POUVOIR JUDICIAIRE
P/12777/2012AARP/364/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du mardi 13 août 2013
Entre
A______, comparant par Me Aviva Yvette KATTAN, avocate, Etude Coen & Kattan, rue Eynard 6, 1205 Genève,
appelant,
contre le jugment JTCO/32/2013 rendu le 12 mars 2013 par le Tribunal correctionnel,
et
B______, comparant par Me Marco ROSSI, avocat, quai Gustave-Ador 2, 1207 Genève ,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
A. a. Par courrier déposé le 21 mars 2013, A______ a annoncé appeler du jugement du Tribunal correctionnel du 12 mars 2013 dont les motifs ont été notifiés le 10 avril 2013, par lequel il a été reconnu coupable d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (art. 19 al. 1 et 2 let. a LStup ; RS 812.121) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ; RS 142.20]), acquitté d’entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEtr) et condamné à une peine privative de liberté de 30 mois, sous déduction de la détention avant jugement, le sursis octroyé le 2 avril 2012 par le Ministère public à la peine de 80 jours-amende étant révoqué ; A______ a été maintenu en détention de sûreté et condamné à la moitié des frais de la procédure, par CHF 10'430,15, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.–.
b. Selon la déclaration d’appel du 22 avril 2013, A______ conclut à son acquittement du chef de séjour illégal ; il « critique également la peine qui lui a été infligée, laquelle consacre un abus du pouvoir d’appréciation (art. 40 ss CP) et remet en cause la révocation du précédent sursis. Il conclut à ce que la peine ferme à exécuter soit fixée à 12 mois, au bénéfice d’un sursis partiel (violation des art. 33 et 47 CP), le délai d'épreuve devant être fixé dans tous les cas à deux ans (violation de l’art. 44 CP) ainsi qu'à non la révocation de son précédent sursis. »
c. Au terme de l’acte d’accusation du 17 janvier 2013, il est reproché à A______ de :
s'être livré à Genève, dès l'été 2012, notamment le 15 septembre 2012, avec B______, à un trafic d'héroïne, pour avoir possédé, dissimulés sous une dalle en béton d'un chalet dans la forêt en contrebas du chemin C______ à D______, 428 g brut d'héroïne, 903 g brut de produit de coupage ainsi que deux balances électroniques, étant précisé que de nombreux sachets minigrip vides ont été trouvés à l'intérieur du chalet ;
avoir pénétré en Suisse et y avoir séjourné à plusieurs reprises depuis le mois d'avril 2012 sans avoir les moyens financiers d'assurer son séjour et pour y poursuivre un trafic illicite.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. A______ a été condamné par ordonnance pénale du 2 avril 2012, à une peine pécuniaire de 80 jours-amende, avec sursis durant trois ans, pour s’être livré, à tout le moins le 1er avril 2012, à un trafic d'héroïne en détenant 26,3 g d'héroïne destinés à la vente, alors qu’un comparse avait servi d'intermédiaire entre les toxicomanes et lui.
b. Il a été contrôlé alors qu'il se trouvait à travers champs sur la commune de D______, le 30 juin 2012, vers 14h15, puis le 11 août 2012, vers 23h40, cheminant en direction de E______. Il était alors en possession de CHF 950.– et EUR 220.–.
c. Le 15 septembre 2012, une patrouille de police a interpellé B______ alors qu'il sortait de la forêt sur le chemin de C______, à D______, puis A______, endormi à l'intérieur d'un chalet sis dans ledit bois. Grâce à l'intervention d'un chien de service, huit caninettes contenant dix sachets minigrip chacune, pour un poids net total de 361,77 g d'héroïne coupée, un sac-poubelle contenant un sac en plastique transparent contenant à son tour 858,3 g de produit de coupage, outre deux balances électroniques ont été trouvés, dissimulés dans plusieurs sacs-poubelle sous une dalle en béton.
d. Selon les déclarations de A______ à la police et au Ministère public, un Albanais appelé F______ les avait conduits, B______ et lui, dans le chalet, voyant qu'ils n'avaient pas d'argent ni d'endroit où dormir. Il leur avait demandé de protéger la marchandise dissimulée sous la dalle, qu'il leur avait montrée. Celle-ci appartenait à F______, qui venait tous les deux jours prendre des doses d'héroïne destinée à la vente. Il ne les avait pas payés mais leur avait dit qu'ils s'occuperaient de les nourrir. Muni d’EUR 1'000.–, A______ était venu en Suisse, en avion, depuis la Grèce, 25 jours plus tôt, à la recherche d'un emploi.
