POUVOIR JUDICIAIRE
P/16813/2009 AARP/480/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 octobre 2013
Entre
X______, comparant par Me Claudio REALINI, avocat, rue du Nant 6, case postale 6509, 1211 Genève 6,
appelant,
contre le jugement JTDP/877/12 rendu le 21 novembre 2012 par le Tribunal de police,
Et
A______, comparant par Me Saskia BERENS TOGNI, avocate, place du Port 1, 1204 Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier du 20 décembre 2012, X______ a annoncé appeler du jugement motivé rendu le 21 novembre 2012 par le Tribunal de police, notifié le13 décembre suivant, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupablede violation d’une obligation d’entretien (art. 217 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP ; RS 311.0) et condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 100.- l’unité, avec sursis durant 2 ans, ainsi qu’à payer à A______ CHF 16'182.- à titre d’indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure, celle-ci étant renvoyée à agir par la voie civile pour le surplus, et les frais de la procédure par CHF 715.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 300.-.
b. Par acte adressé à la Chambre pénale d’appel et de révision par pli recommandé du 26 décembre 2012, X______ a formé la déclaration d'appel prévue à l’art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0).
c. Par feuille d'envoi du Ministère public du 13 septembre 2010, valant acte d'accusation, il est reproché à X______ d’avoir, à Genève, de juin 2009 à mars 2010, omis de fournir, bien qu’il en eût les moyens ou pût les avoir, par mois et d’avance, les aliments destinés à l’entretien de B______, né le ______2001, soit un montant de USD 1'269.- par mois, qu'il devait en vertu d'une ordonnance rendue par le Tribunal de Californie le 1er octobre 2006, étant précisé que plainte pénale avait été déposée de ce chef le 16 octobre 2009.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Le divorce des époux X______ et A______ a été prononcé par jugement de la Cour supérieure de Californie du 2 mai 2006.
Selon une ordonnance relative à la pension alimentaire, X______ a été condamné à verser en mains de A______ une pension alimentaire de USD 1'033.- pour l'entretien de son fils B______, payable le ler de chaque mois, dès le 1er janvier 2006. Les parties s'accordent toutefois sur le montant de USD 1'269.- retenu dans l'acte d'accusation.
Selon l'annexe C de ladite ordonnance, la pension a été calculée sur le salaire net de X______ à l'époque, lequel était d'environ USD 10'000.-.Les parties ont été condamnées à se partager les "coûts de santé non assurés raisonnables" pour l'enfant et X______ "aura droit à un crédit de sa pension alimentaire pour ½ de ses frais de déplacement liés aux visites, y compris les billets d'avion, les frais d'hébergement en Suisse et les frais de location de voiture". L'ordonnance prévoyait encore qu'un intérêt, selon le taux en vigueur à cette époque, serait dû par le débiteur de la pension en cas de retard de paiement. En 2006, ce taux était de 10 %.
b. Le 14 mai 2009, X______ a été licencié par son employeur pour la fin du mois, son dernier jour de travail étant fixé au 22 mai 2009.
Selon ses fiches de salaire, ses revenus bruts étaient de USD 5'919.66, représentant un montant net de USD 2'747.82, versés deux fois les 15 et 30 de chaque mois. X______ a admis qu'il réalisait un salaire mensuel brut de USD 12'083.33, ce qui correspondait à un salaire mensuel net de USD 8'458.33 (cf. pièce 42). Le 14 mai 2009, il avait perçu un montant net de USD 11'129.72 et le 15 mai 2009 de USD 2'733.37.
De juin 2009 à janvier 2010 inclus, il a perçu des indemnités de chômage de USD 1'900.- par mois.
Il a produit un décompte, mais pas de pièces justificatives, de ses charges mensuelles pour un montant total de USD 4'144.- (impôts : USD 380.-, loyer : USD 2'850.-, électricité : USD 40.-, internet : USD 74.-, téléphone : USD 200.-, nourriture : USD 200.-, essence : USD 200.-). Il ressort de ses fiches de salaire que les assurances étaient directement déduites de ses revenus. Son contrat de bail stipulait qu'il en était co-titulaire avec son épouse C______.
