POUVOIR JUDICIAIRE
P/7699/2012 AARP/436/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 19 septembre 2013
Entre
A______, domicilié ______, comparant par Me Nicolas DAUDIN, avocat, Place Claparède 7, Case postale 360, 1200 Genève 12, Champel,
appelant,
contre le jugement JTCO/31/2013 rendu le 6 mars 2013 par le Tribunal correctionnel,
Et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
B______, ______, assistée de Me Aviva Yvette KATTAN, avocate, Rue Eynard 6, 1205 Genève,
C______, ______, assisté de Me Valérie LORENZI, avocate, Bd Saint-Georges 72, 1205 Genève,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 13 mars 2013, A______ a annoncé appeler du jugement rendu le 6 mars 2013, par le Tribunal correctionnel, dont les motifs ont été notifiés le 26 avril 2013, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (art. 19 al. 1 et 2 let. a LStup ; RS 812.121), condamné à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction de la détention avant jugement, avec sursis partiel, la partie ferme de la peine étant fixée à 15 mois et la durée du délai d'épreuve à quatre ans et maintenu en détention de sûreté ; les premiers juges ont également prononcé diverses mesures de confiscation, confiscation et destruction ou encore confiscation et dévolution à l'État, ordonné la restitution de certains objets et mis à la charge de l'appelant un tiers des frais de la procédure, par CHF 25'142, 80, y compris un émolument de jugement de CHF 3’000.-.
Aux termes du même jugement, B______ et C______ ont été reconnus coupables d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 et 2 let. a LStup) et condamnés tous deux à une peine privative de liberté de 24 mois, sous déduction de la détention avant jugement, sursis trois ans.
b. Par acte du 14 mai 2013, déposé au greffe de la Cour le même jour, A______ a formé la déclaration d'appel au sens de l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conclut à son acquittement, subsidiairement à l'octroi du sursis complet, à sa libération immédiate, à la restitution de deux téléphones portables et à l'octroi d'une indemnité de CHF 93'000.- avec intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 2013 (date moyenne) à charge de l'État de Genève.
c. Par acte d'accusation du 25 février 2013, qui rectifie un précédent acte d'accusation daté du 20 décembre 2012, il est reproché à A______ de:
s'être livré au trafic de drogue pour avoir réceptionné, de concert avec D______, au domicile de ce dernier sis , le 5 juin 2012, 350,26 grammes de cocaïne, d'une pureté oscillant entre 32,3 ± 0,3 % et 35 ± 0,5 %, répartis en 10 ovules importés depuis Madrid par B et C______, infraction prévue et punie par l'art. 19 al. 1 let. d et al. 2 LStup (acte d'accusation ch. C.III.3. et D.5.) ;
s'être livré au trafic de drogue pour avoir détenu dans l'appartement sis , de concert avec D, 9 doigts, une boulette et une goutte de cocaïne d'un poids total de 92,58 grammes, destinés à la vente, d'une pureté oscillant entre 13,4 ± 1,3 % et 16,1 ± 2,3 % pour 5 doigts, la boulette et la goutte et entre 30,2 ± 1,6 % et 35,9 ± 0,9 % pour les 4 autres doigts, infraction prévue et punie par l'art. 19 al. 1 let. d et al. 2 LStup (acte d'accusation ch. C.III.4. et D.6.), étant précisé que ce dernier chef d'accusation n'a pas été retenu par les premiers juges.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Le 5 juin 2012, à 21h15, les forces de l'ordre ont pénétré dans l'appartement n° 1______ sis , soupçonné d'être le lieu de vie de trafiquants de cocaïne originaires de Guinée-Bissau. Les trois personnes qui s'y trouvaient ont été arrêtées. B et C______ venaient d'y arriver et avaient été accueillis par A______. Lors de son arrestation, C______ était en possession de la somme de EUR 222.25 et de deux téléphones portables, B______ de 10 ovules de cocaïne d'un poids total brut de 370,70 grammes, de EUR 269.65 et d'un téléphone portable et A______ de deux téléphones portables.
La fouille de l'appartement a permis de découvrir 63,80 grammes brut de cocaïne dans une armoire, conditionnés en 5 doigts, une grosse goutte et une boulette, 35,80 grammes de cocaïne brut dans une autre armoire, conditionnés en 4 doigts, 51,60 grammes de poudre blanche, de l'argent (CHF 3'100.- et EUR 635.-), deux balances électroniques, neuf téléphones portables et son lot de cartes SIM.
