocate, Notter Mégevand & associés, avenue de la Roseraie 76A, 1205 Genève,
C______, domicilié ______, Genève, comparant par Me Nathalie BÜRGISSER SCHEURLEN, avocate, Notter Mégevand & associés, avenue de la Roseraie 76A, 1205 Genève
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
A. a. Par courrier expédié le 15 octobre 2012, A______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police le 5 octobre 2012, dont les motifs ont été notifiés le 23 novembre 2012, par lequel le premier juge l'a reconnu coupable de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), l'a condamné à une peine pécuniaire de 45 jours-amende à CHF 35.– l’unité et a renoncé à révoquer le sursis octroyé le 2 février 2009, les frais de la procédure par CHF 565.–, y compris un émolument de jugement de CHF 300.–, étant mis à sa charge. Les parties plaignantes ont été renvoyées à agir au civil.
b. A______ a formé déclaration d'appel par courrier du 13 décembre 2012, expédié le même jour, au terme duquel il conclut à son acquittement, subsidiairement au prononcé d'une peine de travail d’intérêt général ; au titre de réquisition de preuves, il sollicite sa réaudition.
c. Par ordonnance pénale du Ministère public du 17 août 2011, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, entre janvier 2008 et mars 2010, payé partiellement les contributions d'entretien qu'il devait en vertu du jugement du Tribunal de première instance du 3 mai 2007, qui le condamnait à verser, par mois et d'avance, pour chacun de ses deux enfants, C______, né le 1990, et D, née le ______1992, la somme de CHF 600.–, accumulant ainsi un arriéré de CHF 21'820.–.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Le 3 mai 2007, le Tribunal de première instance a modifié le jugement de divorce du 13 mai 1993 des époux B______ et A______ et a condamné ce dernier à verser, par mois, d'avance, et pour chacun de ses deux enfants, D______ et C______, CHF 600.– jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et régulières, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus.
Le Tribunal de première instance a basé sa décision sur un revenu hypothétique de CHF 4'500.– net, considérant que A______ pouvait augmenter sa capacité de gain en consacrant davantage de temps à une activité rémunérée.
Le 6 juin 2008, A______ a formé une demande en modification du jugement précité visant à faire baisser sa contribution à CHF 150.– par mois dans la mesure où il n'avait pas pu améliorer ses revenus et n'était pas en mesure de payer les pensions fixées sur la base d'un revenu hypothétique.
Il a été débouté par jugement du 26 novembre 2009, le Tribunal ne constatant pas de modification dans sa situation permettant de s'écarter du calcul hypothétique du revenu exigible.
Dans cette dernière décision, le Tribunal de première instance a arrêté les charges mensuelles incompressibles de A______ à CHF 3'330.–, en tenant compte de son second mariage, et des charges relatives aux enfants issus de cette union, E______ et F______.
b. Le 21 avril 2010, B______, en qualité de représentante légale de D______ encore mineure, et C______ ont déposé plainte contre A______ pour violation d'une obligation d'entretien pour la période allant du mois de janvier 2008 au mois de mars 2010.
A______ ne s’était acquitté que partiellement du montant qu’il devait verser et en-dehors des délais prévus par le jugement du Tribunal de première instance du 3 mai 2007. Ses versements avaient oscillé entre CHF 400.– et CHF 1'000.–, la plupart d'entre eux étant de CHF 500.–. Il n'avait rien versé pour le mois de mars 2009 puis de septembre 2009 à mars 2010. Au total, le montant des contributions non versées s'élevait à CHF 21'820.–.