e. Selon les rapports du Centre universitaire romand de médecine légale du 18 octobre 2012 et de la Brigade de police technique et scientifique du 17 décembre 2012, les traces suivantes ont notamment été identifiées :
le profil ADN de A______ sur les parties entortillées de trois caninettes ainsi que sur les fermetures de 30 sachets minigrip ;
une trace papillaire de A______ sur l'extérieur du sachet plastique transparent ;
huit traces papillaires d'une personne inconnue sur le sac-poubelle.
f. A______ a exposé aux premiers juges qu’il avait reçu la drogue de F______ entre le 20 et le 25 août 2012, sauf erreur. Il l'avait répartie dans des petits paquets mais non conditionnée dans les sachets. Il avait caché le tout sous une plaque en béton devant le chalet. Il était uniquement censé surveiller la marchandise et ne connaissait pas le prix d'un sachet. Sa précédente condamnation avait trait à un transport qu'il avait effectué ; il n'avait jamais vendu de la drogue. Suite à cela, il avait regagné l'Albanie et n'était revenu en Suisse qu'au mois d'août 2012, plus précisément le 11 août.
C. a. Selon ordonnance motivée du vendredi [31 mai] 2013, et avec l'accord des parties, il a été décidé d’une instruction de l’appel par voie de procédure écrite.
b. Au terme de son mémoire d'appel, A______ se réfère aux conclusions contenues dans sa déclaration d’appel du 22 avril 2013, dans lesquelles il persiste intégralement. Le Ministère public n’était pas parvenu à établir l'infraction à la LEtr alors que les déclarations de l'intéressé suscitaient à tout le moins un doute qui devait lui profiter. Sa faute ne pouvait être qualifiée de lourde au regard de la brièveté de la période pénale, de 25 jours seulement, de son rôle secondaire de surveillant, de son implication mineure, les traces papillaires d'un personnage inconnu accréditant ses dires, de sa situation personnelle catastrophique, qu'il fallait mettre en lien avec le mobile, du fait qu'il n'avait pas agi comme professionnel et de l'étendue géographique limitée du trafic. Par ailleurs, sa collaboration avait été bonne. Dans ces circonstances, une peine privative de liberté de plus d'une année était excessive. En tout état, le pronostic n'était pas incertain, nonobstant sa précédente condamnation, celle-ci étant de gravité relative, et vu sa collaboration et son jeune âge. De même, les conditions à la révocation du précédent sursis n'étaient pas réalisées.
Il produit, avec son appel, une lettre en albanais et sa traduction libre, dans laquelle il évoque la pénibilité de la détention, ses regrets d'avoir fait souffrir ses parents et son intention de quitter la Suisse dès sa libération pour les rejoindre et les aider.
c.a La présidente du Tribunal correctionnel a fait savoir par courrier du 27 juin 2013 qu'elle se référait au jugement entrepris, alors que B______ indiquait, par courrier du même jour, qu'il n'avait aucune observation à formuler sur l'appel de son comparse.
c.b Selon sa réponse du 15 juillet 2013, soit dans le délai prorogé à sa demande, le Ministère public conclut au rejet de l’appel, les premiers juges ayant correctement apprécié les indices résultant du dossier s’agissant de l’infraction à la LEtr et tenu compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine et le refus du sursis partiel.
d. Ces écritures ont été communiquées à A______ par courriers du 17 juillet 2013, les parties étant simultanément informées que la cause serait gardée à juger sous dizaine. A______ n'a pas demandé à répliquer dans ce délai.
D. Célibataire, sans enfant, A______ est né le ______1989 en Albanie, dont il est ressortissant, et où résident ses parents et sa sœur aînée, alors que son frère vit en Grèce. Il indique avoir obtenu un diplôme de mécanicien à l'âge 19 ou 20 ans et avoir travaillé dans son pays avant d'émigrer en Grèce où il a travaillé dans le bâtiment durant deux ans. Dès 2008, il a fait des allers-retours entre la Grèce et l'Albanie, n'ayant plus de travail. Il est resté en Albanie en 2010 et 2011.
Il a un antécédent pour avoir été condamné, le 2 avril 2012, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de 80 jours-amende (CHF 30.–/jour), avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, pour délit contre la LStup.
