POUVOIR JUDICIAIRE
P/8442/2012AARP/123/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 21 mars 2013
Entre
X______, comparant par Me Ilir CENKO, avocat, CDH Avocats, rue de Candolle 18, 1205 Genève,
appelant,
contre le jugement JTCO/2/2013 rendu le 14 janvier 2013 par le Tribunal correctionnel,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier déposé le 17 janvier 2013 au greffe du Tribunal pénal, X______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal correctionnel le 14 janvier 2013, notifié le 21 janvier 2013 dans sa version motivée, par lequel il a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121) et condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 20 mois, sous déduction de 216 jours de détention avant jugement, incluant le solde de peine de 238 jours de la libération conditionnelle octroyée le 8 février 2012 et parallèlement révoquée, les premiers juges révoquant aussi les sursis complet, respectivement partiel, qui lui avaient été accordés le 31 janvier 2011 par la Chambre pénale de la Cour de justice à la peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 30.- l'unité et à la peine privative de liberté de 28 mois, sous déduction de 186 jours de détention avant jugement, dont 6 fermes et le solde de 22 mois assorti du sursis, et ordonnant son maintien en détention de sûreté. Le Tribunal l'a en outre condamné aux frais de la procédure par CHF 10'984,45, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.-, et a ordonné diverses mesures de confiscation, notamment de trois téléphones portables, le quatrième, de marque Samsung, et un appareil photographique lui étant restitués.
b. Par acte déposé à la Chambre pénale d'appel et de révision le lundi 11 février 2013, X______ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) .
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Le 13 juin 2012, la police a interpellé X______ à la route de A______, le soupçonnant de se livrer à un trafic d'héroïne dans ce périmètre, ce que la fouille de l'intéressé a confirmé puisqu'il était porteur de 18 sachets minigrip d'héroïne, d'un poids brut de 91,1 gr. et net de 81,92 gr., de CHF 1'060.- et EUR 1'300.-, et de deux téléphones portables de marque Samsung, ayant pour nos d'appel les 1______ et 2______. La perquisition opérée dans la chambre qu'il occupait au Foyer B______, situé à proximité, a permis la découverte de matériel de conditionnement (deux balances électroniques, sachets minigrip, gants en latex, papier d'aluminium et cellophane), ainsi que de deux autres téléphones portables de marque Nokia et Sony Ericsson sans cartes SIM et d'un appareil photographique.
b. L'héroïne saisie présentait un degré de pureté se situant entre 5,7 % et 6 %. Les prélèvements effectués sur les fermetures de 10 sachets minigrip ont mis en évidence un profil ADN de mélange provenant vraisemblablement de deux hommes, dont celui de X______.
c.a. La police a renoncé à exploiter plus avant les données rétroactives du raccordement no 2______, actif depuis le 19 mars 2012, la majeure partie des échanges téléphoniques étant intervenue avec des numéros albanais ou enregistrés sous de fausses identités.
L'analyse rétroactive des données du raccordement no 1______ utilisé par X______ dans le cadre du trafic de stupéfiants, également actif depuis le 19 mars 2012, a permis d'établir l'existence de plus de 1'200 contacts téléphoniques et d'identifier une douzaine de toxicomanes domiciliés en Suisse, pour la plupart à Genève, mais seuls quatre d'entre eux ont déféré aux convocations de la police.
c.b. C______ et D______ ont eu 6, respectivement 11 contacts avec le raccordement précité et ont tous deux formellement identifié X______, sur planche photographique à la police le 31 août 2012, puis devant le Ministère public en audience de confrontation, comme étant leur fournisseur d'héroïne, même s'ils s'en étaient aussi procurés auprès d'autres "dealers".
C______, consommant 5 gr. d'héroïne toutes les deux ou trois semaines, avait rencontré X______ sur le "plan Terrassière" environ six mois auparavant et lui avait acheté à six reprises 5 gr. d'héroïne; ce dernier lui donnait rendez-vous à Plainpalais, précisant qu'au début il venait à pieds, puis au guidon d'un gros scooter. Selon D______, il avait fait la connaissance de X______ dans le quartier des Eaux-Vives par l'intermédiaire d'un autre toxicomane et lui avait acheté à deux ou trois reprises 5 gr. d'héroïne durant une période où il était "en pleine consommation" et qui se situait entre fin décembre 2011 et début avril 2012, sans pouvoir être plus précis quant aux dates de ses achats, soulignant que l'intéressé l'avait aussi "dépanné" quelques fois en lui donnant 1 ou 2 gr. et que leurs rendez-vous avaient lieu dans le quartier précité ou à Plainpalais; il avait cessé toute consommation depuis le 30 mai 2012, date de son entrée au CRMT pour une cure de désintoxication. Dans les deux cas, le sachet minigrip de 5 gr. leur était vendu entre CHF 120.- et CHF 130.- et l'héroïne était de qualité médiocre.