c.a Entendu par la police le 3 novembre 2010, A______ a reconnu devoir des pensions alimentaires, sans en connaître précisément le montant. Il n’avait pas les moyens de les payer régulièrement. Il avait perdu son emploi à deux reprises depuis 2008. Le premier le 31 décembre 2008, alors qu’il percevait CHF 800.– de salaire mensuel pour une occupation à 30%. Le second en juin 2009, alors qu’il avait été engagé en janvier 2009, pour un salaire de CHF 2'000.– environ par mois, à mi-temps. En parallèle et depuis 1992, il était salarié de G______, pour un salaire mensuel de CHF 1’800.– et en 2008, il avait enseigné en tant que professeur de ______ auprès de H______, activité pour laquelle il avait touché un revenu de CHF 8'000.– pour l’année. Il avait payé la dernière pension en 2009. Il ne vivait plus avec sa seconde épouse et leurs deux enfants.
c.b A______ a confirmé devant le Ministère public qu’il était débiteur de contributions d’entretien. Celles-ci s’élevaient pour la période pénale à CHF 21'820-. Pendant cette période, il avait également donné des cours privés. Il avait effectué une formation de manager financée par le chômage. Il avait divorcé de sa seconde épouse en 2010 et payait régulièrement une contribution d’entretien pour ses deux plus jeunes enfants de CHF 1'100.– par mois. Un d’eux souffrait de . Depuis sa séparation à fin 2008, il avait loué des chambres chez l'habitant, à raison de CHF 400.– par mois, payées par son père, du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2010. Son loyer, depuis août 2010, s’élevait à CHF 1'190.–. Pendant les premières années de son divorce, il s’était acquitté des obligations d’entretien grâce aux cours privés de ______ qu’il donnait en parallèle à son activité chez G. Il n’enseignait plus, bien qu’il puisse réaliser un revenu de CHF 300.– par mois, car ces cours lui prenaient trop de temps pour un faible revenu. Le défaut de paiement des contributions d’entretien était dû à une dégradation de son ménage et à une moins bonne gestion. Il avait été découragé par les poursuites dont il faisait l’objet et les plaintes pénales.
c.c A______ a confirmé ses précédentes déclarations devant le Tribunal de police :
Il vivait seul. Il était toujours employé de G______ pour un salaire de CHF 1’950.– brut par mois. Il ne touchait plus le chômage depuis le 1er mai 2011, car il travaillait auprès d’une entreprise de ______ à Lausanne, à temps partiel (70%), pour un salaire de CHF 3'000.– brut par mois.
Il avait repris contact avec sa fille et avait décidé de lui verser CHF 200.– mensuellement. Il versait également CHF 150.– à son fils, C______.
Pendant la période pénale, il n’avait pas fait de recherche d’emploi dès lors qu’il avait son travail chez G______, au centre I______ et à H______.
Après sa séparation avec sa deuxième épouse, il avait continué à payer la moitié des frais de location de l’appartement qu'elle occupait. Celle-ci gagnait environ CHF 3'500.– par mois.
Il avait cessé d’enseigner à H______ le 31 décembre 2008, car cette activité mobilisait deux après-midis par semaine pour un salaire qui n’était pas suffisant, soit CHF 750.– par mois et il avait pris un emploi chez J______, afin d’améliorer sa situation financière. Il avait été licencié pour des raisons économiques six mois plus tard. Il avait pu s’inscrire au chômage pendant deux ans et bénéficier non seulement des allocations mais également de cours de management qui lui avaient permis de décrocher son emploi actuel auprès d’une entreprise de______. En raison de sa charge de travail actuelle, il ne pouvait plus donner de cours privés. Il travaillait à 120% et toutes ses heures étaient occupées. Tous les musiciens de G______ étaient employés à 50%, il n’y avait pas de poste à plein temps. Lorsqu’il était au chômage, il avait cherché un travail à plein temps, même si cela devait impliquer de quitter G______.
