POUVOIR JUDICIAIRE
P/8279/2010AARP/427/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 7 décembre 2012
Entre
X______, comparant par Me Sandy ZAECH, avocate, boulevard Georges-Favon 19, case postale 5121, 1211 Genève 11,
appelante et intimée sur appel joint,
contre le jugement JTDP/217/2012 rendu le 2 avril 2012 par le Tribunal de police,
et
Y______, comparant par Me Yves BONARD, avocat, rue Monnier 1, case postale 205, 1211 Genève 12,
intimé et appelant sur appel joint,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par annonce formée oralement à l'issue des débats de première instance, X______ a appelé du jugement du Tribunal de police du 2 avril 2012, notifié dans son dispositif séance tenante et dans sa version motivée le 1er mai 2012, par lequel elle a été reconnue coupable d’abus de confiance, condamnée à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, à CHF 15.- l’unité, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’aux frais de la procédure par CHF 3'225.-, y compris un émolument de jugement de CHF 2'700.-.
Le Tribunal de police a renvoyé pour le surplus Y______, partie plaignante, à agir par la voie civile.
b.a Par acte du 21 mai 2012, X______ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0).
b.b En date du 12 juin 2012, Y______ a déclaré un appel joint.
B. Il ressort du dossier les faits pertinents suivants :
a.a Dans le courant de l'année 2008, une relation amoureuse s'est installée entre X______, séparée et mère de deux enfants, et Y______. Peu de temps après leur rencontre, ce dernier a emménagé au domicile de la prévenue.
a.b En mars 2009, A______ a réservé quatre billets d'avion pour des vols aller-retour Genève - Ouarzazate (Maroc), via Casablanca, pour son fils, Y______, l'amie de celui-ci, X______, et les deux enfants de cette dernière, B______ et C______. Les billets ont été payés par le débit de la carte de crédit de A______.
a.c En date du 17 juin 2009, A______ a transféré la somme de CHF 10'000.- de son compte à la BANQUE J______ vers un compte d'un établissement bancaire au Maroc détenu par D______, mère de X______.
Un second virement du même montant vers la même destinataire a été exécuté en date du 9 juillet 2009 depuis le compte détenu par A______ à la BANQUE J______.
a.d En juillet 2009, le couple s'est rendu au Maroc, au moyen des billets d'avion réservés par A______, en compagnie des deux enfants de X______. Ils y ont séjourné durant environ un mois.
a.e En date du 5 août 2009, E______, frère du plaignant, a prélevé CHF 11'000.- de son compte détenu à la BANQUE J______. Dans un document signé de sa main et daté du 5 août 2009, E______ a déclaré avoir prêté cette somme, qu'il avait remise à son frère, à X______.
Par reconnaissance de dette datée du 5 août 2009, Y______ a reconnu avoir reçu à titre de prêt de son frère la somme de CHF 11'000.- qu'il s'engageait à restituer.
a.f En date des 5 et 7 août 2009, A______ a retiré deux montants respectivement de CHF 10'000.- et CHF 5'000.- de son compte détenu à la BANQUE J______.
a.g Une reconnaissance de dette, datée du 7 août 2009 et signée par Y______, mentionne que son père lui a prêté CHF 35'000.-, soit CHF 10'000.- le 17 juin 2009, CHF 10'000.- le 9 juillet 2009, CHF 10'000.- le 5 août 2009 et CHF 5'000.- le 7 août 2009, sommes qu'il s'engageait à lui restituer en fonction de ses disponibilités.
a.h X______ s’est rendue seule au Maroc le 6 août 2009, au moyen d’un billet d’avion acheté par F______, mère de Y______.