c.c. Les deux autres témoins entendus par la police, soit E______ et F______, ayant eu 37, respectivement 11 contacts courant avril et mai 2012, avec le raccordement susmentionné, ont aussi formellement reconnu le prévenu sur planche photographique. La première a expliqué consommer 5 gr. d'héroïne par semaine, mais n'en avoir jamais acheté à X______, avec qui elle entretenait une relation amicale, lequel lui avait cependant donné à deux reprises un sachet de 5 gr. d'héroïne, qui était de très mauvaise qualité. Quant à la seconde, elle avait recommencé à consommer de l'héroïne en mars 2012 en raison d'un état dépressif et se souvenait avoir vu X______ à la gare, ajoutant qu'il était possible qu'il l'ait fournie une ou deux fois, mais ne pouvait l'affirmer.
d.a. A la police, X______ a d'emblée admis avoir participé à un trafic de stupéfiants, activité à laquelle il avait été contraint de se livrer sous la menace d'un Albanais dénommé g______, qu'il a identifié sur planche photographique comme étant G______. Il lui avait emprunté CHF 3'000.-, pour acheter une voiture ou un motocycle et G______ l'avait forcé à vendre de l'héroïne afin de rembourser sa dette, qui s'élevait en réalité à CHF 10'000.-. Il avait d'abord refusé mais G______ l'avait frappé avec trois autres compatriotes à Bernex pour l'y contraindre. Il s'agissait d'un homme dangereux qui agissait de manière analogue avec de nombreux autres compatriotes, en les menaçant pour qu'ils "travaillent" pour lui, fournissant quelques informations supplémentaires à son sujet, notamment qu'il vivait en Allemagne mais possédait un logement en France voisine, les numéros des raccordements français, allemand et albanais qu'il utilisait, ainsi que l'identité de son complice, H______. Deux jours avant son interpellation, G______, circulant au volant d'une Mercedes grise immatriculée en Allemagne, l'avait rejoint à l'arrêt de tram I______ pour lui remettre 100 gr. d'héroïne et il avait déjà vendu 4 sachets minigrip à proximité de son domicile, cela au prix unitaire de CHF 50.- ou EUR 40.- vu la médiocre qualité de la drogue, que le précité l'avait chargé d'écouler à ce prix et au plus vite. Il avait par contre refusé sa proposition de prendre une plus grande quantité de drogue.
Les espèces, dont il était porteur, provenaient de la somme de CHF 2'400.- qu'il avait reçue de l'assurance-chômage, dont une partie avait été changée en euros afin d'être envoyée à sa famille en Albanie. Quant aux objets saisis dans sa chambre, ils avaient été découverts fortuitement à proximité du foyer où il résidait, le tout étant emballé dans un sachet en plastique noir et enterré. Il a aussi confirmé avoir été récemment victime d'un cambriolage et avoir déposé plainte pour le vol de matériel informatique (2 ordinateurs, 1 Iphone et 1 Ipod) et de 6 montres valant au total CHF 8'140.-, mais a contesté les dires de l'auteur de ce délit, arrêté la veille après avoir été identifié grâce à son ADN, tels que rapportés par la police, selon lesquels il n'avait dérobé que 2 sachets minigrip d'héroïne et du produit de coupage à l'exclusion de tout autre bien, affirmant que les objets précités avaient bien été subtilisés dans sa chambre et n'avoir jamais eu de produit de coupage chez lui. Il était bien propriétaire d'un motocycle qui se trouvait en réparation dans un garage des Eaux-Vives et d'un fourgon Sharan qui était stationné sans plaques à proximité du foyer, étant aussi en panne.
d.b. Devant le Ministère public, X______ a déclaré confirmer les explications fournies à la police, notamment quant à l'origine de l'argent en sa possession. S'agissant de ses dettes, il a successivement indiqué qu'à sa sortie de prison, celles-ci s'élevaient à CHF 3'200.- et qu'ayant été dans l'incapacité de les rembourser rapidement à G______, ce dernier les avait portées à CHF 10'000.- et lui avait demandé de travailler pour son compte, puis l'avait menacé et frappé, le "laissant pour mort", ajoutant ensuite qu'on lui avait aussi mis un pistolet dans la bouche. Il a par la suite affirmé, toujours au cours de l'enquête préliminaire, qu'il devait CHF 3'000.- à G______, montant qu'il lui avait prêté pour rembourser ses arriérés de primes d’assurance-maladie, car, s'étant retrouvé pour la première fois aux poursuites, il avait voulu régler tout de suite ses dettes vis-à-vis de l'Etat et s'était malheureusement endetté envers G______.