Il s’était séparé de sa seconde épouse le 10 juillet 2010.
d. A______ a produit plusieurs pièces :
un décompte du mois de mai 2010 de l’assurance chômage attestant qu’il avait bénéficié de prestations à hauteur de CHF 2'566.45 brut ;
un certificat de salaire du mois de juin 2010 de G______ attestant d’un montant de CHF 2’060.58 brut environ ;
une attestation médicale confirmant que F______ souffre d’un trouble ______ exigeant une intervention de rééducation et une surveillance, occasionnant des frais qui ne sont pas entièrement pris en charge par l’assurance ;
le jugement du Tribunal de première instance du 26 octobre 2010 prononçant le divorce de A______ et sa seconde épouse, fixant la contribution d’entretien pour F______et E______ à CHF 1'100.– et donnant acte à A______ de ce qu’il s’engageait à payer la moitié des frais nécessaires au traitement du trouble ______ de F______ ;
un ordre permanent de CHF 1'100.– pour la contribution d’entretien des ses enfants mineurs.
C. a. Par ordonnance motivée du 22 février 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) a rejeté la réquisition de preuves de A______ et a ordonné une procédure écrite (art. 406 al. 1 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 [CPP ; RS. 312.0]).
b. Selon son mémoire d'appel du 2 avril 2013, A______ avait démontré durant toute la période pénale sa volonté inébranlable de trouver du travail, cumulant plusieurs activités et jouant de malchance en raison de la mauvaise conjoncture. Il avait pratiqué au moins sept activités différentes depuis janvier 2008. Il avait d’ailleurs bénéficié entre juillet 2009 et mars 2010 d’indemnités de chômage sans suspension, ce qui permettait de retenir qu’il avait entrepris tout ce qu’on pouvait raisonnablement exiger de lui pour éviter de se retrouver sans revenu. Il avait expliqué être disposé à abandonner son activité de musicien au profit d’un poste à 100%. Il avait par conséquent mis tout en œuvre pour essayer d’honorer les contributions dues.
Le minimum vital de l’appelant avait été arrêté pour l’année 2008 à CHF 3'300.- par mois, pour 2009 à CHF 3'800.- et pour les trois premiers mois de 2010 à CHF 3'900.-. Ses revenus mensuels nets se chiffraient pour l’année 2008 à CHF 3'134.-, pour 2009 à CHF 4'336.- et pour les trois premiers mois de 2010 à CHF 5'040.- par mois. Suivant la jurisprudence, il fallait compenser les différentes périodes lorsque les revenus étaient irréguliers. Durant la période pénale, de janvier 2008 à mars 2010, l’appelant n’avait pu gagner que CHF 7'860.- hors des gains servant à couvrir ses charges indispensables. Il s’était acquitté durant cette période des contributions pour C______ et D______ à hauteur de CHF 10'580.-. Il avait donc payé tout ce qu’il pouvait sans entamer son minimum vital.
A______ n’avait pas prétérité ses deux enfants majeurs. Les situations financières des deux familles étaient différentes. B______, grâce à un salaire de CHF 8'000.- par mois, pouvait s’occuper de l’entretien de ses deux enfants, ce qui n’était pas le cas de sa seconde épouse. De plus, F______ souffrait de ______, ce qui entraînait de nombreux frais.
Subsidiairement, le sursis devait lui être octroyé, dès lors que selon le premier juge il était à même d’honorer à l’avenir ses obligations familiales.
Le montant du jour-amende aurait dû être fixé à CHF 10.- l’unité.
Enfin, une peine de travail d’intérêt général lui aurait permis, à terme, de rétablir sa situation financière, alors qu’une peine pécuniaire augmentait sa détresse.
c. C______ et B______ concluent au rejet de l’appel avec suite de frais.
Malgré deux précédentes condamnations, l'appelant avait privilégié son activité de musicien, quand bien même celle-ci ne lui permettait pas d’assurer ses obligations d’entretien et l’empêchait de se donner les moyens et la volonté suffisante pour trouver un emploi fixe à plein temps. Il avait occupé quelques postes à temps partiel et avait cessé de donner des cours, alors qu’il était au chômage. Bien qu’il prétendît être disposé à trouver un emploi à plein temps, il était toujours employé de G______, à temps partiel, lorsque le jugement du Tribunal pénal avait été rendu.
Il s’était abstenu de verser les contributions d’entretien dues à C______ et D______ entre les mois de septembre 2009 et mars 2010, alors que sa situation financière présentait un bénéfice de plusieurs centaines de francs par mois.