Il a retrouvé un emploi en qualité de directeur financier en février 2010 et percevait à ce titre un salaire mensuel brut de USD 10'795.46, soit un revenu mensuel net de USD 7'163.35.
c. A______ a déposé plaintes pénales contre X______ pour violation de son obligation d'entretien les 16 octobre 2009, 11 mars 2010 et 11 février 2011.
d. X______ a introduit une demande en modification de son droit de visite auprès du Tribunal Tutélaire, pour laquelle l'assistance juridique lui a été accordée le 14 janvier 2010. L'assistance juridique lui a également été accordée dans le cadre de la présente procédure.
e. Il n'est pas contesté que X______ n'a pas versé l'entier de la pension alimentaire due pour l'entretien de son fils durant la période pénale, puisqu'il ne s'était acquitté que d'un montant total de USD 675.-, à savoir USD 225.- pour les mois de juin à août 2009. Il n'avait ensuite plus rien versé à A______ jusqu'au mois de juin 2010 inclus. Il avait versé USD 400.- en juillet et en août 2010, USD 600.- en septembre 2010 et USD 900.- pour le mois d'octobre 2010. De novembre 2010 à décembre 2010, il s'était acquitté de la pension usuelle de USD 1'269.- et dès janvier 2011, il avait versé USD 1'500.-, soit USD 231.- de plus, afin de s'acquitter des arriérés dus. De septembre 2011 à juin 2012, il avait encore augmenté sa contribution à USD 1'650.- en vue du remboursement des arriérés.
f.a Par courrier du 17 août 2011, le Tribunal de police a enjoint à X______ de produire, suite aux réquisitions de preuves de l'intimée, les extraits du compte bancaire sur lequel il percevait son salaire et ses indemnités de chômage, tous documents concernant les montants perçus de son ancien employeur en mai 2009 et ceux concernant l'achat de sa maison en septembre 2009.
f.b Lors d'une première audience de jugement du 24 août 2011, les conseils des parties, représentant leurs mandants, se sont prononcés sur les pièces produites par X______.
Elles se sont accordées sur les montants versés par X______, lequel reconnaissait devoir des arriérés de pension, mais se sont opposées sur les montants dus.
X______ excipait de compensation pour un montant total de USD 5'683.20 représentant la moitié de ses frais de déplacement pour l'exercice de son droit de visite. Il a produit un tableau récapitulatif (pièce 42) faisant état, sous la colonne intitulée "50% frais de visite dus par A______", pour la période pénale, de USD 375.36 en juillet 2009 et USD 594.15 en décembre 2009 ; ainsi que pour des visites datant d'avril 2010 (USD 733.10), d'août 2010 (816.59), de janvier 2011 (USD 530.37), d'avril 2011 (USD 112.-) et d'août 2011 (USD 2'521.-). Il ressort également de ce tableau que X______ admet devoir à A______ un montant total de USD 547.46 à titre de remboursement de 50 % des frais médicaux courants (USD 127.13 en mai 2009, USD 243.86 en avril 2011 et USD 176.47 en juillet 2011), ainsi qu'un arriéré de pension de USD 740.73 à fin août 2011 (USD 27'724.73 duquel il déduit USD 28'465.46). Le conseil de A______ a relevé que ce tableau était exempt de pièces justificatives.
Le conseil de X______ a indiqué que le montant de USD 11'129.72, perçu en mai 2009 par son mandant, représentait ce qui lui était dû pour des vacances non prises. Il ne s'agissait pas d'une indemnité de départ, ni d'un bonus. Son mandant avait versé la pension dans son entier dès qu'il était revenu à meilleur fortune et avait entrepris spontanément de rembourser les arriérés dus dès le mois de janvier 2011.
A l'issue de l'audience, le premier juge a décidé de reporter les débats afin que le prévenu fournisse les pièces justificatives manquantes, ainsi que dans l'espoir d'un arrangement à l'amiable.
f.c Le 19 janvier 2012, les conseils des parties se sont à nouveau prononcés sur les pièces produites par l'appelant. Le conseil de A______ a notamment indiqué que sa mandante n'approuvait le tableau produit en pièce 42 que s'agissant des montants effectivement versés par X______ au titre de pension alimentaire.
Les frais de déplacement de X______ pour l'exercice de son droit de visite ont été documentés. Durant la période pénale, il faisait valoir USD 375.36 (USD 750.71 : 2) en remboursement de ses billets d'avion pour le mois de juillet 2009 et USD 642.15 (1'284.65 (billets USD 1'188. 30 + bagages USD 96.-) : 2) pour ceux du mois de décembre 2009. Ces frais sont admis par l'intimée, excepté le montant de USD 96.- payé pour un excédent de bagages. En revanche, une partie des frais allégués pour les déplacements subséquents à la période pénale sont contestés, seul un montant total de USD 3'606.05 étant admis.
Le conseil de A______ relève encore qu'en vertu du jugement de divorce, il convient d'ajouter aux arriérés dus les intérêts de 10 % l'an. Ce taux est contesté en tant que le jugement se référait au taux en vigueur au moment où les pensions ne sont pas payées.