S'agissant du trafic de stupéfiants, il a admis avoir vendu à deux reprises un sachet minigrip d’héroïne à D______, une fois à Plainpalais et l'autre fois vers la gare des Eaux-Vives, mais au prix de CHF 40.- l'unité en raison de sa mauvaise qualité. C______ ne lui avait acheté de l'héroïne qu'au mois de juin 2012, déclarant ensuite qu'en fait il lui avait seulement remis 1 ou 1,5 gr. afin qu'il la teste et que l'intéressé ne lui avait rien payé pour cela.
d.c. Devant le Tribunal correctionnel, X______ a persisté dans ses explications s’agissant de la dette qu’il avait contractée auprès de G______. En février 2012, à sa sortie de prison, il disposait de CHF 1'000.- qu'il était parvenu à épargner sur son pécule et les avait utilisés pour payer des factures sans avoir eu besoin de prélever de l'argent sur son compte bancaire à l'UBS. Il avait néanmoins dû emprunter CHF 3'000.- à G______, devant être remboursés dans un délai d’un mois, afin de couvrir ses dettes, qui s'élevaient à CHF 3'200.- selon le fonctionnaire de l’Office des poursuites lui ayant rendu visite en prison courant 2011. Ses dettes comprenaient des arriérés d’assurance maladie et de loyer, de même que le coût des travaux réalisés dans son logement. Après avoir dans un premier temps affirmé que les EUR 1'300.- en sa possession lors de son interpellation n’étaient pas destinés à venir en aide à sa famille, il a soutenu que cet argent devait bel et bien être envoyé à son fils, en Albanie, afin de financer sa fête de fiançailles, tandis que le solde de CHF 1'060.- devait être affecté au paiement de ses factures courantes. Interrogé sur la question de savoir pourquoi il avait préféré envoyer de l'argent à son fils plutôt que de rembourser G______ qui, selon ses dires, le menaçait, il a expliqué qu'à cette date, il n’était pas menacé par le précité et comptait le rembourser, à hauteur de CHF 1'000.- par mois, au moyen de ses indemnités chômage. Les menaces de G______ remontaient à avril 2012 et il avait alors été contraint de se livrer à un trafic de stupéfiants.
Dans ce contexte, il avait reçu les 100 gr. d’héroïne et un téléphone portable de G______ vers la mi-mai 2012, précisant ensuite que ce dernier lui avait envoyé quelqu'un pour lui remettre la drogue et le téléphone. Entre fin mai et début juin 2012, il avait remis 1,5 gr. d’héroïne à C______ et vendu à deux reprises de l’héroïne à D______, à raison respectivement de 2,5 gr., puis de 3,5 gr. Pour le surplus, il avait pleinement collaboré avec la police dès son interpellation, l'amenant sur les lieux fréquentés par G______ et sur celui où il avait subi ses menaces et des coups. Il n'avait pas eu le choix, mais s’engageait à ne plus récidiver à l’avenir.
e. Il ressort encore du dossier qu'en août 2012, X______ a obtenu du Ministère public, par l'intermédiaire de son conseil, la restitution de la majeure partie de l'argent saisi pour s'acquitter d'une facture relative à l'assurance d'un véhicule automobile de CHF 170.-, de ses primes d'assurance-maladie des mois de juillet à septembre 2012 s'élevant mensuellement à CHF 353.- et d'un arriéré de primes dues au Service de l'assurance-maladie (SAM) ayant donné lieu à la délivrance d'un acte de défaut de biens de CHF 885,70, qui fut réglé le 20 septembre 2012.
Le 15 du même mois, il avait écrit à Me J______ pour savoir s'il acceptait de défendre ses intérêts dans le cadre de la présente procédure en lui faisant savoir qu'il pouvait le "rémunérer par mensualités", qu'il n'avait "aucune dette", courrier versé en copie au dossier. Par arrêt n° ACPR/546/2012 du 29 novembre 2012, la Chambre pénale des recours a déclaré irrecevable le recours interjeté contre le refus du Ministère public d'écarter cette pièce de la procédure, décision motivée par le fait que X______ ne disposait d'aucun intérêt digne de protection, pratique ou juridique, à demander l'annulation de la décision attaquée, qui ne lui avait causé aucun préjudice. Elle a ajouté que même si le contraire devait être admis, le recours n'en devrait pas moins être rejeté comme étant infondé, motif pris que la protection intangible du secret de la correspondance concernait exclusivement celle échangée entre le prévenu et son défenseur, celle intervenant avec un autre avocat que celui(ceux) qu'il a constitué(s) demeurant soumise à la surveillance courante de la communication extérieure et au séquestre.
f. Selon l'acte d'accusation du 6 novembre 2012, il était reproché à X______ d'avoir, à Genève :
le 13 juin 2012, été en possession de 82 gr. net d'héroïne, drogue d'un taux de pureté moyen de 6 % et conditionnée sous forme de 18 sachets minigrips de 5 gr., provenant d’un lot de 100 gr. d’héroïne qui lui avait été remis par un dénommé Gezim et dont il avait vendu 20 gr. avant son interpellation (point I.1.),
entre le 8 février et le 13 juin 2012, vendu de l'héroïne à divers toxicomanes, à savoir 30 gr. à C______ et 15 gr. à D______, au prix de CHF 130.- le sachet minigrip de 5 gr. (point I.2.).