Même si les revenus effectivement réalisés par l’appelant ne lui permettaient pas de couvrir son minimum vital, c’est un revenu hypothétique largement supérieur qui devait lui être attribué, au moyen duquel A______ serait parvenu à couvrir son minimum vital ainsi que les contributions d’entretiens dues.
Au demeurant, le minimum vital de A______ pourrait être entamé, de manière parfaitement admissible, au bénéfice de ses enfants, C______ et D______.
Enfin, le grief de la proportionnalité des prestations dues en faveur de ses enfants en fonction des situations des deux familles ne pouvait être suivi. La règle invoquée par l’appelant servait de critère de fixation d’une contribution d’entretien, non de règle d’exécution d’obligations d’entretien fixées par un jugement entré en force.
d. Le Ministère public conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement querellé.
A______ avait été condamné à deux reprises par le Tribunal de police pour infraction à l’article 217 CP, soit le 18 septembre 2006 et le 2 février 2009. Il ressortait de ces décisions que l’activité de musicien de A______ ne lui permettait pas de faire face à ses obligations et qu’il avait le devoir de rechercher sérieusement une activité, même dans un autre domaine.
Le minimum vital avait été fixé par le juge civil qui, le 26 novembre 2009, l’avait débouté de son action en modification du jugement de divorce, décision contre laquelle il n’avait pas recouru. A teneur des chiffres retenus par le premier juge pour la période pénale, A______ disposait des moyens de s’acquitter de son obligation. De plus, l’appelant n’avait pas satisfait à son obligation d’accroître ses revenus.
L’examen de la quotité de la contribution d’entretien et celui du principe de l’égalité entre les enfants issus de deux mariages différents avaient été fait par le juge civil qui avait statué sur la requête en divorce de l’appelant et de sa seconde épouse. En choisissant de favoriser les enfants issus de son second mariage, il avait volontairement prétérité les deux autres.
Enfin, vu le taux d’occupation de l’appelant, un travail d’intérêt général n’apparaissait pas faisable.
e. Le Tribunal de police conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement querellé.
f. Selon la réplique du 23 mai 2013, A______ avait effectué des recherches constantes et variées durant toute la phase pendant laquelle il avait été au bénéfice d’indemnités de chômage jusqu’à occuper un taux de 120%. Sa formation de musicien ne facilitait pas sa reconversion, les demandeurs d’emploi étant de plus en plus qualifiés pour les postes à pourvoir.
Il avait prouvé qu’il était prêt à faire de nombreux sacrifices afin de pouvoir gagner sa vie, notamment en acceptant de travailler à des heures tardives, avec des horaires irréguliers, dans des lieux divers, l’obligeant parfois à se déplacer.
S’il avait donné des cours de musique, les revenus y afférents auraient été reconnus par la caisse de chômage comme des gains et ses indemnités auraient été réduites d’autant.
L’appelant avait mis tout en œuvre afin de trouver une activité mieux rémunérée mais il aurait été absurde qu’il quitte son poste de musicien avant d’avoir trouvé un nouvel emploi.
Le solde des comptes de A______ pour la période pénale était négatif. Son minimum vital n’aurait pu être entamé que si lui-même et ses enfants se trouvaient dans une situation précaire et la mère des crédirentiers devait participer à leur entretien, vu son revenu plus élevé d’enseignante.
g. B______, C______ et le Ministère public n’ont pas souhaité dupliquer.
D. A______, né le ______1965, est de nationalité suisse. Sa situation personnelle résulte de l'état de fait qui précède.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, il a été condamné à deux reprises par le Tribunal de police pour violation d'une obligation d'entretien, le 18 septembre 2006, à une peine d’emprisonnement de 5 jours, sursis 2 ans, ainsi que le 2 février 2009 à 30 jours-amende à CHF 47.-, sursis de 5 ans.