A l'issue de l'audience, le premier juge a laissé aux parties une ultime chance de trouver une solution transactionnelle et décidé de reconvoquer la cause.
f.d L'audience de plaidoiries a eu lieu le 21 novembre 2012.
g. Le 21 novembre 2012, A______ a formé une requête en indemnisation en vertu de l'art. 433 CPP, concluant à ce que la somme de CHF 16'182.-, avec intérêts à 5 % à la date du prononcé du jugement, lui soit allouée à titre d'indemnité pour ses frais de défense.
Elle a produit trois notes d'honoraires pour l'activité déployée par son conseil entre les mois de février 2011 et de novembre 2012, au taux horaire de CHF 400.-. Lesdites notes ne sont pas détaillées s'agissant du temps consacré à chaque activité, mais font état de montants globaux, TVA comprise, à savoir 16h20 d'activité pour la période du 10 février au 31 décembre 2011 représentant CHF 7'218.-, 12h35 du 1er janvier au 30 juin 2012 pour CHF 5'598.- et 7h25 du 1er juillet 2012 au 20 novembre 2012 pour CHF 3'366.-.
C. a. Dans sa déclaration d'appel, X______ conteste le jugement entrepris dans son intégralité. Il conclut au prononcé de son acquittement et à ce que A______ soit condamnée en tous les frais et dépens, comprenant une indemnité équitable valant participation aux honoraires de son avocat.
Il soutient qu'il n'avait pas les moyens de s'acquitter de la pension alimentaire due pendant la période pénale. Sa situation financière présentait un déficit de USD 2'244.- durant cette période (salaire USD 1'900.- pour des charges de USD 4'144.-). Il avait certes acquis un bien immobilier en septembre 2009, mais il ne pouvait lui en être fait grief. Malgré sa situation financière précaire, il avait continué à verser à A______ un montant de USD 225.-, mais avait été contraint de cesser tout paiement entre septembre 2009 et juin 2010. N'ayant retrouvé un emploi qu'en février 2010, il lui avait fallu quelques mois pour rétablir sa situation financière. Il avait recommencé à s'acquitter d'une partie de la pension due dès le mois de juillet 2010 et dès le mois de novembre 2010, il s'était acquitté de l'entier de la pension. S'étant engagé à rembourser les arriérés dus, il avait augmenté le montant de la pension dès janvier 2011. Partant, il n'avait jamais eu la volonté de ne pas contribuer à l'entretien de son enfant et avait toujours fait preuve de bonne volonté. Sa situation financière restait difficile, malgré les efforts fournis, raison pour laquelle il bénéficiait de l'assistance juridique.
b. Par courrier du 18 janvier 2013, le Ministère public s'en rapporte à l’appréciation de la Chambre de céans quant à la recevabilité de l’appel et conclut à son rejet comme étant mal fondé.
c. Dans ses observations du 31 janvier 2013, A______ conclut à la confirmation du jugement entrepris.
Elle rappelle qu'un reliquat de USD 12'015.- restait dû pour la période pénale et qu'elle ne conteste pas avoir reçu les versements allégués par le prévenu, ni qu'il ait perdu son emploi en mai 2009. Il avait cependant les moyens de s'acquitter de la pension alimentaire durant la période pénale, mais avait préféré affecter cet argent à d'autres dépenses. Il avait perçu USD 11'129.72 d'indemnité pour vacances non prises en sus de son salaire en mai 2009. Ce montant permettait de couvrir huit mensualités de la pension. Il avait en outre acheté un bien immobilier en septembre 2009. Après avoir retrouvé un emploi, lui permettant de percevoir USD 10'833.- dès février 2010, il n'avait rien versé pendant 5 mois et seulement quelques centaines de dollars jusqu'en novembre 2010, admettant avoir privilégié d'autres créanciers au détriment de son fils. Il avait en outre délibérément caché sa véritable situation financière, refusant de produire ses déclarations fiscales, ses relevés de comptes bancaires ou documents relatifs à son acquisition immobilière.
d. Le 8 février 2013, la Chambre de céans a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite.