C. a. Dans son appel, X______ a déclaré attaquer le jugement en tant que les premiers juges ne l'avaient pas mis au bénéfice de la circonstance atténuante prévue à l'art. 48 let. a ch. 3 CP et avaient retenu que les 30 gr. d'héroïne vendus à C______ s'ajoutaient aux 100 gr. qui lui avaient été remis par G______, contestant en outre la peine qui lui a été infligée, concluant à sa condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas un an et à ce qu'il soit renoncé à révoquer les sursis et la libération conditionnelle qui lui avaient été octroyés les 31 janvier 2011 et 8 février 2012, un avertissement devant être prononcé et les délais d'épreuve prolongés de deux ans, respectivement de six mois. Il a encore conclu à la restitution des téléphones de marque Nokia et Sony Ericsson saisis et à ce que les frais de la procédure d'appel soient laissés à la charge de l'Etat.
Il a, par ailleurs, contesté le rejet, lors de l'audience de jugement, de sa question préjudicielle tendant au retrait du dossier du courrier qu'il avait adressé le 15 septembre 2012 à Me J______, ainsi que de toute pièce s'y référant et/ou en découlant, le versement de cette pièce à la procédure violant le droit du prévenu de communiquer librement et sans surveillance avec un avocat et étant de surcroît inopportun.
b. Dans ses observations du 17 février 2013, le Ministère public a conclu au rejet de l'appel avec suite de frais et à la confirmation du jugement entrepris.
c. Le 26 février 2013, la Chambre pénale d'appel et de révision a ordonné l'ouverture d'une procédure orale et fixé les débats d'appel au 19 mars 2013.
d. Devant la Chambre de céans, X______ a persisté dans les conclusions de sa déclaration d'appel, tant sur la question préjudicielle que sur le fond, précisant n'avoir vendu que 20 gr. d'héroïne à des toxicomanes provenant des 100 gr. remis par G______. Il avait l'intention de retourner en Albanie à sa sortie de prison et avait de ce fait retiré sa demande d'asile.
D. X______, ressortissant albanais, né le 1958, est divorcé et père de deux enfants, âgés respectivement de 27 et 18 ans, qui vivent en Albanie avec sa propre mère et sont indépendants financièrement. Il est arrivé en Suisse en 2005 et est titulaire d'un permis N. Sculpteur de formation, il a travaillé de manière non déclarée en Suisse, notamment à l'école K, ainsi que comme chauffeur-livreur. A compter de mars 2012, il a bénéficié d’allocations de l’assurance-chômage et, selon le décompte afférant au mois de mai 2012, il a reçu CHF 1'593,75 net à ce titre sur son compte auprès de la BCGe au début du mois de juin 2012.
Il a été précédemment condamné :
le 24 août 2007, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, avec sursis, délai d'épreuve de 3 ans, ainsi qu'à une amende de CHF 600.- pour délit manqué de vol ;
le 31 janvier 2011, par la Chambre pénale de la Cour de justice, à une peine privative de liberté de 28 mois, sous déduction de 186 jours de détention avant jugement, dont 6 mois ferme et 22 mois assortis d'un sursis partiel, délai d'épreuve de 4 ans, ainsi qu'à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 30.- l'unité, assortie du sursis, délai d'épreuve de 4 ans, pour crime contre la LStup, violation grave des règles de la circulation routière et opposition aux actes de l'autorité ;
le 5 décembre 2011, par la Chambre pénale d'appel et de révision, à une peine privative de liberté de deux ans, complémentaire à celle prononcée le 31 janvier 2011, à nouveau pour crime contre la LStup. Il a bénéficié d'une libération conditionnelle le 8 février 2012, assortie d'un délai d'épreuve d'un an, le solde de la peine s'élevant à 238 jours.
EN DROIT :
1.2 La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
L'incident soulevé sera par conséquent rejeté.
3.2 L'appelant a d'abord expliqué que les 100 gr. lui avaient été remis deux jours avant son arrestation, soit le 11 juin 2012, en indiquant précisément le lieu où il les avait réceptionnés et en fournissant des éléments sur la voiture conduite à cette occasion par G______, précisant en outre en avoir déjà écoulé 20 gr. à proximité de son domicile, soit 4 sachets minigrip de 5 gr. au prix de CHF 50.- ou EUR 40.- en raison de la mauvaise qualité de cette drogue. Ce n'est que lors de l'audience de jugement qu'il est revenu sur ses dires, en prétendant avoir en réalité reçu les 100 gr. d'un tiers courant mai 2012, en même temps que le téléphone utilisé dans le cadre de son trafic. Or, le raccordement no 1______ a été mis en service le 19 mars 2012, à l'instar d'ailleurs du second trouvé en possession de l'appelant, ce qui ne saurait être une coïncidence, et a eu de nombreux contacts avec différents appareils téléphoniques, dont ceux d'une douzaine de toxicomanes identifiés par la police, résidant pour la plupart à Genève. Cela permet de retenir que l'appelant a pris des mesures pour se livrer au trafic de stupéfiants en tout cas à partir de cette date, d'autant qu'aucun des témoins entendus par la police n'a déclaré avoir eu affaire à une autre personne que l'appelant en contactant le numéro précité.