A 03h00 du matin, le 6 juin 2012, D______ a appelé la police pour signaler le cambriolage de l'appartement sis ______, dont il était le locataire.
b.a Selon ses déclarations à la police, dès son arrivée à Genève, B______ s'était rendue dans l'appartement, qu'elle connaissait pour y être restée 4 jours au mois de mai. A cette période, il y avait une quinzaine d'hommes qui y vivaient. Elle ne connaissait pas le nom de la personne qui lui avait ouvert la porte le soir de son arrestation. Une autre personne l'attendait pour réceptionner la drogue. Son rôle était de transporter les 10 ovules de cocaïne, de la faire goûter à une personne dans l'appartement, puis de la lui vendre. A______ savait qu'elle était en possession de drogue, qu'une fille devait arriver avec de la cocaïne.
b.b Elle a confirmé ses déclarations lors de son audition du lendemain par le Ministère public. A______ ne voulait pas ouvrir la porte, ni à elle, ni à C______, puis avait certainement reçu un appel car il leur avait finalement permis d'entrer. Ils n'avaient pas discuté avant l'arrivée de la police mais A______ devait se douter qu'elle transportait de la drogue. Elle ne connaissait pas l'identité du récipiendaire de la cocaïne. B______ a par la suite rectifié ses déclarations, et affirmé être étrangère au transport de cocaïne, dont seul C______ était responsable. Par conséquent, A______ ne pouvait pas savoir qu'elle avait de la drogue sur elle, mais il était possible qu'il se doutait que C______ venait livrer de la drogue. Elle a une nouvelle fois rectifié sa version des faits, en admettant avoir transporté la drogue avec C______, sans savoir qui en était le destinataire. Elle ignorait si A______ savait qu'ils transportaient de la drogue. Elle n'avait jamais eu de contact téléphonique avec A______ ou C______. Avec la carte SIM prêtée par A______ à C______, ils avaient contacté un couple colombien d'amis de sa mère.
b.c Devant le Tribunal correctionnel, B______ a reconnu les faits qui lui étaient reprochés et expliqué dans quelles circonstances elle avait agi. Elle ignorait si A______ était au courant qu'elle transportait de la drogue avec C______, car ils n'avaient jamais parlé de produit stupéfiant.
c.a C______ a déclaré à la police qu'il avait rencontré A______ un mois auparavant lors d'un premier voyage en Suisse, mais ignorait son nom. Son numéro de téléphone lui avait été communiqué par un ami de Madrid. A______ n'avait pas pu l'héberger car il y avait trop de monde chez lui. C______ avait alors dormi dans la voiture. Le jour de son arrestation, il s'était rendu directement à l'appartement de A______, car il était perdu et avait besoin de renseignements, mais il n'avait pas discuté avec lui avant leur interpellation, ce dernier étant au téléphone.
c.b Selon les déclarations de C______ au Ministère public, A______ lui avait prêté une carte SIM LEBARA lors d'une précédente visite au mois de mai 2012. A cette époque, il y avait beaucoup de monde dans l'appartement. Il devait livrer la drogue au centre-ville de Genève à 22h, E______, le fournisseur de la drogue, lui avait dit qu'il enverrait quelqu'un à la gare pour la réceptionner. En attendant, il s'était rendu dans l'appartement sis , pour se reposer et passer le temps. A n'était pas le destinataire de la drogue, lui-même ignorant à qui elle était destinée. Il était allé dans l'appartement afin d'évacuer la cocaïne qu'il avait dans son corps et avait également pris le reste de la drogue dissimulée dans la voiture, car il ne pouvait pas l'y laisser. Il n'avait pas prévenu A______ de sa visite, ne savait pas comment le contacter et était arrivé par surprise. Il ignorait qui allait ouvrir la porte lorsqu'il avait frappé. Il n'avait jamais eu de contact téléphonique avec A______. Il avait fait usage de la carte SIM prêtée par ce dernier lors de son séjour en Suisse en mai, l'avait enlevée de son téléphone après avoir quitté la Suisse et ne l'avait plus jamais utilisée. Il ne l'avait jamais rendue. Il n'avait jamais eu, avec cette carte, de contact téléphonique avec A______, étant précisé que lors de son séjour à Genève en mai, il avait eu des appels en absence sur ce raccordement. A______ l'avait peut-être contacté alors que son téléphone était éteint. C______ a encore indiqué qu'il n'avait jamais reçu de SMS de la part de D______. Ils s'étaient croisés une fois dans le bus et s'étaient échangés leurs numéros à cette occasion. Il avait utilisé la carte prêtée par A______ à une seule reprise pour appeler une connaissance de B______.
c.c Entendu par le Tribunal correctionnel, C______ a reconnu les faits qui lui étaient reprochés et confirmé ses précédentes déclarations. Il n'avait aucun ami en commun avec A______. Ils n'avaient pas échangé leur numéro de téléphone.