Selon une photocopie d'un acte d'achat traduit, X______ a acquis le 13 août 2009 un terrain agricole viabilisé d’une surface de 50 mètres par 20 mètres inscrit au registre foncier de la commune d’Ouarzazate sous n°1______, 2______ et 3______. Le prix mentionné dans ce document s’élevait à MAD 100'000.- soit approximativement la contrevaleur en francs suisses de CHF 12'500.-, montant versé en espèces. Le changement de propriété au Registre foncier était intervenu le 17 août 2009.
a.i. En date du 18 août 2009, Y______ s'est rendu au Maroc pour en revenir le 23 du même mois, en compagnie de X______.
Les billets d’avion de Y______ ont également été achetés par sa mère.
a.j X______ et Y______ se sont séparés dans le courant du mois d'octobre 2009, ce dernier ayant déménagé début novembre et repris possession de l'appartement qu'il occupait précédemment.
b. Par pli du 12 février 2010, Y______, par l'intermédiaire de son avocat, a réclamé à X______ le paiement de CHF 46'000, soit la somme réunie par Y______ auprès de sa famille en vue de l’acquisition en commun et à parts égales par les deux anciens partenaires d’un terrain au Maroc.
c. X______ a répondu, par un courrier daté du 25 février 2010 et portant sa signature, qu'elle contestait devoir quelque montant que ce soit à son ancien compagnon. Elle s'était rendue à trois reprises au Maroc avec Y______, en mai, juillet et août 2009 et elle avait émis à ces occasions le souhait d’acquérir un terrain agricole dans la région d’Ouarzazate. Son ami avait alors décidé de le lui offrir. Les CHF 46'000.- dont il était question, montant qu'elle ne pouvait confirmer, avaient servi à financer ces trois voyages, la location de voiture et les frais courants, ainsi que l'achat du terrain, qui lui avait coûté CHF 20'000.- environ, cette somme représentant un cadeau du plaignant. Elle n’avait pour le surplus jamais eu de projet commun avec Y______, que ce soit au sujet de mariage, d’enfants communs ou d’établissement au Maroc.
d. En date du 19 avril 2010, Y______ a déposé plainte pénale et produit un certain nombre de pièces.
Il avait eu le projet d’acquérir un terrain au Maroc en commun avec X______ et avait sollicité à cet effet différents prêts auprès des membres de sa famille. Son père avait ainsi effectué deux versements de CHF 10'000.- chacun sur le compte de la mère de sa compagne. Il avait ensuite prospecté divers terrains au Maroc, portant finalement son choix sur un terrain qu’il n’avait pu acquérir, car il lui manquait une somme supplémentaire de CHF 26'000.- pour concrétiser l’opération selon ce que sa compagne lui avait dit. Il était ensuite retourné à Genève avec son amie. Le jour de son anniversaire, soit le 5 août 2009, Y______ s’était fait remettre en prêt par son père et son frère, respectivement CHF 10'000.- et CHF 11'000.-. Le lendemain, X______ était retournée seule au Maroc transportant les CHF 21'000.- qu’il lui avait remis. Il l’avait rejointe le 18 août 2009 avec CHF 5'000.- supplémentaires que lui avait de nouveau prêtés son père. A son arrivée, son amie lui avait indiqué que l’acte de vente avait dû être signé en son absence. Ayant pleinement confiance, il lui avait remis les CHF 5'000.- qu’il détenait "en prévision de l'obtention du titre du terrain, pensant que la situation allait être régularisée et qu'ainsi le bien immobilier allait être inscrit au nom des deux". Le couple était ensuite rentré ensemble en Suisse le 23 août 2009. En octobre 2009, X______ avait brusquement décidé de mettre un terme à leur relation. Il avait alors tenté en vain d’obtenir des renseignements sur l’acquisition du terrain et le sort des fonds confiés.
e. Entendue par la police le 4 mai 2010, X______ a confirmé avoir eu pour projet d’acquérir un terrain au Maroc en commun avec Y______. Ils avaient repéré plusieurs parcelles lors des vacances en juillet. A leur retour à Genève, un promoteur leur avait fait part d’une offre exceptionnelle qu’il fallait saisir sur le champ. Elle était alors immédiatement repartie seule pour le Maroc, Y______ ne pouvant pas se libérer. Elle avait acheté ce bien immobilier pour un montant de CHF 30'000.- tous frais compris, la valeur du terrain étant de CHF 26'000.-. Il s’agissait d’un terrain agricole de 1'000 m2 au centre de Ouarzazate. Y______ l'avait rejointe pour le plaisir et pour voir le terrain et il n’avait en revanche jamais été question que le terrain soit acquis au nom des deux, le plaignant sachant très bien qu'il était difficile pour un étranger de devenir propriétaire au Maroc.