EN DROIT
1.2.1 L'art. 399 CPP, qui régit la déclaration d'appel, prévoit que celle-ci doit notamment indiquer si le jugement est attaqué dans son ensemble ou seulement sur certaines parties. La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2.2 En l'espèce, l'appelant n'a pas indiqué, dans sa déclaration d'appel, qu'il contestait le jugement dans son entier et il s’est contenté de prendre des conclusions tendant à son acquittement s’agissant d'un chef d'accusation, à l'octroi du sursis partiel et à la non révocation du précédent sursis, sans demander une réduction de la peine. Dans ces circonstances le grief développé dans le mémoire d'appel sur la quotité de la peine - laquelle n’est à tout le moins pas illégale ou inéquitable - doit être tenu pour tardif. La quotité de la peine ne sera partant revue qu’en cas d’acquittement partiel.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
2.2 Les déclarations, au demeurant variables, de l'appelant selon lesquelles il aurait quitté la Suisse après sa condamnation du 2 avril 2012 pour n’y revenir qu’aux environs des 20-25 août ou, plutôt, le 11 août 2012, date à laquelle il a été contrôlé, sont contredites, de façon tout à fait certaine, par le fait qu'il a également été contrôlé le 30 juin 2012. Il n'est pas non plus vraisemblable qu'il ait quitté la Suisse entre le 3 avril et le 30 juin, la situation personnelle qu'il décrit ne lui permettant guère d'effectuer des voyages coûteux, sans but apparent. Au contraire, la proximité des dates où sa présence à Genève est certaine (2 avril, 30 juin, 11 août, 15 septembre 2012) permet de retenir au-delà de tout doute raisonnable qu'il a séjourné sans discontinuer durant toute cette période en Suisse, soit au-delà des 90 jours durant lesquels une présence sans permis de séjour est autorisée, de sorte qu'il a contrevenu à l’art. 115 al. 1 let. a LEtr.
Le jugement querellé sera ainsi confirmé en ce qui concerne le verdict de culpabilité.
Le sursis partiel permet au juge d'infliger une peine privative de liberté dont une partie ferme et l'autre avec sursis. L'autorité ne se trouve ainsi plus confrontée au choix du "tout ou rien", mais dispose au contraire d'une marge d'appréciation plus étendue et d'une plus grande possibilité d'individualisation de la peine.
3.1.2 Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10).
3.1.3 Pour statuer sur la suspension partielle de l'exécution d'une peine, le juge doit tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. Or, cette notion de faute, définie à l'art. 47 al. 2 CP, constitue avant tout un critère d'appréciation pour la fixation de la peine. Pour savoir si un sursis partiel paraît nécessaire en raison de la faute de l'auteur et de ses perspectives d'amendement, on ne peut faire référence de la même manière au critère de la culpabilité tel que prévu à l'art. 47 al. 2 CP. En effet, lorsque le juge statue sur la question du sursis, il a déjà fixé la quotité de la peine et il ne s'agit plus que de définir sa forme d'exécution appropriée. Reste que la loi lie la question de la peine, qui doit être mesurée à la faute commise, et celle du sursis en ce sens que ce dernier est exclu pour les peines supérieures à deux ans. La nécessité d'une peine privative de liberté assortie d'un sursis partiel résulte alors de la gravité de la faute, lorsque cette peine se situe entre deux et trois ans. Dans ce cas, la notion de faute trouve pleinement sa place (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.3).
3.1.4 Dans le cas des peines privatives de liberté qui excèdent la limite fixée pour l'octroi du sursis (soit entre deux et trois ans), l'art. 43 CP s'applique de manière autonome. En effet, exclu dans ces cas (art. 42 al. 1 CP), le sursis complet est alors remplacé par le sursis partiel pour autant que les conditions subjectives en soient remplies. Le but de la prévention spéciale trouve alors ses limites dans les exigences de la loi qui prévoit dans ces cas qu'une partie au moins de la peine doit être exécutée en raison de la gravité de la faute commise. C'est là que se trouve le champ d'application principal de l'art. 43 CP (ATF 134 IV 1 consid. 5.5.1 p. 14).
3.1.5 Le juge doit, s'il prononce une peine privative assortie d'un sursis partiel, non seulement fixer au moment du jugement la quotité de la peine qui est exécutoire et celle qui est assortie du sursis mais également mettre en proportion adéquate une partie à l'autre. Selon l'art. 43 CP la partie à exécuter doit être au moins de six mois (al. 3) mais ne peut pas excéder la moitié de la peine (al. 2). S'il prononce une peine de trois ans de privation de liberté, le juge peut donc assortir du sursis une partie de la peine allant de dix-huit à trente mois. Pour fixer dans ce cadre la durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. A titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Le rapport entre ces deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (ATF 134 IV consid. 5.6).