e. Dans son mémoire d'appel du 7 mars 2013, X______ a précisé que le montant de USD 11'129.72, perçu en mai 2009 en sus de son salaire, équivalait à un mois de revenu et avait servi à couvrir ses charges incompressibles, ainsi qu'à voir son fils durant l'été 2009. Sans cette somme, il n'aurait pas pu subvenir à ses besoins. Son bien immobilier avait été acquis grâce à l'apport de son 2ème pilier (liquidation de son compte pension professionnelle et de sécurité sociale), lequel ne pouvait pas être affecté au paiement de la pension alimentaire, ainsi que par la souscription d'un prêt pour un montant de USD 288'000.-. Cet achat lui avait permis de diminuer ses charges de USD 700.- dans la mesure où son ancien loyer était de USD 2'300.- (recte 2'850.- selon les pièces figurant au dossier) alors que le remboursement des intérêts hypothécaires n'était que de USD 1'568.12 par mois. Cette acquisition ne pouvait ainsi nullement lui être reprochée. Si sa culpabilité devait être confirmée, il contestait le montant de CHF 16'182.- dû à titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires de la partie plaignante, l'estimant excessif. L'astreindre au paiement d'un tel montant alors qu'il est actuellement au chômage et en arrêt maladie violerait les principes de fixation de la peine (sic). Il conclut principalement à son acquittement, avec suite de frais et dépens, et subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal de police pour nouveau jugement.
Il produit : un décompte relatif à l'achat de sa propriété, pour un montant de USD 360'000.-, financé par des "dépôts" effectués par lui-même, à hauteur de USD 25'100.- (1/2 de USD 44'400.- et de USD 5'800.-, ces dépôts étant répertoriés sous l'intitulé "deposit by C______ and X______"), et par son épouse seule ("deposit by C______")à hauteur de quelque USD 44'800.-, ainsi que par un crédit de USD 288'000.- ; un relevé de liquidation de son compte d'épargne retraite (pension professionnel) attestant d'un "retrait" d'un montant de USD 25'332.10 et de sécurité sociale pour un montant de USD 23'000.- avec "date de paiement 10.31.2009" ; ainsi qu'un relevé de compte attestant du remboursement de l'intérêt hypothécaire mensuel de USD 1'568.12 dès le 1er novembre 2009.
S'agissant de sa situation actuelle, il produit un certificat médical datant du 18 janvier 2013, selon lequel il était en incapacité de travail depuis le 9 décembre 2012 et jusqu'au 31 mars 2013. Son incapacité n'était toutefois pas permanente. Il souffre de la maladie de Crohns.
f. Dans son mémoire-réponse du 2 avril 2013, A______ soutient que seuls les frais nécessaires aux déplacements de X______ entre les Etats-Unis et la Suisse pendant la période pénale doivent être pris en considération, si bien qu'un montant total de USD 969.20 (moitié de USD 1'938.40 correspondant aux frais de billets d'avion démontrés par pièces) est admis en compensation. Sur cette base, le montant restant dû pour la période pénale est de USD 8'736.86, en tenant compte de tous les remboursements d'arriérés effectués jusqu'au 30 juin 2012, des intérêts dus conformément au jugement de divorce, du montant admis en compensation (USD 969.20) et d'un montant de USD 547.46 dû en remboursement de frais médicaux admis par X______ (pièce 42).Un parallèle entre le système suisse du 2ème pilier et la prévoyance professionnelle existant aux Etats-Unis n'était pas pertinent, les principes étant différents, aucune restriction sur l'utilisation de l'argent provenant du plan de retraite n'existant. X______ avait démontré avoir utilisé son épargne retraite pour acquérir un bien immobilier, mais en aucun cas qu'il était contraint de l'utiliser à cette fin. En outre, les prétendues économies de loyers réalisées par le prévenu dès l'acquisition de ce bien n'ont jamais profité à son fils, puisqu'elles n'ont pas été répercutées sur le remboursement des arriérés de pension dès qu'il a retrouvé un emploi en février 2010. Elle relève encore que le prévenu ne remet pas en cause la peine pécuniaire à laquelle il a été condamné, mais l'indemnité fixée en vertu de l'art. 433 al. 1 let. a CPP, qui contrairement à l'amalgame fait par l'appelant ne constitue en aucun cas une peine infligée en application du Code pénal. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris et produit une nouvelle note d'honoraires d'un montant de CHF 5'240.- (11h50 d'activité au tarif horaire de CHF 400.-) pour les frais engendrés par l'audience de jugement et la procédure d'appel, soit entre le 21 novembre 2012 et le 2 avril 2013, lequel doit lui être octroyé avec intérêts à 5 % dès le prononcé du présent arrêt. Elle actualise en outre ses conclusions civiles, admises dans leur principe par le Tribunal de police, et conclut à ce qu'elles lui soient allouées à hauteur du montant de USD 8'736.86, correspondant à l'arriéré de pension dû pour la période pénale de juin 2009 à mars 2010, avec intérêts à 5 % dès le prononcé du présent arrêt.