EN DROIT
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss ; 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
2.2 L'article 217 al. 1 CP punit, sur plainte, celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoi qu'il en eût les moyens ou pût les avoir.
D'un point de vue objectif, l'obligation d'entretien est violée lorsque le débiteur ne fournit pas, intégralement, à temps et à disposition de la personne habilitée à la recevoir, la prestation d'entretien qu'il doit en vertu du droit de la famille. Pour déterminer si l'accusé a respecté ou non son obligation d'entretien, il ne suffit pas de constater l'existence d'une obligation d'entretien résultant du droit de la famille, mais il faut encore en déterminer l'étendue. La capacité économique de l'accusé de verser la contribution d'entretien se détermine par analogie avec le droit des poursuites relatif au minimum vital (art. 93 LP ; ATF 121 IV 272 consid. 3c p. 277). On ne peut reprocher à l'auteur d'avoir violé son obligation d'entretien que s'il avait les moyens de la remplir, ou aurait pu les avoir. Par là, on entend celui qui ne dispose pas de moyens suffisants pour s'acquitter de son obligation, mais également celui qui ne saisit pas les occasions de gain qui lui sont offertes et qu'il pourrait accepter (ATF 126 IV 131 consid. 3a p. 133 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_509/2008 du 29 août 2008 consid. 2.1). Il incombe en effet à celui qui doit assumer l'entretien de sa famille de se procurer de quoi satisfaire à son obligation. Le cas échéant, il doit changer d'emploi ou de profession, pour autant qu'on puisse l'exiger de lui. Le droit de choisir librement son activité professionnelle trouve ses limites dans l'obligation du débiteur alimentaire d'entretenir sa famille (ATF 126 IV 131 consid. 3a/aa p. 133).
Lorsque la quotité de la contribution d'entretien a été fixée dans le dispositif d'un jugement civil valable et exécutoire, le juge pénal appelé à statuer en application de l'art. 217 CP est dans la règle lié par ce montant (ATF 106 IV 36 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_509/2008 du 29 août 2008 consid. 2.1) ; il n'a pas à se demander s'il aurait lui-même fixé une somme inférieure ou supérieure. Une constatation judiciaire préalable n’est cependant pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi (ATF 128 IV 86 consid. 2b p. 90).
Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi de manière intentionnelle (ATF 70 IV 166 p. 169). L'intention suppose que l'auteur a connu les faits qui fondent son obligation d'entretien ou qu'il en a accepté l'éventualité, ce qui est en principe le cas lorsque l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convocation (ATF 128 IV 86 consid. 2b p. 90). En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord ; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables (ATF 128 IV 86 consid. 2b p. 90).
L'art. 217 CP n'étant pas une infraction de résultat, il importe peu que le créancier se trouve dans une situation de détresse en raison de l'absence de paiement de la pension alimentaire ou, au contraire, n'ait pas besoin de ces subsides pour vivre (arrêt du Tribunal fédéral 6P.44/2005 du 27 mai 2005 consid. 4.1).
2.3 En l'espèce, il est établi que l'appelant devait s'acquitter d'une contribution d'entretien de la famille d'un montant mensuel de CHF 1’200.- durant la période pénale, ce qu’il ne conteste pas, indiquant avoir failli à ses obligations en raison de son manque de moyens financiers.
La capacité de gain de l'appelant a été examinée dans les jugements du Tribunal de première instance des 3 mai 2007 et 26 novembre 2009. Les contributions d’entretien dues à ses enfants avaient alors été calculées sur la base d’un revenu hypothétique de CHF 4'500.-. Compte tenu des charges qui étaient, selon le dernier calcul effectué, de CHF 3’330.- par mois, le versement des contributions d’entretien n’entamait pas le minimum vital de l’appelant.