Il ignorait à qui appartenait le numéro 2______, avec lequel il avait été en contact à plusieurs reprises le 22 mai 2012, selon les rétroactifs.
d.a Entendu par la police le 6 juin 2012, A______ a indiqué être étranger à tout trafic de stupéfiant. Il était à Genève depuis trois semaines pour chercher du travail. Il était déjà venu en avril 2011 pour les mêmes raisons. F______, qu'il avait connu au Portugal mais qui habitait Genève, l'avait conduit dans l'appartement dans lequel il avait été arrêté, dont il ne connaissait pas le locataire et où plusieurs personnes dormaient. Les deux autres individus interpellés avaient frappé à la porte entre 19h et 20h. Ils ne les connaissaient pas et ignorait le but de leur visite. Lors de son arrestation, il avait répondu sur son téléphone NOKIA à un appel de sa femme et lui avait dit, en guinéen, être avec des policiers. Il était l'unique utilisateur de ce téléphone depuis trois semaines. Il possédait son téléphone de marque LG depuis plus d'une année et en était le seul à l'utiliser.
d.b Devant le Ministère public, A______ a admis qu'il connaissait le locataire de l'appartement, D______, qui était son neveu mais n'avait jamais eu de contacts téléphoniques avec C______ ou avec B______. Il avait prêté une carte SIM à ce dernier en mai afin qu'il ne gaspille pas le crédit qu'il avait sur son numéro espagnol, mais la carte ne lui avait jamais été rendue.
d.c Lors des débats de première instance, A______ a déclaré que G______, un ami d'enfance de Guinée Bissau, l'avait invité à venir en Suisse la première fois, l'avait aidé financièrement et lui avait trouvé l'appartement de D______. Il y habitait depuis le mois de mai. Il avait rencontré B______ et C______ à deux reprises, soit le jour de leur arrestation et au mois de mai, lorsqu'il avait donné une carte SIM à C______. Entre les mois de mai et juin, il n'avait pas eu de contact téléphonique avec C______. Il avait expliqué à la police n'avoir jamais vu C______ et B______ car lorsqu'ils avaient sonné à la porte, il ne les avait pas immédiatement reconnus. Il avait indiqué au Procureur ne pas les connaître car il les avait seulement vus, ce qui ne signifiait pas qu'il les connaissait. Lors de son interpellation, il ne s'était pas débattu mais avait reçu un coup des policiers sur la poitrine. Il avait été frappé, car lorsqu'il avait été menotté dans le dos et mis à terre, son portable, qui se trouvait dans sa poche, avait touché le sol et vibré. Soit une touche avait été activée, soit quelqu'un avait essayé de l'appeler, mais la police avait pensé qu'il effectuait un appel. Ils avaient tous entendu une voix provenant du téléphone, mais il ne pouvait dire qui était au bout du fil. Il contestait le procès-verbal de sa déclaration à la police. En effet, le jour de son arrestation, il n'avait pas parlé au téléphone. Seule sa femme et deux ou trois connaissances l'appelaient sur ce numéro de téléphone. Il ignorait à qui appartenait le numéro 2______.
e. D______ a été prévenu en cours d'instruction d'infraction à l'art. 19 al. 1 et 2 LStup et finalement acquitté par les premiers juges. Il était étranger à tout trafic de stupéfiants. Il était le locataire de l'appartement sis , dans lequel logeait son oncle, A_, depuis quatre jours. Ce dernier n'était pas dans son appartement au mois de mai.
f.a Selon le rapport d'arrestation du 6 juin 2012, l'usage de la force avait été nécessaire pour maîtriser et menotter A______. Après quelques minutes, A______ avait réussi à se saisir de son téléphone et hurlé à un interlocuteur des propos incompréhensibles. Un nouvel usage de la force avait été nécessaire afin d'obliger A______ à lâcher le téléphone.