Elle produit des articles provenant d'internet et le règlement régissant le plan de retraite aux Etats-Unis établi par le département américain du travail, desquels il ressort qu'un employé américain qui quitte son emploi, ou suite à un licenciement, a le choix de laisser son épargne sur son compte retraite auprès de son ancien employeur, de le transférer sur un nouveau compte retraite ou de retirer l'argent au comptant (des taxes de l'ordre de 30 % peuvent être perçues à titre de pénalités).
g. Par courrier du 18 mars 2013, le Ministère public a persisté dans ses conclusions du 18 janvier 2013.
h. Le Tribunal de police s'en est rapporté à justice quant à la recevabilité de l'appel et a conclu à la confirmation de son jugement.
i. Par observations du 17 avril 2013, X______ a répliqué. Il précise que l'indemnité de USD 11'129.72, qu'il avait perçue en mai 2009, s'entendait brut, de sorte que ce montant devait être ramené à USD 5'600.- net. En outre, l'attribution du 2ème pilier pour une raison non prévue par la loi est sujette à des pénalités de 30 %, de sorte que cette somme ne pouvait être affectée au paiement de la contribution alimentaire due. Il avait été contraint de désintéresser certains de ses créanciers jusqu'en novembre 2010, au risque de se voir poursuivre en justice et de voir prononcer une saisie sur salaire prioritaire à la dette alimentaire. Il remet en cause la peine à laquelle il a été condamné en tant qu'il plaide son acquittement, ainsi que l'indemnité de CHF 16'182.- allouée à la partie plaignante.
D. X______ est né le ______1979 à Genève. Il est divorcé et père d'un enfant né le 2001. Il s'est remarié et vit aux Etats-Unis avec sa nouvelle épouse. Selon les informations les plus récentes figurant au dossier, X avait à nouveau été licencié en juin 2012 et était en incapacité de travail jusqu'au 31 mars 2013, souffrant de la maladie de Crohns. Il allègue une situation financière délicate, qui n'est pas documentée.
Il n'a aucun antécédent judiciaire connu.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
L'obligation d'entretien est violée, d'un point de vue objectif, lorsque le débiteur ne fournit pas, intégralement, à temps et à disposition de la personne habilitée à la recevoir, la prestation d'entretien qu'il doit en vertu du droit de la famille. La violation de l'obligation est réalisée non seulement lorsque le débiteur n'a fourni aucune prestation, mais également lorsqu'il a fourni moins que ce que prévoyait le jugement (ATF 114 IV 124 consid. 3b). L'infraction est également réalisée dès que les aliments ou les subsides dus ne sont pas fournis à l'échéance ou ne le sont que partiellement (arrêt du Tribunal fédéral du 10 avril 1995 publié in SJ 1995 p. 519).
Pour déterminer si l'auteur a respecté ou non son obligation d'entretien, il ne suffit pas de constater l'existence d'une obligation d'entretien résultant du droit de la famille, mais il faut encore en déterminer l'étendue. La capacité économique de l’auteur de verser la contribution d'entretien se détermine par analogie avec le droit des poursuites relatif au minimum vital (art. 93 LP ; ATF 121 IV 272 consid. 3c p. 277). Le débiteur ne peut pas choisir de payer d'autres dettes en dehors de ce qui entre dans la détermination de son minimum vital (arrêt du Tribunal fédéral 6S.208/2004 du 19 juillet 2004 consid. 2.1.). On ne peut reprocher à l'auteur d'avoir violé son obligation d'entretien que s'il avait les moyens de la remplir, ou aurait pu les avoir. On entend par là celui qui ne dispose certes pas de moyens suffisants pour s'acquitter de son obligation, mais qui, par ailleurs, ne saisit pas les occasions de gain qui lui sont offertes et qu'il pourrait accepter (ATF 126 IV 131 consid. 3a p. 133 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_509/2008 du 29 août 2008 consid. 2.1). Il incombe en effet à celui qui doit assurer l'entretien de sa famille de se procurer de quoi satisfaire à son obligation. Le cas échéant, il doit changer d'emploi ou de profession, pour autant qu'on puisse l'exiger de lui. Le droit de choisir librement son activité professionnelle trouve ses limites dans l'obligation du débiteur alimentaire d'entretenir sa famille (ATF 126 IV 131 consid. 3a/aa p. 133).
Lorsque la quotité de la contribution d'entretien a été fixée dans le dispositif d'un jugement civil valable et exécutoire, le juge pénal appelé à statuer en application de l'art. 217 CP est dans la règle lié par ce montant (ATF 106 IV 36 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_509/2008 du 29 août 2008 consid. 2.1) ; il n'a pas à se demander s'il aurait lui-même fixé une somme inférieure ou supérieure. Une constatation judiciaire préalable n’est cependant pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi (ATF 128 IV 86 consid. 2b p. 90). En revanche, la question de savoir quelles sont les ressources qu'aurait pu avoir le débiteur d'entretien doit être tranchée par le juge pénal s'agissant d'une condition objective de punissabilité au regard de l'art. 217 CP. Il peut certes se référer à des éléments pris en compte par le juge civil. Il doit cependant concrètement établir la situation financière du débiteur, respectivement celle qui aurait pu être la sienne en faisant les efforts pouvant raisonnablement être exigés de lui. Déterminer quelles sont les ressources qu'aurait pu avoir le débiteur d'entretien relève de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits (arrêt 6B_264/2011 du 19 juillet 2011 consid. 2.1.3; (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 28 ad art. 217 CP).