Cela étant, l'appelant n’a pas démontré qu'il avait fourni les efforts qui pouvaient être attendus de sa part pour améliorer sa capacité de gain. S’il est vrai qu’il a bénéficié des prestations de l’assurance chômage, prouvant ainsi qu’il a effectué des recherches d’emploi, cela ne démontre pas qu’il a effectivement envisagé de changer de profession. Tant les juges pénaux que les juges civils ont attiré son attention sur son obligation de changer d’emploi afin de satisfaire à ses obligations d’entretien. Or, l’appelant a préféré poursuivre son activité chez G______, privilégiant ainsi sa satisfaction personnelle au détriment de l’entretien de ses enfants. De son propre aveu, en 2008, il n’avait pas fait de recherche d’emploi, espérant pouvoir bénéficier d’un travail à plein temps auprès de G______, bien que ce projet ne fût qu’hypothétique. Par conséquent, il semble peu probable que ses recherches se soient dirigées vers des postes qui auraient impliqué de quitter son activité de musicien. Enfin, alors qu’il était au chômage, il a cessé de donner des cours privés, invoquant comme excuse que ces montants auraient été de toute façon déduits des prestations de chômage. Or, il aurait néanmoins pu améliorer ses revenus en privilégiant cette activité, sachant que les prestations versées par le chômage ne couvrent pas l’entier d’un salaire.
L'appelant n'a dès lors pas démontré avoir fourni tous les efforts nécessaires durant la période pénale pour améliorer sa situation financière.
De surcroît, de janvier à juin 2009, l’appelant ne s’est acquitté que partiellement de ses obligations d’entretien, alors qu’il percevait son salaire de musicien et celui de J______, soit près de 4'000.-. De septembre 2009 à mars 2010, l’appelant n’a versé aucune contribution d’entretien à ses enfants, alors qu’il percevait son revenu de G______ et les prestations de l’assurance chômage, soit un peu plus de CHF 4'000.-. Par jugement du 26 novembre 2009, le Tribunal civil avait arrêté les charges de l’appelant à CHF 3'330.-, si bien que durant ces périodes, il avait les moyens de contribuer au moins partiellement à l’entretien de ses enfants.
Ses charges familiales, soit les frais liés aux deux enfants issus de sa deuxième union, avaient été prises en compte par le juge civil, pour fixer les contributions d’entretien dues à ses deux aînés. Enfin, les obligations en faveur des premiers ont été prononcées en octobre 2010, soit après la période pénale et sur requête commune, avec l’accord de l’appelant. Il lui appartenait de demander la modification du premier jugement de divorce, afin d’adapter les contributions à sa nouvelle situation, ce qu’il n’a pas fait.
Pour ces motifs, il y a lieu d’admettre que l'appelant avait ou aurait pu se procurer les moyens de s'acquitter de la contribution d’entretien qu’il devait verser pour ses enfants. Ne l’ayant pas fait, c’est à juste titre que le Tribunal de police l’a reconnu coupable d’infraction à l’art. 217 CP.
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera confirmé.
3.2 Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
La fixation de la peine intervient en deux phases différentes. Le Tribunal détermine d'abord le nombre des jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Il doit ensuite arrêter le montant du jour-amende en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur (al. 2). Le montant total de la peine pécuniaire résulte de la seule multiplication du nombre par le montant des jours-amende. Les deux facteurs doivent être fixés séparément dans le jugement (al. 4). La peine pécuniaire doit remplacer dans le domaine des sanctions les moins graves en particulier, les peines privatives de liberté de courte durée. Elle ne se confond pas avec une simple amende (ATF 134 IV 1 consid. 5 et 6 p. 9 et 15 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 5 et 6).
3.3 L'article 37 CP dispose qu'à la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l'accord de l'auteur, un travail d'intérêt général de 720 heures au plus.
Le travail d'intérêt général ne peut être ordonné qu'avec l'accord de l'auteur. L'exigence d'un accord ne confère pas à l'intéressé un droit d'option en faveur de l'une ou l'autre sanction pénale. Le critère pertinent réside dans l'adéquation d'une sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et l'environnement social de ce dernier ainsi que son efficacité préventive. Il faut non seulement juger si l'intéressé est disposé à effectuer un travail d'intérêt général, mais s'il y est apte et en est capable (arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2.3).