f.b La lecture des analyses rétroactives ordonnées sur les numéros d'appel des protagonistes a permis de constater que le téléphone avec lequel le prévenu avait eu un échange, quelques minutes après son interpellation, était celui de marque Nokia qui portait le numéro 3______. Celui du téléphone de son domicile à Lisbonne avec lequel son épouse l'appelait répondait au numéro 4______. Les contrôles rétroactifs ordonnés sur le numéro de A______ (3______) révélaient que, s'il y avait effectivement eu un contact téléphonique entre le 4______ et 3______, celui-ci avait eu lieu le 5 juin 2012 à 20h41, soit avant l'intervention de la police dans l'appartement du ______.
C'était un autre numéro, soit le 5______, qui avait contacté pendant 18 secondes le numéro de A______ (3______) à 21h25, alors que la police était intervenue dans l'appartement. Ce numéro 5______ avait déjà été en contact ce même jour et à quatre reprises avec le téléphone du prévenu : à 16h34, 20h24, 20h44 et 20h50, étant rappelé que selon le rapport de police, C______ et B______ étaient arrivés sur place vers 20h15.
Ce même numéro de téléphone (2______) avait contacté D______ à 21h31. Les contrôles rétroactifs révélaient par ailleurs que le numéro 2______ et celui de D______ (6______) avaient eu de nombreux contacts et avaient été également en relation le 5 juin 2012 (en plus de l'appel de 21h31) à 13h20, 21h24, 21h40, 21h41 et le 6 juin 2012, à 2h13, soit avant que D______ ne téléphone vers 2h25 au 118 et au 117, ainsi qu'à 3h03, 3h04, 3h05, 3h06, 3h08, 9h37, 9h41 et 11h02.
Par ailleurs le numéro 2______ avait été en contact avec le numéro 7______, appartenant à C______, à six reprises le 22 mai 2012.
Le numéro 2______ avait également essayé d'appeler C______ sur son numéro suisse, une seconde avant puis quelques secondes après une tentative de A______ le 24 mai 2012 à 1h03.
Enfin, les numéros de A______ (3______) et de D______ (6______) avaient été en contact le 5 juin 2012 à 20h34 et 20h42 soit alors que C______ et B______ étaient déjà arrivés sur place.
f.c Selon le rapport du 13 octobre 2012, les analyses rétroactives des raccordements téléphoniques utilisés par les intéressés ont mis en évidence les éléments suivants :
du 22 mai 2012 à 22h02 au 27 mai 2012 à 21h55, le raccordement téléphonique suisse 8______ avait été utilisé 63 fois dans l'appareil Blackberry n° 9______ appartenant à C______ ;
entre le 5 mai 2012 et le 6 juin 2012, D______ avait eu 37 contacts téléphoniques avec A______ ;
un SMS avait été envoyé depuis le téléphone de D______ sur le numéro espagnol de C______ (10______) le 27 mai 2012 à 17h30 ;
entre le 23 et le 25 mai 2012, C______ avait eu quatre contacts en utilisant son raccordement suisse 8______ avec A______ ;
B______ n'avait eu aucun contact avec A______ ou D______ ;
aucun opérateur n'avait trouvé de données se rapportant au téléphone portable de marque LG appartenant à A______.
f.d Des analyses ADN ont été effectuées. Seul le profil d'B______ a pu être identifié sur une partie de la cocaïne saisie.
C. a. Par ordonnance motivée du 21 juin 2013, il a été décidé d'une procédure orale.
b. A l'audience devant la Chambre pénale d'appel et de révision, A______ a déclaré qu'il était venu en Suisse afin de trouver du travail, environ un mois et demi avant son arrestation. Il avait déposé son curriculum vitae chez G______ et il s'était présenté sur des chantiers.
Il y avait eu des incompréhensions lors de son interrogatoire à la police car il n'avait pas bénéficié des services d'un interprète, malgré sa demande. Il n'avait pas voulu taire, lors des premiers interrogatoires, que le locataire principal était son neveu D______. Devant le procureur, il avait parlé de F______ car c'était lui qui l'avait conduit à l'appartement. Ce dernier connaissait D______ dont l'appelant ignorait l'adresse. Il avait dit durant l'instruction qu'il ne connaissait pas vraiment B______ et C______, car il n'avait fait que les croiser. Lors de son précédent séjour en Suisse, il avait prêté à C______ une carte SIM qu'il avait achetée en compagnie de D______. Il avait ultérieurement essayé de contacter C______ car il voulait la récupérer. Il était normal de se rendre service dans sa culture. Il n'avait jamais eu de contact téléphonique avec C______ par cette carte SIM. Notamment, il n'avait pas eu de conversation de 27 secondes le 25 mai à 13h28. Il avait peut être laissé un message. Il ignorait pour quel motif D______ avait envoyé un SMS à C______ le 27 mai et si celui-là savait qu'il lui avait prêté sa carte.