Sur le plan subjectif, l'infraction réprimée par l'art. 217 CP doit être commise intentionnellement (ATF 70 IV 166, p. 169). L'intention suppose que l'auteur a connu les faits qui fondent son obligation d'entretien ou qu'il en a accepté l'éventualité. L'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle générale donnée si l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convention, car elle sera alors connue du débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord ; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables (ATF 128 IV 86 consid. 2b p. 90).
L'art. 217 CP n'est pas une infraction de résultat. Il importe dès lors peu que le créancier se retrouve dans une situation de détresse en raison du non-paiement des aliments ou, au contraire, n'ait pas besoin de ces subsides pour vivre (ATF 71 IV 194, p. 195 ; arrêt du Tribunal fédéral 6P.44/2005 du 27 mai 2005 consid. 4.1 et les références citées).
2.2 L'art. 87 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO ; RS 220) dispose qu'en face de plusieurs dettes exigibles, à défaut de déclaration du débiteur ou du créancier, le paiement doit s'imputer sur celle qui a donné lieu à la première poursuite ou, s'il n'y a pas eu de poursuites, à la dette échue la première.
2.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'appelant devait s'acquitter d'une contribution d'entretien pour son fils d'un montant mensuel de USD 1'269.- durant la période pénale, à savoir dix mois (de juin 2009 à mars 2010), et qu'il n'a versé durant cette période qu'un montant total de USD 675.-. Partant, un reliquat de USD 12'015.- restait dû (USD 12'690.- – USD 675.-).
Il n'est également pas contesté que la moitié des frais de déplacement encourus par l'appelant pour l'exercice de son droit de visite doit être retranchée de ce montant. En revanche, les frais à prendre en considération dans ce cadre sont contestés pour l'essentiel, notamment ceux pour les voyages effectués durant l'année 2011. D'une part, il n'appartient pas à l'autorité pénale de déterminer quels sont les frais rentrant dans l'intitulé "frais de déplacement" retenu par le jugement de divorce et, d'autre part, seuls ceux engendrés par les visites ayant eu lieu durant la période pénale doivent être pris en considération, en tant que les frais subséquents doivent être déduits des pensions usuelles en cours au moment de l'exercice du droit de visite. Dans cette mesure, les allégations des parties quant aux frais qui ne concernent pas les visites datant de juillet 2009 et décembre 2009 ne sont pas pertinentes. Par conséquent, un montant arrondi de USD 1'000.- (USD 375.36 pour juillet 2009 et USD 642.15 pour décembre 2009), dûment documenté s'agissant de billets d'avion supportés par l'appelant durant la période pénale, sera déduit du reliquat précité, portant celui-ci à USD 11'015.- pour la période pénale.
Il est également admis que l'appelant ne s'est acquitté que partiellement des pensions dues jusqu'au mois de novembre 2010 et qu'il n'a versé, de juillet à octobre 2010 inclus, que USD 2'300.- (USD 400.- en juillet et août 2010, USD 600.- en septembre 2010 et USD 900.- en octobre 2010). Il s'est en outre astreint à verser un montant supérieur à la pension usuelle dès janvier 2011 en vue de rembourser les arriérés dus, comptabilisant au total un remboursement de USD 1'848.- (USD 231.- pendant 8 mois, de janvier à août 2011) et USD 3'810.- (USD 381.- pendant 10 mois, de septembre 2011 à juin 2012).En application de l'art. 87 CO, le remboursement des arriérés, totalisant USD 7'958.- (USD 2'300.- + USD 1'848.- + USD 3810.-), doit être affecté à la dette la plus ancienne, soit au reliquat échu durant la période pénale, réduisant ainsi celui-ci à USD 3'057.- (USD 11'015.- – USD 7'958.-).
Il est ainsi établi que l'appelant a violé son obligation d'entretien en tant qu'un reliquat reste dû pour la période pénale.
