POUVOIR JUDICIAIRE
P/15058/2011AARP/102/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 4 mars 2013
Entre
X______, comparant par Me Jacopo RIVARA, avocat, rue Céard 13, 1204 Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/462/2012 rendu le 9 juillet 2012 par le Tribunal de police,
Et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier du 16 juillet 2012, X______ a annoncé appeler du jugement rendu le 9 juillet 2012 par le Tribunal de police, dont les motifs ont été notifiés le 15 août 2012, par lequel le premier juge l'a reconnu coupable d’infraction à l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20) et l’a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 90.- l’unité, avec sursis durant trois ans, ainsi qu’à une amende de CHF 1'000.-, assortie d'une peine privative de liberté de substitution de 10 jours. Les frais de la procédure, qui s’élèvent à CHF 730.-, y compris un émolument de jugement de CHF 600.-, ont été mis à la charge du condamné.
b.a Par courrier déposé au greffe de la Cour de justice le 31 août 2012, X______ a formé la déclaration d'appel prévue à l’art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conclut à son acquittement au bénéfice d’une erreur sur l’illicéité (art. 21 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]), en produisant un article de presse daté du 17 août 2012.
L’article de presse susmentionné met notamment en évidence la position de l’Office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT), s’agissant des employeurs privés, qui reconnait que « tant que l’employeur respecte les salaires minimaux et paie les assurances sociales, il ne risque pas de s’attirer les foudres des autorités » et celle de la Communauté genevoise d’action syndicale, qui déclare poursuivre les entreprises qui trompent les assurances sociales mais qu’un travailleur sans permis de travail qui paie ses cotisations sociales est au gris, pas au noir. Et que les syndicats défendent les employés, quelle que soit leur origine.
b.b Par un courrier subséquent, X______ verse à la procédure d’appel une lettre de la Commission Paritaire Professionnelle genevoise du nettoyage (ci-après : CPPGN) datée du 9 juin 2009.
c. Selon Ordonnance pénale valant acte d’accusation du 21 décembre 2011, il est reproché à X______ d’avoir employé A______ du 1er juin au 31 décembre 2010, B______ du 1er janvier au 31 octobre 2010 et C______ du 1er janvier au 31 juillet 2010, tous trois ressortissants brésiliens ne disposant d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.a Le 24 octobre 2010, A______ a été interpellé par les gardes frontière à Bellevue et remis à la police. Il n’était au bénéfice d’aucune autorisation de l’Office cantonal de la population (ci-après : OCP). Il était muni d’une photocopie de sa fiche de salaire des mois de juillet et septembre 2010, mentionnant être employé comme nettoyeur par l’entreprise D______ à Genève.
X______, associé gérant de D______, a été entendu par la police. Il employait A______ depuis le mois de juin 2010, tout en sachant qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et sans avoir fait de demande auprès de l’OCP.
a.b Le 5 juillet 2011, l’OCIRT a ouvert une enquête dans le cadre de laquelle X______ a été auditionné.
Par courrier du 25 juillet 2011, la fiduciaire E______ a répondu, au nom et pour le compte de D______, à la demande de renseignements adressée par l’OCIRT. Il était en pratique difficile d’engager des personnes au bénéfice d’une autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse dans le domaine d’activité concerné, alors même que X______ s’était adressé à l’Office cantonal de l’emploi et avait fait appel à une agence de placement. Plusieurs courriers ont été joints en annexe afin d’illustrer cette réalité.
Selon le rapport de l’OCIRT du 19 septembre 2011, X______ reconnaissait employer trois personnes, soit outre le précité, B______ et C______, tous trois ressortissants brésiliens, qui n’étaient au bénéfice d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. Les charges sociales ainsi que l’impôt à la source étaient prélevés. Les salaires et les horaires étaient conformes à la convention collective de travail (ci-après CCT) en vigueur.
a.c X______ a fait opposition à l’ordonnance pénale du 21 décembre 2011 et a été entendu par le Ministère public. Il ne comprenait pas l’illégalité de son comportement, dès lors que les charges sociales des employés étaient payées. Ni l’assurance vieillesse et survivant (ci-après AVS), ni la commission paritaire n’avaient attiré son attention sur l’illégalité de son comportement. Celle-ci lui avait indiqué que ses employés étaient « au gris » sans préciser que c’était un comportement pénalement puni. Selon ses amis et connaissances, il ne risquait rien tant qu’il payait les charges sociales. Il ne s’était cependant pas renseigné auprès des services de l’Etat. S’il avait su que son comportement était répréhensible, il n’aurait pas engagé ces employés. Il leur avait lui-même recommandé de porter une fiche de salaire sur eux en cas de contrôle. Il s’était adressé au chômage pour trouver du personnel, mais personne n’était intéressé par le travail de l’entreprise.