La visite de B______ et de C______ le jour de leur arrestation n'était pas prévue. Ils étaient sûrs de trouver l'appelant car il était toujours de retour vers 14h-15h. Ils s'étaient seulement salués et il avait regardé la télévision pendant qu'B______ et C______ s'étaient installés à l'ordinateur. Ils avaient passé une heure ensemble avant leur arrestation. Pendant ce temps, il avait eu deux contacts téléphoniques avec D______, une première fois pour lui demander de recharger le crédit de sa carte et ensuite de lui acheter des cigarettes.
Il n'avait pas sollicité l'audition de F______ comme témoin, d'une part parce que personne ne le lui avait demandé et, d'autre part, parce qu'il ignorait son identité et ne savait pas comment l'atteindre.
Il n'avait pas résisté à son interpellation. Il avait le plus grand respect pour les forces de police avec lesquelles il avait toujours collaboré. De plus, ayant les mains menottées dans le dos, il n'avait pu passer un appel téléphonique.
c. Devant la Chambre pénale d'appel et de révision, A______ persiste dans ses conclusions. Subsidiairement, il sollicite l'octroi du sursis. Il était étranger au trafic de drogue reproché. Il avait été condamné à une peine supérieure à celle des autres condamnés, sans obtenir un sursis complet, alors que son rôle n'avait jamais été établi. Sa libération immédiate devait être ordonnée et ses deux téléphones portables lui être restitués.
Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.
d. Par ordonnance du 2 septembre 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision a ordonné la libération immédiate de A______, aux motifs que la durée de la détention préventive subie par ce dernier équivalait alors à celle de la partie ferme de la peine à laquelle il avait été condamné en première instance et qu'il n’encourait pas le risque de la reformatio in pejus.
D. A______ est né en 1970 en Guinée-Bissau. Il est de nationalité portugaise, marié et a trois enfants à sa charge qui vivent au Portugal avec sa femme. Il a fait deux ans de droit à l'université. Par manque de moyens financiers, il n'a pas pu finir ses études et est parti au Portugal à l'âge de 23 ans. Il a suivi une formation dans la métallurgie du bâtiment et a travaillé dans ce domaine. Par la suite, il a été au chômage durant presque deux ans. Il n'a pas réussi à payer le crédit de sa maison d'où sa venue en Suisse pour chercher du travail. Juste avant son arrestation, il ne recevait plus d'indemnités de chômage, étant arrivé en fin de droit. A______ a encore expliqué qu'il était tombé malade pendant sa détention à Champ-Dollon et avait été hospitalisé environ 2 mois. Il se sentait tout le temps nerveux. Il supportait difficilement d'être séparé de sa famille et était inquiet parce qu'il allait perdre sa maison.
Il n'a pas d'antécédents judiciaires.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
2.2 Les actes visés par l'art. 19 ch. 1 let. a à f de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121) constituent des infractions indépendantes et achevées punissables comme telles. Celui qui réunit tous les éléments objectifs et subjectifs d'une de ces infractions est un auteur et non pas un participant secondaire. Il importe peu qu'il n'ait été qu'un personnage subalterne dans l'organisation, qu'il se soit borné à obéir à un ordre ou qu'il ait agi dans l'intérêt d'autrui. Ce qui compte, c'est qu'il ait accompli seul les actes constitutifs de l'infraction et en soit responsable. Le rapport de subordination ne suffit pas juridiquement à en faire un simple complice ; on peut en revanche en tenir compte dans la fixation de la peine (ATF 106 IV 72 consid. b p. 73 ; ATF 119 IV 266 consid. 3a p. 268 s. et 118 IV 397 consid. 2c p. 400 s.).
2.3 Selon l'art. 19 ch. 2 let. a LStup, le cas est grave lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes. Pour apprécier le danger que représente un stupéfiant pour la santé, il convient non seulement de prendre en compte la quantité mais également d'autres facteurs tels le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (FF 2006 8178 ; FF 2001 3594 ; SJ 2010 II 145 p. 156).