Il convient encore de relever que le raisonnement tenu s'agissant de la prise en considération des frais de déplacement de l'appelant uniquement pour la période pénale s'applique mutatis mutandis aux frais médicaux, dont aucun ne concerne la période pénale. Quant aux intérêts de retard, la Cour relève que le taux applicable aux Etats-Unis entre 2009 et 2012 n'est pas connu et que s'agissant de la typicité de l'art. 217 CP, la Chambre de céans n'a pas à se prononcer sur le montant effectivement dû par l'appelant à l'intimée, mais seulement à déterminer s'il a violé son obligation d'entretien en ne versant pas l'entier de la pension alimentaire fixée par le juge civil durant une période considérée, alors qu'il en avait les moyens ou aurait pu les avoirs. De même, les conclusions civiles de la partie plaignante ne sauraient lui être allouées en l'état, leur quotité ne pouvant être arrêtée définitivement dans le présent arrêt, de sorte que l'intimée sera renvoyée à agir au civil et le jugement entrepris confirmé sur ce point.
2.4 L'appelant allègue ne pas avoir été en mesure de satisfaire à ses obligations, faute de moyens.
Son argumentation n'est pas convaincante.
Il est admis que durant la période pénale l'appelant percevait des indemnités de chômage de USD 1'900.-.
Ses charges admissibles en revanche étaient moins élevées que ce qu'il prétend en tant que les frais de loyer doivent être divisés par deux, puisqu'il vit avec sa seconde épouse, et qu'il sied de prendre en considération deux périodes différentes, à savoir de juin à septembre 2009 inclus et une période postérieure à l'achat de son bien immobilier, soit d'octobre 2009 à février 2010. Partant, lorsque son loyer était de USD 2'850.- seul un montant de USD 1'425.- doit être comptabilisé dans ses charges, portant celles-ci à USD 2'500.- (USD 380.- à titre d'impôts, USD 1'425.- de loyer et un total de USD 700.- pour les autres charges alléguées) et ramené à USD 1'862.-, suite à la diminution de sa charge locative après l'achat de sa maison (USD 1'565.- : 2 = USD 782.5 de loyer + USD 380.- + USD 700.-).
Ainsi, la situation financière de l'appelant a présenté un déficit de USD 600.- (USD 1900 – USD 2'500) durant les mois de juin à septembre 2009 inclus, soit un déficit total de USD 3'000.-, et un solde positif de USD 37.5 dès le mois d'octobre 2009 (USD 1'900 - USD 862).
Or, il ressort des pièces produites que l'appelant a perçu un montant net arrondi de USD 11'130.- en mai 2009 et qu'il a reçu en espèces USD 25'000.- suite à la liquidation de son compte retraite et USD 23'000.- de la sécurité sociale. Contrairement à ses dires, il n'a pas investi la totalité de ces montants dans l'achat de son bien immobilier, mais uniquement USD 25'100.-, le reste des fonds propres (USD 44'800.-) ayant été fournis par son épouse. Au demeurant, il n'est pas établi que le système américain est équivalent au système suisse du 2ème pilier, question pouvant rester ouverte en tant qu'il ressort de ce qui précède que l'appelant a perçu USD 23'000.- qui n'ont pas été investis dans le bien en question.
Partant, durant la période pénale, l'appelant a bénéficié, en sus des indemnités de chômage, d'un revenu de quelques USD 34'130.- (USD 11'130.- + USD 23'000.-).
Au vu de son déficit de USD 3'000.-, du reliquat de pension dû pour la période pénale (USD 11'015.- sans compter les arriérés remboursés postérieurement) et des montants perçus en espèces, l'appelant disposait des moyens suffisants pour s'acquitter de la pension due. Il lui sera en outre rappelé que la dette d'aliment est prioritaire à toute autre.
Le jugement entrepris sera ainsi confirmé tant s'agissant de la culpabilité de l'appelant que de la réserve des droits civils de l'intimée.
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP).
3.2 En l'espèce, l'appelant n'a pris de conclusion sur la peine à laquelle il a été condamné, mais a conclu à son acquittement, remettant ainsi celle-ci en cause.
La peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 100.- l'unité fixée par le premier juge consacre une application adéquate de l'art. 47 CP, mais est excessive dans sa quotité, en tant que l'appelant a remboursé une grande partie des arriérés dus et qu'il apparaît que sa situation financière reste plus délicate que lors de la fixation du montant de la contribution d'entretien en 2006, puisqu'il a, à nouveau, perdu son emploi en juin 2012, bénéficie de l'assistance juridique et souffre depuis décembre 2012 de la maladie de Crohns, ayant entrainé une incapacité de travail de plusieurs mois.
Par conséquent, la peine sera fixée à 60 jours-amende à CHF 50.- le jour, afin de tenir compte de la situation financière de l'appelant et de ce qui précède.
Le jugement entrepris sera donc modifié sur ce point.