3.2 Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (art. 46 al. 1 CP). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. (art. 46 al. 2 CP).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Seul un pronostic défavorable peut justifier la révocation. À défaut d'un tel pronostic, le juge doit renoncer à celle-ci. Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142 s.).
Lors de l'examen de l'éventuelle révocation du sursis pour une peine privative de liberté, il y a également lieu de tenir compte du fait que la nouvelle peine est prononcée avec ou sans sursis. Le juge peut notamment renoncer à révoquer le sursis si une peine ferme est prononcée et, à l'inverse, lorsque le sursis est révoqué, compte tenu de l'exécution de la peine, cela peut conduire à nier un pronostic défavorable. L'effet préventif de la peine à exécuter doit ainsi être pris en compte (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_103/2010 du 22 mars 2010 consid. 2.1.2). L'exécution d'une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisante à détourner le condamné de la récidive et partant, doit être prise en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Elle constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine (arrêts du Tribunal fédéral 6B_458/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.1 et 6B_855/2010 du 7 avril 2011 consid. 2.2).
3.3.1 Contrairement à ce que soutient l’appelant, sa faute est bien lourde, étant rappelé que la circonstance aggravante de l’art. 19 al. 2 let. a LStup est réalisée et qu’il y a concours d’infractions avec la violation de la LEtr. Sa situation, outre qu’elle n’était pas si précaire qu’il le prétend, compte tenu des sommes trouvées sur lui lors du contrôle du 11 août 2012, tient à sa décision de demeurer en Suisse alors même qu’il ne peut espérer y trouver un emploi, vu son statut. Son mobile était égoïste, quand bien même il n’aurait agi que contre une rémunération en nature, sous forme de nourriture, comme il semble le prétendre mais ne semble guère probable. Le rôle allégué de gardien de la drogue n’est pas un rôle subalterne, dès lors qu’il implique une grande responsabilité à l’égard du propriétaire. Quoi qu’il en dise, la durée de la période pénale n’est pas brève et celle-ci n’a pris fin qu’en raison de l’intervention de la police.
L’appelant n’a pas hésité à commettre une nouvelle infraction à la LStup à peine quelques mois après avoir été condamné une première fois pour une infraction de même type et avoir bénéficié d’une mesure de sursis. Certes, cette première peine n’était pas lourde, mais la récidive est d’autant plus préoccupante en l’espèce qu’il y a une escalade dans la gravité.
Aucun élément du dossier ne permet de penser qu’il y aurait chez l’appelant une véritable introspection. En particulier, dans le courrier produit avec le mémoire d’appel, il est uniquement question de regrets eu égard à la souffrance infligée à ses parents et d’une difficulté à supporter la détention, soit des considérations relativement égoïstes, mais non de prise de conscience du caractère répréhensible des actes commis. L’appelant n’évoque pas non plus un projet crédible qui permettrait de penser qu’il a la volonté et les moyens de changer de mode de vie.
3.3.2 Dans ces circonstances, force est d’admettre que le pronostic est défavorable, de sorte que la condition subjective à l’octroi du sursis partiel n’est pas réalisée.
3.3.3 En revanche, vu la relative jeunesse de l’appelant, il peut être espéré que le signal fort que constitue la condamnation à une peine privative de liberté de 30 mois ferme sera de nature à le détourner de commettre d’autres infractions à l’avenir. Aussi, il peut encore être admis qu’il n’est pas nécessaire de révoquer de surcroît le précédent sursis accompagnant la peine pécuniaire de 80 jours-amende. L’appel sera par conséquent admis dans cette seule limite.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTCO/32/2013 rendu le 12 mars 2013 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/12777/2012.
Annule ce jugement dans la mesure où il révoque le sursis octroyé le 2 avril 2012 par le Ministère public à la peine pécuniaire de 180 jour-amende de CHF 30.– / jour, avec sursis durant trois ans.
Et statuant à nouveau :
Renonce à révoquer ledit sursis.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.–.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, Monsieur Jacques DELIEUTRAZ et Madame Pauline ERARD, juges.
La greffière :
Dorianne LEUTWYLER
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/12777/2012
ÉTAT DE FRAIS
AARP/364/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
(pour moitié à A______ de) :
CHF
10'430.15
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
240.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'000.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'315.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
11'745.15