S'agissant de la quantité pour la cocaïne, la condition est objectivement remplie, selon la jurisprudence développée sous l'ancien droit, dès que l'infraction porte sur une quantité contenant 18 grammes de substance pure (ATF 109 IV 143 consid. 3b p. 145 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_632/2008 du 10 mars 2009 consid. 2 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e édition, Berne 2010, vol. II, n. 81 p. 917). Si l'auteur commet plusieurs actes distincts, les quantités qui en sont l'objet doivent être additionnées (ATF 112 IV 109 consid. 2b p. 113). Dans ce cadre, il sied de déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction, qui est seule décisive (ATF 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). En l'absence d'analyse de la drogue saisie et faute d'autres éléments, le juge peut admettre sans arbitraire que la drogue était d'une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l'époque et au lieu en question (B. CORBOZ, op. cit., n. 86 p. 918).
2.4 En l'espèce, la rencontre entre les prévenus a eu lieu dans un logement soupçonné par les forces de l'ordre d'être le lieu de vie de trafiquants, et dans lequel ont été retrouvés de la cocaïne conditionnée et du matériel pouvant être utile à un trafic de stupéfiants.
L'appelant se trouvait seul dans l'appartement, lorsque B______ et C______ sont arrivés en possession d'une importante quantité de drogue. Il les a laissés entrer, alors même qu'il prétend qu'il ne les connaissait pas, et leur a permis de rester.
L'appelant a été mis en cause par B______ qui a, dans un premier temps, affirmé qu'il savait qu'une fille devait arriver avec de la drogue. Il a prêté à C______ une carte SIM et n'a donné à ce geste aucune explication crédible. Alors qu'il soutient avoir ignoré que B______ était en possession de cocaïne, l'appelant a résisté à son arrestation, obligeant les policiers à faire usage de la force pour le maîtriser et le menotter.
L'appelant a de plus réussi à faire usage de son téléphone portable lors de son arrestation, en ayant une conversation avec le détenteur non identifié d'un numéro, dont les rétroactifs ont révélé qu'il avait eu de nombreux contacts avec l'appelant, D______ et C______, notamment à des moments clefs. Trois conversations avec l'appelant sont en effet enregistrées après l'arrivée des mules et ce numéro a contacté D______ juste après l'arrestation. De plus, de nombreux contacts téléphoniques avec ce dernier ont été enregistrés entre le moment de l'intervention des forces de l'ordre et l'appel de D______ à la gendarmerie. Enfin, cet individu a eu des contacts avec C______ au mois de mai, soit quelques semaines avant la livraison. Par conséquent, il ne fait aucun doute que cette personne est impliquée dans la livraison de cocaïne et que l'appelant a tenté de la prévenir de son arrestation.
L'appelant, qui a justifié sa présence à Genève par son souhait d'y trouver du travail, n'a jamais fourni aucune preuve d'une quelconque démarche dans ce sens et il s'est contredit durant toute la procédure. Il a affirmé, lors de son arrestation, ne pas connaître le locataire principal de l'appartement qu'il occupait, alors qu'il s'agissait de son neveu. Il a ensuite prétendu ignorer les identités de B______ et C______, alors qu'ils s'étaient tous déjà vus quelques semaines auparavant, dans le même appartement, rencontre lors de laquelle l'appelant avait prêté à C______ une carte SIM. Les rétroactifs effectués sur les numéros de cette carte et celui de l'appelant ont d'ailleurs révélé que ce dernier avait essayé de joindre celui-là à de nombreuses reprises. L'appelant a également menti sur l'identité de l'interlocuteur, avec lequel il a eu une conversation en langue étrangère au moment de son arrestation, prétendant qu'il s'agissait de sa femme.
B______ et C______ ont également tenu des propos contradictoires durant la procédure. Ils se sont rendus directement chez l'appelant en arrivant à Genève et leurs explications, selon lesquelles ils y étaient allés pour se reposer, ne sont pas crédibles, dès lors qu'à l'occasion de leur dernier séjour à Genève, ils n'avaient pas pu y dormir, faute de place. B______ a admis que l'appelant devait savoir qu'elle transportait de la drogue, pour se rétracter par la suite et ils ont tous deux fourni des explications peu convaincantes sur la manière dont la livraison devait s'effectuer, vers 22h, à la gare, sans pouvoir définir l'endroit précis de ce prétendu rendez-vous tardif, ni même indiquer l'identité du récipiendaire de la marchandise. Par conséquent, les explications données afin de couvrir l'appelant ne sont pas crédibles.