Le sursis qui lui a été accordé, ainsi que le délai d'épreuve, lui sont acquis (art. 391 al. 2 CPP), d'autant que le pronostic ne peut être qualifié de défavorable, l'appelant n'ayant aucun antécédent connu.
La partie plaignante a obtenu gain de cause au sens de cette disposition lorsque le prévenu a été condamné et/ou si les prétentions civiles ont été admises (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JstPO, Bâle 2011, n. 6 ad art. 433 ; N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxis-kommentar, Zurich 2009, n. 6 ad art. 433). La juste indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge, couvre les dépenses et les frais nécessaires et adéquats pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante, à l’exclusion de toutes démarches inutiles ou superflues (arrêt du Tribunal fédéral 6B_159/2012 du 22 juin 2012 consid. 2.2 ; A. KUHN / Y. JEANNERET (éd.), op. cit., n. 8 ad art. 433 ; N. SCHMID, op. cit., n. 3 ad art. 433).
4.2 La partie plaignante a obtenu gain de cause en tant que l'appelant a été reconnu coupable de violation de son obligation d'entretien tant en première qu'en seconde instance.
L'appelant doit ainsi, sur le principe, se voir condamner à supporter les frais d'avocat de la partie plaignante, ce que le premier juge a dûment constaté.
La Chambre de céans relève que l'appelant a produit un grand nombre de documents en vue de démontrer ses allégations et que la tenue de trois audiences devant le Tribunal de police ont été nécessaires. Toutefois, ce dernier point ne peut être imputé uniquement à l'appelant, puisque le premier juge a essayé d'amener les parties à un accord, raison pour laquelle plusieurs audiences ont été tenues.
Les notes d'honoraires produites ne permettent pas de déterminer avec exactitude l'étendue et l'opportunité des actes accomplis par le conseil de la partie plaignante, en tant que le temps imparti à chaque activité n'est pas détaillé, ni de résoudre la question de savoir si l'ensemble de l'activité a été déployée par un associé, un collaborateur ou un stagiaire. Des honoraires totaux de CHF 16'182.-, sur une période d'une année et demi, apparaissent quelque peu excessifs s'agissant d'une procédure pénale ne présentant au demeurant pas de difficultés particulières, d'autant que les frais encourus pour l'audience de plaidoirie ne sont pas pris en considération, mais ont été reportés sur la note produite pour la procédure d'appel. Il convient par conséquent de ramener les honoraires dus pour la procédure de première instance, en équité, à CHF 12'000.-.
S'agissant des honoraires facturés pour la procédure d'appel, les mêmes constatations peuvent être faites s'agissant de leur manque de détails. Toutefois, des honoraires de CHF 5'240.- (11h50 d'activité au tarif horaire de CHF 400.-) pour les frais engendrés par l'audience de jugement et la procédure d'appel, soit notamment la rédaction d'une requête en indemnisation, la préparation de l'audience de jugement et sa tenue, la rédaction d'observations (4 pages) et d'un mémoire de réponse à l'appel d'une quinzaine de pages, comprenant des recherches juridiques sur le système de retraite aux Etats-Unis, n'apparaissent pas disproportionnés, de sorte qu'un montant arrondi de CHF 5'000.- sera alloué à ce titre à l'intimée.
Au vu de ce qui précède, il apparaît équitable d'accorder à la partie plaignante, qui chiffrait la totalité de ses frais d'avocat à CHF 21'422.-, un montant arrondi de CHF 17'000.- pour les deux instances.
Le jugement entrepris sera modifié sur ce point.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par X______ contre le jugement JDTP/877/2012 rendu le 21 novembre 2012 par le Tribunal de police dans la procédure P/16813/2009.
Annule ce jugement en tant qu'il a fixé le montant du jour-amende à CHF 100.- et a condamné X______à verser à la partie plaignante la somme de CHF 16'182.- au titre d'indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de première instance.
Et statuant à nouveau :
Arrête le montant du jour-amende à CHF 50.-.
Condamne X______ à payer à A______ la somme de CHF 17'000.- pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de première instance et d'appel.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne X______ aux trois quart des frais de la procédure d'appel, qui comprennent dans leur totalité un émolument de CHF 2'000.-.
Siégeant :
Madame Yvette NICOLET, présidente; Monsieur Pierre MARQUIS, Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges.
Le Greffier :
Alain BANDOLLIER
La Présidente :
Yvette NICOLET
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/16813/2009
ÉTAT DE FRAIS
AARP/480/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03)
Total des frais de procédure du Tribunal de police
Condamne X______ aux frais de la procédure de 1ère instance.
CHF
715.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
140.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
Condamne X______ aux ¾ de la procédure d'appel.
CHF
2'215.00