Y______ avait reçu de l’argent de son père et de son frère pour acquérir ce bien. Le montant de CHF 46'000.- articulé par la police semblait correspondre à la réalité, étant précisé qu’un montant de CHF 30'000.- avait été consacré à l’achat du terrain, le reste ayant servi à financer les vacances. Ils avaient séjourné à quatre pendant tout le mois de juillet au Maroc, se rendant régulièrement pour manger dans des hôtels de luxe et louant une Renault Mégane. Elle n’avait pour sa part rien dépensé dans l’acquisition du terrain. Interrogée sur son courrier du 25 février 2010, X______ a confirmé que Y______ lui avait offert CHF 20'000.-. Elle était toutefois disposée à lui céder la moitié du terrain. Elle ne comprenait en revanche pas quels motifs justifieraient la restitution de l’argent dépensé durant les vacances.
f. Par feuille d'envoi du Ministère public du 27 juillet 2010, il est reproché à X______ d'avoir acquis avec l'argent que Y______ lui avait remis un terrain au Maroc en son seul nom pour une valeur de CHF 12'474.- et avoir conservé le solde de l'argent que celui-ci lui avait confié, en se procurant de la sorte un avantage indu.
C. a.a Devant le Tribunal de police, X______ a fait valoir qu'elle ne pouvait être poursuivie pour abus de confiance, vu le dépôt tardif de la plainte pénale. Elle a pour le surplus contesté les faits qui lui étaient reprochés. Elle voulait acheter un terrain depuis longtemps et n'avait jamais eu de projet commun avec le plaignant. Elle s’était rendue à trois reprises au Maroc en compagnie de ce dernier. La première fois, elle avait emprunté CHF 7'500.- à son frère pour financer le séjour d'une semaine à Marrakech, car elle voulait que son ami passe de belles vacances. Elle lui avait même donné CHF 1'500.- d'argent de poche. Lors du deuxième voyage, en juillet 2009, Y______ lui avait demandé un numéro de compte au Maroc afin d’y transférer de l’argent en vue d’assurer les dépenses du séjour. Cet argent était arrivé sur le compte de sa mère une semaine après leur arrivée si bien qu’elle avait dû lui avancer un montant de MAD 30'000.- prélevé sur sa fortune personnelle. Par la suite, son ami lui avait fait cadeau de MAD 20'000.- et non pas de CHF 20'000.- comme indiqué erronément dans son courrier du 25 février 2010 et à la police. Son audition s’était mal passée, les policiers s’étant montrés agressifs et lui ayant refusé le recours à un interprète, alors qu'elle en avait besoin. Elle avait "dit n’importe quoi pour en finir". Elle avait certes mentionné dans son curriculum vitae être de langue maternelle française, afin d'augmenter ses chances de trouver un emploi, mais cela ne correspondait pas à la réalité.