Certes, D______ a en définitive été acquitté, pour des raisons qu'on ignore, le jugement n'ayant pas été motivé. Ceci étant, la Chambre pénale d'appel et de révision n'est pas liée par cette décision qui paraît surprenante, vu les nombreux contacts téléphoniques enregistrés entre l'appelant et D______, en particuliers ceux ayant eu lieu alors que B______ et C______ se trouvaient dans l'appartement, ainsi que le sms envoyé par D______ sur le téléphone espagnol de C______ le 27 mai 2012.
L'ensemble des éléments qui précèdent conduisent à la conclusion que l'appelant était bien mêlé au trafic de stupéfiants, ayant à tout le moins pour rôle d'accueillir les transporteurs de la drogue à leur arrivée à Genève, jusqu'à ce que la livraison intervienne, si ce n'est dans ses mains, dans celles d'un tiers, peut-être son neveu D______.
Le verdict de culpabilité sera partant confirmé.
Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1).
L'absence d'antécédents a en principe un effet neutre sur la fixation de la peine et n'a donc pas à être prise en considération dans un sens atténuant (ATF 136 IV 1 consid. 2.6).
Le droit de se tairefait partie des normes internationales généralement reconnues qui se trouvent au cœur de la notion de procès équitable, selon l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 121 II 257 consid. 4a p. 264). Cela ne signifie toutefois pas que les dénégations de l'accusé ne peuvent pas être prises en considération pour apprécier sa situation personnelle lors de la fixation de la peine.
Selon la jurisprudence, pour apprécier la situation personnelle, le juge peut prendre en considération le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale et notamment l'existence ou l'absence de repentir après l'acte et la volonté de s'amender. Il lui sera loisible de relever l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure (ATF 118 IV 21 consid. 2b p. 25 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_334/2009 du 20 juillet 2009 consid. 2.1 et 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.2.).
3.1.2 En matière d'infractions à la LStup, le Tribunal fédéral a souligné à maintes reprises que la quantité de drogue sur laquelle a porté le trafic, comme le degré de pureté de celle-ci, n'a pas une importance prépondérante pour la fixation de la peine (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_706/2008 du 3 décembre 2008 consid. 2.2). Il s'agit d'un élément pertinent pour apprécier la gravité de la faute, mais qui doit être apprécié conjointement avec les autres facteurs (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; 118 IV 342 consid. 2d p. 349). Selon l'art. 19 al. 3 LStup, dans sa teneur au 1er juillet 2011, dès lors que les faits retenus par le Tribunal de première instance et non contestés en appel se sont déroulés après cette date, le tribunal peut atténuer librement la peine dans le cas d’une infraction visée à l’al. 2, si l’auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
3.2. En l'espèce, la faute de l'appelant est lourde dans la mesure où il est intervenu dans un trafic international portant sur une grande quantité de drogue transportée par les comparses qu'il devait accueillir à Genève.
Sa collaboration durant l'instruction a été nulle. Il a menti à de nombreuses reprises, tant sur l'identité du locataire de l'appartement que sur ses liens avec les mules où avec un dénommé F______ qu'il n'a jamais souhaité faire entendre.
L'appelant a tenté de résister lors de son arrestation et s'est débattu afin de pouvoir répondre au téléphone manifestement pour avertir un comparse de son arrestation. Il n'a fourni aucun élément, ni sur ce-dernier, ni sur le réseau dont il faisait partie.
L'appelant, qui n'a jamais admis les faits, a persisté dans ses dénégations lors de l'audience de la CPAR, démontrant une prise de conscience inexistante.
Sa responsabilité est pleine et entière, ce qui n'est pas contesté.
Son activité a été uniquement motivée par des avantages financiers et non pas par une addiction, dès lors qu'il n'est pas lui-même toxico-dépendant.
Il n'a pas d'antécédents mais cet élément n'entraine pas d'effet réducteur dans la fixation de la peine (ATF 136 IV 1 consid. 2.6).
Une différence de traitement avec B______ et C______ se justifie, les premiers étaient des simples mules, exposées au risque de l'arrestation lors du transport, alors que l'appelant a eu un rôle dans l'organisation, ayant fourni la carte SIM nécessaire à maintenir le contact, puis a attendu l'arrivée des mules à son domicile, ce qui est moins dangereux.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la peine privative de liberté de 30 mois infligée par les premiers juges apparaît adéquate et sera dès lors confirmée.