Toute personne dont la culpabilité justifierait une condamnation à six mois de privation de liberté ou à 180 jours-amende au plus peut en principe être condamnée à fournir un travail d'intérêt général si elle accepte ce genre de peine et s'il n'est pas nécessaire de prononcer une peine privative de liberté ferme (ATF 134 IV 97 consid. 6.3.3.2 p. 107 s.). Cette peine tend à favoriser, à des fins de prévention spéciale, le maintien de l'auteur dans son milieu social, en le faisant compenser l'infraction par une prestation personnelle en faveur de la communauté plutôt que par une privation de liberté ou une peine pécuniaire (ATF 134 IV 97 consid. 6.3.2 p. 107).
Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est pas réservé exclusivement aux personnes exerçant une activité lucrative. La peine de travail concerne toutes les catégories de condamnés pour autant que les conditions en soient réalisées et qu'elle apparaisse adéquate (arrêt du Tribunal fédéral 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 4.2.4). Bien que le texte légal ne prévoie aucune cause d'exclusion tenant à la personne de l'auteur, seule peut être condamnée à fournir un travail d'intérêt général une personne apte au travail (ATF 134 IV 97 consid. 6.3.3.3 p. 109). En effet, en fournissant un travail d'intérêt général, le condamné doit rendre un véritable service à la communauté. Le prononcé d'une peine de travail d'intérêt général suppose dès lors que l'auteur soit en mesure, dans le délai qui lui sera imparti pour exécuter la peine (cf. art. 38 CP), d'accomplir des tâches utiles sans que la formation à lui donner, la surveillance à exercer ou les précautions à prendre pour sa sécurité ou pour celle des autres travailleurs, notamment sur le plan médical, compliquent à ce point la marche du service que sa collaboration présenterait un intérêt manifestement insuffisant pour justifier son engagement par une institution habilitée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_216/2010 du 11 mai 2010 consid. 6.1 et 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 4).
Le travail d'intérêt général peut consister en toutes sortes d'activités, comme l'installation ou l'entretien de places de jeu, d'espaces verts, de réserves naturelles ou de chemins de randonnée appartenant ou servant à la collectivité, la prestation de services au sein d'une administration publique (classement, nettoyages, etc.), le soutien ou la prise en charge de personnes invalides, malades ou âgées. Ces activités n'exigent pas nécessairement une excellente forme physique et une formation professionnelle approfondie, mais elles requièrent toutes un minimum d'aptitudes, qui diffèrent de l'une à l'autre. Est exclu du travail d'intérêt général l'auteur qui n'aurait l'aptitude, pour quelque cause que ce soit, d'accomplir, dans le délai qui lui serait imparti à cet effet, aucune de ces activités de manière satisfaisante pour l'institution qui recourrait à ses services (arrêt du Tribunal fédéral 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.1).
Aux termes de l'article39 al. 2 CP, quatre heures de travail d'intérêt général correspondent à un jour-amende ou à un jour de peine privative de liberté.
Selon la doctrine, bien que le législateur ait renoncé à fixer un minimum hebdomadaire, il semble qu’un TIG ne devrait être prononcé que pour autant que le condamné soit en mesure d’effectuer, en moyenne, au moins 10 heures de travail par semaine ; il s’agit évidemment d’une moyenne, étant entendu qu’il faut laisser à l’autorité chargée de l’exécution, ainsi qu’au tigiste, une certaine souplesse dans la planification du TIG ; l’idée est toutefois d’éviter de condamner à un TIG l’individu qui, par exemple, ne dispose que de son samedi après-midi pour effectuer sa prestation en travail, à tout le moins lorsque la durée du TIG est conséquente (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Commentaire romand : Code pénale suisse I, Bâle 2009, n. 6 ad art. 38).