Cela est aussi corroboré par les déclarations de C______ et de D______, confirmées en audience contradictoire et qui sont tout à fait crédibles, le premier ayant indiqué lui avoir acheté six fois de l'héroïne depuis leur rencontre sur le "plan Terrassière" vers février-mars 2012 et le second à deux ou trois reprises, sans compter les petites quantités reçues pour le "dépanner", durant sa période de forte consommation allant de fin décembre 2011 à début avril 2012, mais qui peut être située entre février et avril, voire mai 2012, tous deux ayant précisé que les transactions s'effectuaient au prix de CHF 120.- ou CHF 130.- les 5 gr. non seulement dans le secteur des Eaux-Vives mais aussi à Plainpalais. L'appelant a du reste admis avoir vendu au témoin précité deux sachets minigrip, mais a minimisé le prix de vente, puis les quantités vendues, déclarant en dernier lieu que ces transactions n'avaient porté que sur une quantité totale de 6 gr. et étaient intervenues fin mai-début juin 2012, alors que l'intéressé affirme avoir cessé toute consommation depuis son entrée au CRMT le 30 mai 2012.
Le simple fait que l'appelant se trouvait en possession de 18 sachets minigrip permet de considérer qu'il entendait les écouler rapidement, possiblement le jour même, car autrement il en aurait vraisemblablement laissé une partie à son domicile. Cela signifie aussi qu'avant son arrestation, il détenait davantage que 100 gr. brut, puisqu'il en avait déjà vendu 20 gr., même s'il est vrai que la quantité de drogue est toujours légèrement inférieure aux 5 gr. que les sachets minigrip sont censés contenir, sans même tenir compte des 10 gr. d'héroïne que le cambrioleur de son logement a déclaré y avoir dérobé et des 10 autres gr. qu'il aurait offerts à E______.
Le jugement entrepris doit ainsi être confirmé en tant que l'appelant a été reconnu coupable de s'être livré à un trafic de stupéfiants portant sur au moins 140 gr. comportant un peu plus de 8 gr. d'héroïne pure.
La menace grave vise l’auteur qui agit sous l’influence de la contrainte. Agit sous l’effet d’une menace grave celui qui commet une infraction sous l’empire d’une force contraignante, d’une menace ou d’une violence relativement irrésistible (vis compulsiva), comme la contrainte psychique (M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER / L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL (éds), Code pénal - Petit commentaire, Bâle 2012, n. 12 ad art. 48), sous réserve de cas particuliers de grave contrainte où une vis compulsiva peut être qualifiée d'irrésistible et permettre ainsi de conclure à l'absence de culpabilité (ATF 104 IV 186 consid. 3b = SJ 1979 p. 249 et les références citées). C'est souvent la possibilité concrète d'obtenir une aide extérieure qui est décisive (R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-100 CP, Bâle 2009, n. 20 ad art. 48).
Selon certains auteurs, cette circonstance atténuante est proche de la détresse profonde, au point où on peut se demander s'il existe réellement une place pour cette circonstance atténuante indépendante (G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II : Strafen une Massnahmen, 4ème éd., Berne 2011, § 6 n. 98 ; C. SCHWARZENEGGER / M. HUG / D. JOSITSCH, Strafrecht II : Strafen und Massnahmen, 8e éd., Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 80 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2e éd., Bâle 2007, n. 16 in fine ad art. 48).
Pour que la détresse profonde soit admise, l'auteur doit être poussé à violer la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité (M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER / L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL (éds), op. cit., n. 8 ad art. 48). En outre, l'auteur doit avoir respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lèse (ibidem).
4.2 L'appelant ne saurait prétendre être mis au bénéfice de la circonstance atténuante de l'art. 48 let. a ch. 3 CP, dès lors que ses explications quant aux dettes qu'il aurait contractées auprès du dénommé G______ sont d'autant moins crédibles qu'il n'a cessé de modifier ses dires s'agissant en particulier de l'affectation de la somme qu'il lui aurait empruntée, et qu'il n'existe aucun élément objectif venant étayer la réalité des menaces dont il dit avoir fait l'objet, menaces au sujet desquelles son discours n'a pas toujours été constant, notamment en ce qui concerne la date à laquelle elles auraient été proférées.