Le juge doit, s'il prononce une peine privative assortie d'un sursis partiel, non seulement fixer au moment du jugement la quotité de la peine qui est exécutoire et celle qui est assortie du sursis mais également mettre en proportion adéquate une partie à l'autre. Selon l'art. 43 CP la partie à exécuter doit être au moins de six mois (al. 3) mais ne peut pas excéder la moitié de la peine (al. 2). S'il prononce une peine de trois ans de privation de liberté, le juge peut donc assortir du sursis une partie de la peine allant de dix-huit à trente mois. Pour fixer dans ce cadre la durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. A titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Le rapport entre ces deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (ATF 134 IV consid. 5.6).
4.2 En l'espèce, comme retenu ci-avant, la faute est lourde, et les perspectives relatives au comportement futur ne sont pas bonnes. En effet, l'appelant ne semble nullement avoir pris conscience de la gravité de ses actes, malgré les nombreux mois passés en détention, et il démontre une absence totale de repentir, niant encore aujourd'hui son implication dans le trafic. De plus, il n'a présenté à la Cour aucun projet d'avenir concret. Pour ces raisons, et malgré l'absence d'antécédents, le pronostic quant à son comportement futur est incertain. Pour ces motifs, le rapport entre la peine ferme et celle assortie du sursis est adéquat et la durée de la peine assortie du sursis sera confirmée.
La confiscation d'un objet qui a servi à commettre une infraction ne doit être ordonnée que s'il est suffisamment vraisemblable que, sans cette mesure, la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public seraient mis en péril (ATF 116 IV 117 consid. 1 p. 118-119).
La confiscation sert à empêcher que l'auteur se trouve dans une situation qui lui permette de faire courir un danger du même genre que celui qu'il vient de provoquer pour autrui. Le juge doit ainsi, face à une situation donnée, établir un pronostic et déterminer si le fait qu'à l'avenir l'objet demeure en mains de l'auteur est de nature à mettre en danger la sécurité d'autrui. Tel sera le cas si l'objet en cause a été acquis pour commettre des infractions et si, dans les mains de l'auteur, il a été utilisé plusieurs fois dans ce but, ou encore qu'il ne puisse servir qu'à cela (ATF 116 IV 117 consid. 2a p. 119-120).
Le juge doit renoncer à confisquer l'objet si le danger a été complètement écarté ou si une mesure moins grave que la confiscation suffit pour atteindre le but visé (ATF 123 IV 55 consid. 1a p. 57).
Par ailleurs, la confiscation par le juge pénal d'un objet dangereux qui n'a aucun rapport avec l'acte délictueux viole le droit fédéral (ATF 129 IV 81 consid. 4.1 et 4.2 p. 93-94).
5.2 En l'espèce, le portable de marque NOKIA retrouvé en possession de l'appelant a servi à la commission de l'infraction, dès lors que de nombreux téléphones ont été effectués grâce à cet appareil pour organiser la livraison de la drogue. Celui-ci ne peut être restitué à ce dernier, sans courir le risque qu'il s'en serve pour se livrer à un nouveau trafic. Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a ordonné sa confiscation qui sera confirmée.
Aucun élément du dossier ne permet en revanche de prouver que le portable de marque LG, appartenant à l'appelant, a un quelconque lien avec les faits qui lui sont reprochés. Par conséquent, cet appareil lui sera restitué.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTCO/31/2013 rendu le 6 mars 2013 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/7699/2012.
Annule ce jugement dans la mesure où il ordonne la confiscation du téléphone portable LG figurant sous chiffre 11 de l'inventaire du 6 juin 2012.
Et statuant à nouveau :
Ordonne la restitution à A______ du téléphone portable LG figurant sous chiffre 11 de l'inventaire du 6 juin 2012.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Siégeant :
Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente, M. Pierre MARQUIS et Mme Pauline ERARD, juges, Madame Kristina DE LUCIA, greffière-juriste.
La Greffière :
Sandrine JOURNET EL MANTIH
La Présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/7699/2012
ÉTAT DE FRAIS
AARP/436/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel :
Condamne A______ à un tiers des frais de la procédure de première instance
CHF
25'142.80
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
360.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'995.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
27'137.80