3.4 Selon l’art. 42 al. 1 du Code pénal du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins ou de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits. Lorsque l’auteur a dans les 5 ans qui précèdent l’infraction été condamné à une peine privative de liberté ferme de 6 mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, le sursis ne peut être octroyé qu’en présence de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de tous les faits propres à définir son caractère et les chances d’amendement. Tous les éléments pertinents doivent être pris en considération et conduire à une appréciation d'ensemble et il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Un large pouvoir d'appréciation est laissé au juge de répression sur ce point (ATF 128 IV 193 consid. 3a), qui doit toutefois motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP) afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. ATF 134 IV 1, consid. 4.2.1 p. 5).
En cas d'antécédents, le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l'infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables. La présomption d'un pronostic favorable (ou l'absence d'un pronostic défavorable), posée par l'art. 42 al. 1 CP, ne s'applique donc plus. L'octroi du sursis n'entrera en considération que si, malgré l'infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s'amendera. Tel sera notamment le cas si l'infraction à juger n'a aucun rapport avec l'infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.3 p. 7 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B-163/2011 du 24 novembre 2011 consid. 3.1 p. 4).
3.5 En l'espèce, la faute de l'appelant n'est pas anodine car il n'a pas respecté, sur une période pénale de plus de deux ans, ses engagements financiers vis-à-vis de ses enfants. Il a persisté à refuser de s’acquitter de ses obligations d’entretien, au mépris des décisions judiciaires tant civiles que pénales prononcées à son encontre. Privilégiant ses propres choix professionnels, il n’a pas fait les efforts requis pour améliorer sa situation financière, faisant preuve ainsi de désinvolture et d’égoïsme et privant ses enfants des ressources auxquelles ils pouvaient légitimement prétendre. Bien qu’il ait honoré une partie de ses obligations alimentaires, il n’a rien versé pendant huit mois, alors qu’il avait, au moins partiellement, la possibilité de s’en acquitter. L'appelant a deux antécédents pour des faits similaires, ce qui dénote une absence de prise de conscience de la gravité de ses agissements. D’ailleurs, encore aujourd’hui, alors qu’il perçoit un salaire de plus de CHF 4'500.- par mois, il persiste à ne s’acquitter que partiellement de ses obligations.
Il ne peut faire valoir aucune circonstance atténuante au sens de l’art. 48 CP.
L'appelant a expressément consenti à exécuter sa peine sous forme de travail d'intérêt général, ayant en outre exprimé son intérêt et sa motivation à pouvoir subir une telle peine. Cependant, dès lors qu’il dit actuellement assumer un taux d’occupation professionnel de 120%, l'exécution d’un travail d’intérêt général ne semble pas réalisable, sauf à le prolonger sur une période exagérément longue, d’autant qu’il doit aussi bénéficier de temps libre pour entretenir des relations personnelles avec ses enfants mineurs. De son propre aveu, il n’a actuellement pas le temps de donner des cours privés pour augmenter ses revenus, toutes ses heures étant occupées, si bien que son désir d’effectuer un travail d’intérêt général semble peu réaliste.
Le nombre de jours-amende est adéquat au regard de la faute commise et le montant correspond à la situation financière actuelle de l’appelant, de sorte qu'il n'y a pas lieu de le réduire.
Par ailleurs, les conditions du sursis ne sont pas réalisées, le pronostic étant défavorable. En effet, l’appelant s’évertue à ne pas s’acquitter de l’intégralité des contributions d’entretien dues à ses deux enfants majeurs. De plus, il a déjà été condamné à deux reprises pour des faits similaires, dans les cinq années précédant l’infraction, ce qui ne l’a pas dissuadé de récidiver.
Par conséquent, le jugement querellé sera intégralement confirmé.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 5 octobre 2012 par le Tribunal de police dans la procédure P/6574/2010.
Le rejette
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.–.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente, Monsieur Jacques DELIEUTRAZ et Madame Pauline ERARD, juges.
La greffière :
Dorianne LEUTWYLER
La Présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/6574/2010
ÉTAT DE FRAIS
AARP/378/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
565.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
380.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'955.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
2'520.00