Ainsi, il a tout d'abord déclaré avoir emprunté CHF 3'000.- au précité en vue de l'achat d'un véhicule automobile, puis qu'il s'agissait de CHF 3'200.- pour régler ses arriérés de primes d'assurance-maladie, dette qui aurait été portée à CHF 10'000.- du fait qu'il ne s'en était pas acquitté dans le délai fixé, et, finalement, qu'elle s'élevait bien à CHF 3'000.- et avait été contractée en février 2012, afin de régler ses dettes auprès de l'Office des poursuites. Or, il n'apparaît guère concevable que l'appelant se serait endetté vis-à-vis d'une personne qu'il qualifie lui-même de dangereuse et qui, selon lui, n'hésitait pas à menacer des compatriotes pour les forcer à vendre des stupéfiants pour son compte, cela dans le seul but de racheter des actes de défaut de biens. Ses explications apparaissent d'autant moins convaincantes qu'il a lui-même déclaré qu'à sa sortie de prison, en février 2012, son pécule avait suffi pour payer ses factures courantes, de sorte qu'il n'avait pas eu besoin de prélever de l'argent sur son compte bancaire à l'UBS, qu'il recevait déjà des indemnités de l'assurance-chômage lorsqu'il prétend avoir été menacé par G______ pour l'obliger à "travailler" pour lui, faute de l'avoir remboursé à temps, puisque cela se serait passé en avril 2012 si l'on se réfère à ses dernières explications, que ce n'est qu'en septembre 2012 qu'il s'est acquitté du prix d'un acte de défaut de biens se rapportant à des arriérés de primes d'assurance-maladie et qu'en sus de ses deux véhicules automobiles, l'appelant a affirmé avoir détenu à son domicile des biens valant plus de CHF 8'000.- et aisément négociables.
Par ailleurs, bien que soutenant avoir été roué de coups par le précité aidé de trois compatriotes, étant même "laissé pour mort", l'appelant n'a pas produit le moindre certificat médical, ni fait citer de témoin en vue de faire attester les lésions que de tels actes auraient dû occasionner et ce n'est que lors de la dernière audience devant le Ministère public qu'il a prétendu qu'en sus d'avoir été frappé, on lui avait placé un pistolet dans la bouche. Il n'avait pourtant pas hésité à refuser la "proposition" de G______ de prendre une quantité supérieure à 100 gr. d'héroïne.
Aucune autre circonstance atténuante n'est réalisée en l'espèce, ni d'ailleurs plaidée.
Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1).
Selon la jurisprudence (cf. ATF 127 IV 120; arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicable à la novelle), les éléments pertinents pour la fixation de la peine en matière de trafic de stupéfiants sont les suivants : il y a lieu de tenir compte de la quantité de drogue sur laquelle a porté le trafic, de sa nature et de son degré de pureté, du type et de la nature du trafic, du niveau de participation de l'accusé, de l'importance du trafic, de son caractère local ou international, du nombre d'infractions commises mais aussi de la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc., des mobiles de l'auteur, du fait qu'il est ou non toxicomane, de ce qu'il a participé à un trafic pour financer sa propre consommation ou uniquement poussé par l'appât du gain, de ses antécédents, soit des condamnations antérieures éventuelles et des circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant permet d'atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires, notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à défaut, seraient restés obscurs.
5.1.2 Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (art. 46 al. 1 CP). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (art. 46 al. 2 CP).
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Seul un pronostic défavorable peut justifier la révocation. À défaut d'un tel pronostic, le juge doit renoncer à celle-ci. Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142 s.).
Lors de l'examen de l'éventuelle révocation du sursis pour une peine privative de liberté, il y a également lieu de tenir compte du fait que la nouvelle peine est prononcée avec ou sans sursis. Le juge peut notamment renoncer à révoquer le sursis si une peine ferme est prononcée et, à l'inverse, lorsque le sursis est révoqué, compte tenu de l'exécution de la peine, cela peut conduire à nier un pronostic défavorable. L'effet préventif de la peine à exécuter doit ainsi être pris en compte (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_103/2010 du 22 mars 2010 consid. 2.1.2). L'exécution d'une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisante à détourner le condamné de la récidive et partant, doit être prise en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Elle constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine (arrêts du Tribunal fédéral 6B_458/2011 du 13 décembre 2011 consid. 4.1 et 6B_855/2010 du 7 avril 2011 consid. 2.2).
S'il révoque le sursis, le juge peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'art. 49 CP. Il ne peut toutefois prononcer une peine privative de liberté ferme que si la peine d'ensemble atteint une durée de 6 mois au moins ou si les conditions prévues à l'art. 41 CP sont remplies (cf. art. 46 al. 1 CP). La fixation d'une peine d'ensemble, par application analogique de l'art. 49 CP, n'entre cependant pas en considération si la peine assortie du sursis révoqué et celle nouvellement prononcée sont du même genre (ATF 134 IV 241 consid. 4 p. 242 ss).