Entendu par le Tribunal de police, X______ a confirmé ses précédentes déclarations.
b. Par ordonnance du 4 décembre 2012 (OARP/425/2012), une procédure écrite a été ordonnée avec l’accord des parties (art. 406 al. 2 CPP), la lettre de la CPPGN étant retournée à X______ pour cause de tardiveté (art. 389 CPP).
b.a X______ conclut à son acquittement en raison d’une erreur sur l’illicéité. Il ignorait que son comportement n’était pas conforme à la loi, dès lors qu’il déclarait ses employés auprès de la CPPGN et payait les cotisations sociales et l’impôt à la source. Il pensait que le comportement pénalement répréhensible résidait exclusivement dans l’exploitation d’un employé. Contrairement à ce qui avait été soutenu pendant la procédure, il n’était pas notoire qu’à Genève l’emploi de personnes n’ayant pas d’autorisation de travail était punissable pénalement, alors même que le salarié était déclaré à l’AVS et payait ses impôts. Un sondage de l’institut LINK produit par l’appelant illustrait ce propos et démontrait que l’opinion de la population était partagée sur ce point. Ce sondage montrant clairement le lien qui existait entre la juste perception de l’acte pénalement répréhensible et le niveau d’instruction, le premier juge avait fait preuve d’arbitraire en ne discutant pas sérieusement de son niveau d’éducation scolaire.
L’article de presse du 17 août 2012 était représentatif de la perception qu’avait la majorité de la population suisse de ce que pouvait être l’illicéité pénale en rapport avec le travail « au gris » et prouvait que l’OCIRT lui-même semblait en peine à cerner ce qui serait pénalement punissable.
b.b Le Ministère public conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement.
X______ ne pouvait pas être mis au bénéfice de l’article 21 CP. Il avait privilégié le fonctionnement de son entreprise. Un entrepreneur consciencieux aurait pris conseil auprès de l’OCP.
b.c Le Tribunal de police conclut à la confirmation du jugement.
b.d Par courrier du 28 janvier 2013, X______ réplique. En substance, il n’avait jamais voulu commettre une injustice à l’égard de ses employés. Il ne pensait pas courir le risque d’être poursuivi pénalement, dès lors qu’il remplissait toutes ses obligations d’employeur. Il pensait que seul son employé agissait illicitement en travaillant sans autorisation.
Le Ministère public persiste dans ses observations.
C. X______ est né le ______1963 au Portugal et a suivi l’école obligatoire jusqu’à 11 ans. Il a ensuite travaillé avec son père et est parti à l’âge de 18 ans travailler sur des navires en mer comme serrurier pendant quatre ans. Il est arrivé en Suisse entre 1999 et 2000, où il s’est marié. Il est le père d’un enfant de douze ans. Il a fondé sa société de nettoyage en 2004, et y travaille avec sa femme. Leurs gains mensuels nets sont d’environ CHF 8'000.-. Leurs charges mensuelles se composent d’un loyer de CHF 2'950.- et de CHF 1000.- d’assurance maladie.
Selon l’extrait de son casier judiciaire suisse, X______ n’a pas d’antécédents.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.2 Quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable (art. 21 CP). Cette disposition règle le cas où l'auteur se trompe sur le caractère illicite de l'acte. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ait agi alors qu'il se croyait en droit de le faire, question qui relève de l'établissement des faits. Lorsque le doute est permis quant à la légalité d'un comportement, l'auteur doit, dans la règle, s'informer de manière plus précise auprès de l'autorité compétente (ATF 129 IV 6 consid. 4.1 p. 18 et les références citées). L'erreur sur l'illicéité ne saurait être admise lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de son comportement (ATF 121 IV 109 consid. 5b p. 126-127) ou lorsqu'il savait qu'une réglementation juridique existe, mais qu'il a négligé de s'informer suffisamment à ce sujet (ATF 120 IV 208 consid. 5b p. 215).
L'erreur sur l'illicéité ne saurait s'appliquer à l'erreur sur la qualification juridique de l'infraction ou de l'un de ses éléments constitutifs, mais règle le cas où l'auteur se trompe sur le caractère illicite de l'acte. Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ait agi alors qu'il se croyait en droit de le faire, question qui relève de l'établissement des faits (arrêt du Tribunal fédéral 6B_626/2008 du 11 novembre 2008 consid. 8.1).
2.3 En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelant a employé trois personnes démunies d’autorisation de travail. A supposer qu’en raison de toutes les informations contradictoires relayées dans la presse et parmi la population suisse, l’appelant pouvait avoir des doutes sur le caractère pénal de son comportement, en tant qu’entrepreneur, il n’était pas en droit de s’en satisfaire et devait s’informer auprès de l’autorité compétente. La commission paritaire lui avait d’ailleurs indiqué qu’il employait du personnel au « gris », ce qui était déjà de nature à éveiller ses soupçons sur l’illégalité de la situation. L’appelant s’en est accommodé et n’a effectué aucune démarche afin de s’informer auprès de l’OCP. Un entrepreneur consciencieux aurait clarifié l’ambigüité de la situation et son niveau d’éducation ne peut justifier son acte. Par conséquent, l’appelant ne saurait être mis au bénéfice de l’article 21 CP et le jugement du Tribunal de police sera confirmé sur ce point.
Dès lors que la peine n’apparait ni illégale ni inéquitable (art. 404 al. 2 CPP), elle sera confirmée.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), qui comprennent un émolument de CHF 500.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 2010 [RTFMP; E 4 10.03]).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l’appel interjeté par X______ contre le jugement JTDP/462/2012 rendu le 9 juillet 2012 par le Tribunal de police dans la procédure P/15058/2011.
Le rejette.
Condamne X______ aux frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de CHF 500.-.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, Madame Pauline ERARD, juges.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/15058/2011
ÉTAT DE FRAIS
AARP/102/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
730.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
80.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
655.00
Total général (première instance + appel) :
Condamne X______ aux frais de la procédure de première instance et d'appel.(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
1'385.00