Elle avait acheté un terrain le 13 août 2009 pour un montant de MAD 160'000.-, soit la contre-valeur de CHF 26'000.-, qu’elle avait réglé en espèces prélevées sur ses économies personnelles. Elle s’était constituée une épargne en travaillant pour la société K______, auprès de laquelle elle réalisait un bon salaire. Elle n'avait jamais reçu de cash de Y______. Il l'avait rejointe au mois d'août mais cette visite n'avait rien à voir avec l'achat du terrain. L’acte de vente mentionnait un prix de vente inférieur, soit MAD 100'000.-, ceci s’expliquant pour des raisons fiscales, la différence de prix constituant un "dessous de table". Sur la totalité des trois séjours effectués au Maroc, elle avait dépensé environ CHF 46'000.- tant pour les dépenses courantes que pour l’achat du terrain. Les dépenses afférentes aux séjours de mai 2008 et août 2009 avaient été intégralement assumées par ses soins, ce qui n’était pas le cas des vacances de juillet 2009. A cette occasion, le couple avait loué une maison à Ouarzazate. Y______ menait alors grand train, sortait souvent et s’absentait parfois deux jours de suite. S’agissant des billets d’avion, ils avaient été payés par F______, qu’elle avait ensuite remboursée. Durant la vie commune, elle avait entretenu en partie Y______ par amour.
a.b X______ a produit un certain nombre de pièces à l'audience du 20 mars 2012, notamment :
un relevé de la banque G______ pour la période "1.05.2009 - 1.05.2009", mentionnant le nom et l'adresse de X______, à teneur duquel le compte, qui présentait un solde de CHF 310.45 au 1er mai 2009, avait été alimenté à cette date par un versement en espèces d'un montant de CHF 45'000.-;
un avis de la banque G______, daté du 6 août 2009, mentionnant le nom et l'adresse de X______, attestant d'un virement de CHF 26'000.- intervenu le 6 août 2009, en faveur d'un compte au Maroc appartenant à la prévenue;
un relevé d'un compte bancaire marocain, mentionnant un crédit de MAD 190'150.- le 12 août 2009 et un retrait par chèque au guichet de MAD 160'000.- à la même date.
b. A______ a indiqué avoir prêté CHF 35'000.- à son fils pour qu’il achète un terrain au Maroc avec X______, le couple ayant le projet d'exploiter une maison d’hôtes. Il avait effectué deux versements de CHF 10'000.- chacun sur le compte de la mère de la prévenue en juin et en juillet 2009 puis avait remis à son fils, le jour de son anniversaire, une enveloppe contenant CHF 10'000.-, que ce dernier avait ensuite remise devant lui à X______. Il lui avait enfin remis un dernier montant de CHF 5'000.- en espèces au mois d’août. Son fils lui avait fait part d’importants frais bancaires pour les transferts d’argent au Maroc, raison pour laquelle les deux derniers versements avaient été effectués en espèces et non par virement. Le prêt avait été consenti en plusieurs versements en raison de la limitation des retraits à CHF 10'000.- par mois que lui imposait sa banque.
Lorsqu'il avait appris que son fils s'était séparé de son amie, il lui avait conseillé de lui faire signer une reconnaissance de dette.
c. E______ a confirmé avoir prêté, le 5 août 2009, une somme de CHF 11'000.- à son frère, lequel avait le projet d'acheter un terrain au Maroc avec X______ et d'y construire des appartements pour y résider notamment pendant les vacances. Le projet avait l'air sérieux et le couple avait déjà visité plusieurs terrains.
Ce montant avait été remis en main propre à Y______ le 5 août 2009 à l’occasion de son anniversaire, ce dernier l'ayant immédiatement confié à sa compagne.
d. F______ a indiqué avoir vu son fils E______ et son ex-époux remettre à Y______ respectivement CHF 11'000.- et CHF 10'000.-, cet argent devant servir à l’achat d’un terrain au Maroc en vue d’y passer les vacances. Il s’agissait d’un projet plusieurs fois évoqué lors de repas de famille. Elle avait d’ailleurs en sa possession de nombreuses photographies de terrains, lesquelles lui avaient été transmises par le couple. La relation entre son fils et X______ était sérieuse et le couple avait l’intention d’avoir des enfants. Lors de leur séparation, elle avait aidé son fils à déménager et avait pu, à cette occasion, discuter avec la prévenue, lui demandant notamment de signer une reconnaissance de dette pour les montants qui lui avaient été remis. X______ n’avait pas contesté devoir cet argent mais avait refusé de signer ce document car elle n’avait pas les moyens de rembourser une telle somme. Elle envisageait en revanche l’éventualité de revendre le terrain pour pouvoir rembourser le prêt. F______ a confirmé qu’elle avait payé les billets d’avion de son fils et de sa compagne pour le séjour au Maroc du mois d’août, son ancien époux ayant pour sa part financé l’achat des billets de toute la famille pour le séjour de juillet.