5.1.3 En vertu de l'art. 89 CP, si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (al. 1), sauf s'il n'y a pas lieu de craindre que l'intéressé commette d'autres infractions (al. 2).
Par ailleurs, si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenue exécutoire à la suite de la révocation, le juge prononce en vertu de l'art. 49 CP une peine d'ensemble. Celle-ci est régie par les dispositions sur la libération conditionnelle (art. 89 al. 6 CP).
Selon le Message concernant la modification du Code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du Code pénal) et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998 ; FF 1998 1787), l'échec de la mise à l'épreuve au sens de l'article 89 al. 2 CP suppose la commission d'un crime ou d'un délit, laissant présager que le détenu libéré conditionnellement ne s'en tiendrait pas là. Un tribunal devait décider de la réintégration en procédant à une « projection comportementale dans l'avenir », excluant une « infraction accidentelle » comme indice d'échec (FF 1998 1929). La quotité de la peine qui frappe le nouveau crime ou délit dans le cas concret est en revanche sans pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 6B_663/2009 du 19 octobre 2009 consid. 1.2), le nouveau droit ayant abandonné la règle selon laquelle le détenu libéré conditionnellement était obligatoirement réintégré en cas de condamnation à une peine privative de liberté ferme de plus de trois mois (art. 38 ch. 4 aCP).
Pour la doctrine, la commission d'un nouveau crime ou d'un nouveau délit ne constitue qu'un des facteurs à considérer, le pronostic quant à la capacité de l'intéressé à vivre de manière conforme à la loi dans le futur devant à nouveau être établi (G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2e éd., Berne 2006, § 5 n. 95). Il en va de même des auteurs du Commentaire bâlois (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 3 ad art. 89) qui attendent du juge un pronostic quant à la signification des crimes ou des délits commis pendant le délai d'épreuve, fondé sur la notion de prévention spéciale qui prévaut en matière de libération conditionnelle.
Par sa nature même, le pronostic à émettre ne saurait être tout à fait sûr ; il doit suffire de pouvoir raisonnablement conjecturer que le détenu ne commettra pas de nouvelles infractions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_303/2007 du 6 décembre 2007 consid. 6 ; ATF 98 Ib 106 consid. 1b p. 107). Pour émettre son pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble de tous les éléments pertinents. Outre les faits relatifs à la nouvelle infraction, il doit tenir compte du passé et de la réputation de l'accusé ainsi que de tous les éléments qui donnent des indices sur le caractère de l'auteur et sur ses perspectives de resocialisation. Pour apprécier le risque de récidive, il est indispensable de se fonder sur une image globale de la personnalité de l'auteur. Les facteurs déterminants sont ainsi les antécédents pénaux, la biographie sociale, les rapports de travail, l'existence de liens sociaux, les risques d'addiction, etc. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. De même qu'en matière de fixation de la peine, la motivation du jugement (art. 50 CP) doit permettre la vérification de la correcte application du droit fédéral. Dans l'émission du pronostic, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 6B_663/2009 du 19 octobre 2009 consid. 1.2 et 6B_303/2007 du 6 décembre 2007 consid. 6).
5.2 En l'espèce, la faute de l'appelant est conséquente. Il n'a pas hésité à se livrer à un trafic de stupéfiants sitôt sorti de prison, en février 2012, faisant de la sorte preuve d'une intense volonté délictuelle. Même si son rôle dans le trafic était peu important, se limitant à celui d'un vendeur de rue, et si ses agissements n'ont pas porté sur une grande quantité d'héroïne, qui était de surcroît d'un faible degré de pureté, il n'en demeure pas moins que son activité s'est étendue sur plusieurs mois, au cours desquels il a vendu à réitérées reprises de l'héroïne à divers toxicomanes, et que seule son interpellation y a mis un terme.
L'appelant n'étant pas lui-même toxicomane, il a agi par appât d'un gain facile, alors même qu'il percevait des indemnités chômage et disposait apparemment aussi d'économies et de biens d'une certaine valeur. Comme relevé précédemment, ses explications quant aux dettes prétendument contractées auprès du dénommé G______ n'apparaissent pas crédibles et les menaces dont il a fait état ne sont pas non plus objectivées.
Sa collaboration à la procédure a été très moyenne. S'il a spontanément fourni certaines indications à la police, dont le nom de son fournisseur, il a en revanche minimisé la durée de son activité et la quantité d'héroïne vendue aux toxicomanes entendus en cours de procédure. Il a par ailleurs tenté de se poser en victime. L'appelant n'apparaît pas avoir pris conscience de la gravité de ses agissements, ni s'en repentir.
Ses antécédents sont très mauvais, puisqu'il a déjà été condamné à deux reprises pour des faits de nature identique à ceux à l'origine de la présente procédure et ni le sursis partiel qui lui a été accordé le 31 janvier 2011, ni la libération conditionnelle dont il a bénéficié à compter du 8 février 2012, ne l'ont dissuadé de récidiver, qui plus est durant le délai d'épreuve assortissant ces mesures. Ainsi et en dépit de son âge et d'une situation administrative régulière en Suisse, l'appelant apparaît s'être durablement installé dans la délinquance. Le pronostic quant à son comportement futur se présente clairement sous un jour défavorable.
C'est dès lors à juste titre que le Tribunal correctionnel a prononcé la révocation de la libération conditionnelle octroyée le 8 février 2012 et fixé une peine privative de liberté d'ensemble en application de l'art. 89 al. 6 CP. A cet égard, les premiers juges ont considéré qu'il convenait de sanctionner le prévenu d'une peine privative de liberté de 15 mois en raison des faits pour lesquels il avait été renvoyé en jugement, peine qu'ils ont augmentée dans une juste proportion pour tenir compte du solde, s'élevant à 238 jours, de la peine restant à exécuter eu égard à la réintégration ordonnée. Ils ont ainsi fixé la peine privative de liberté d'ensemble à 20 mois, sanction qui tient compte de manière appropriée de la culpabilité de l'appelant et doit dès lors être confirmée.
Bien qu'ayant purgé les deux tiers de la peine privative de liberté de 2 ans prononcée le 5 décembre 2011, l'appelant s'est à nouveau lancé dans un trafic d'héroïne à peine plus d'un mois après sa sortie de prison dans l'hypothèse qui lui est la plus favorable, ce qui démontre qu'il n'a tenu aucun compte des se précédentes condamnations, ni de l'avertissement que constituait l'octroi d'une mesure de sursis. Aucun élément ne ressort du dossier ou des déclarations de l'appelant qui autoriserait le Chambre de céans à faire application de ce que la doctrine nomme la "clause de la seconde chance" (cf. A. KUHN in : A. KUHN / L. MOREILLON / B. VIREDAZ / A. BICHOVSKY, La nouvelle partie générale du Code pénal, 2006, p. 230). C'est donc à bon droit que le Tribunal correctionnel a également ordonné la révocation des sursis complet, respectivement partiel, qui lui avaient été accordés le 31 janvier 2011 à la peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 30.- l'unité et à la peine privative de liberté de 28 mois, sous déduction de 186 jours de détention avant jugement, dont 6 mois fermes et 22 mois assortis d'un sursis partiel.
Le jugement entrepris doit par conséquent être également confirmé sur ce point.
L'appelant sollicite la restitution des deux téléphones portables, dépourvus de cartes SIM, qui ont été saisis à son domicile. A cet égard, il convient d'admettre qu'il n'est pas établi que ces appareils auraient été utilisés par l'appelant dans le cadre de ses activités délictueuses, contrairement aux deux de marque Samsung trouvés en sa possession lors de son arrestation, dont l'un, soit celui ayant pour no d'appel le 2______, lui a néanmoins été restitué bien qu'il s'en soit apparemment servi pour ses contacts avec G______. Certes, les explications de l'appelant n'apparaissent guère crédibles lorsqu'il prétend avoir découvert fortuitement, à proximité de son domicile, ces deux téléphones, de même qu'un appareil photographique et du matériel servant au conditionnement de la drogue, le tout emballé dans un sachet en plastique enterré, mais cela reste insuffisant pour ordonner leur confiscation en application de l'art. 69 al. 1 CP, ce d'autant qu'ils n'ont pas non plus été signalés volés, les premiers juges lui ayant du reste restitué l'appareil photographique. L'appel sera ainsi admis dans cette faible mesure.
L'appelant, qui succombe pour l'essentiel, supportera les frais de la procédure envers l'État, qui comprendront un émolument de jugement de CHF 2'000.- (art. 428 al. 1 et al. 2 let. b CPP et 14 al. 1 let. e du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010, RTFMP ; RS E 4 10.03).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par X______ contre le jugement JTCO/2/2013 rendu le 14 janvier 2013 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/8442/2012.
Statuant sur question préjudicielle :
Rejette l'incident soulevé par X______.
Statuant sur le fond :
Admet très partiellement l'appel formé par X______ en ce sens que le jugement est annulé en tant qu'il a ordonné la confiscation des téléphones portables figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire n° 2 du 13 juin 2012.
Et statuant à nouveau sur ce point :
Ordonne la restitution à X______ des téléphones portables de marque Nokia et Sony Ericsson figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire n° 2 du 13 juin 2012.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne X______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Siégeant :
Madame Yvette NICOLET, présidente; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, juges; Madame Céline GUTZWILLER, greffière-juriste.
La Greffière :
Joëlle BOTTALLO
La Présidente :
Yvette NICOLET
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/8442/2012
ÉTAT DE FRAIS
AARP/123/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel :
CHF
10'984.45
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
200.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
40.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'315.00
Total général (première instance + appel) :
Condamne X______ aux frais de la procédure de première instance et d'appel.(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
13'299.45