e. Y______ a confirmé sa plainte. Il avait pour intention, avec X______, d’acquérir un terrain au Maroc, la finalité de l’opération n’étant alors pas définitivement établie. Ils avaient songé à différentes options et avaient décidé de construire une maison. Il n'avait aucune idée du coût des travaux et c'est X______ qui s'occupait de tout car il ne parlait pas l'arabe. Le couple avait l’intention d’économiser sans avoir de date précise pour la concrétisation du projet. Son revenu était alors de CHF 5'000.- par mois. En juillet 2009, il s’était rendu au Maroc en compagnie de X______ et de ses deux fils. Ils avaient tous séjourné au domicile de la mère de cette dernière et n’avaient pas dépensé de montants particulièrement élevés pendant ces vacances. En aucun cas l’argent prêté par sa famille n’avait servi à cette fin et la prévenue ne lui avait avancé aucune somme comme elle le prétendait. Durant ces vacances, ils n'avaient fait que visiter des terrains. X______ lui avait dit qu'il leur manquait CHF 26'000.- pour l'achat du terrain. Son père lui avait prêté de l'argent, par le truchement de deux versements au crédit du compte de la mère de sa compagne et le reste en espèces, pour un total de CHF 35'000.-. Son frère lui avait remis CHF 11'000.- le jour de son anniversaire. Il avait remis l'intégralité des montants reçus de sa famille à la prévenue en vue de l’acquisition du terrain. Il lui faisait entière confiance. Elle lui avait dit qu'elle allait transporter les CHF 21'000.- reçus lors de son anniversaire dans sa banane. Les deux reconnaissances de dettes produites dans son chargé du 20 janvier 2012 n'avaient pas été signées les 5 et 7 août 2009, comme indiqué, mais en octobre 2009. Après leur séparation, à l’occasion du déménagement, il avait entendu X______ dire à sa mère qu’elle n’avait pas les moyens, pour le moment, de rembourser les sommes dues. La prévenue parlait parfaitement français et communiquait dans cette langue avec lui-même, avec ses enfants ainsi qu’avec son mari.
D. a.a Dans sa déclaration d'appel, X______ conclut à son acquittement, subsidiairement à une réduction de sa peine, ainsi qu'au déboutement de Y______ de ses conclusions civiles.
a.b Y______ conclut, sur appel principal, à la confirmation du jugement entrepris et, sur appel joint, à la condamnation de X______ au paiement de CHF 46'000.- au titre de réparation du dommage et de CHF 15'000.- au titre de tort moral. Il renonçait à réclamer le paiement de l'intégralité de ses frais d'avocat et se réservait le droit d'agir au civil pour ce poste du dommage.
b.a Devant la Chambre pénale d'appel et de révision, X______ a confirmé ses précédentes déclarations. Elle avait dû avancer de l'argent à Y______ pour les vacances de juillet 2009 car l'argent versé par A______ sur le compte de sa mère n'était pas encore arrivé. Elle a ajouté que lors du premier séjour au Maroc avec Y______ en mai 2008 elle avait emprunté CHF 7'500.- à son frère, afin que son compagnon puisse passer un séjour agréable. Les CHF 20'000.- versés par A______ sur le compte de sa mère avaient servi exclusivement à financer les vacances de Y______ au mois de juillet, elle-même ayant pris en charge ses propres frais. Y______ ne lui avait pas remis, le 5 août 2009, les montants qu'il avait reçus en cadeau de son père et de son frère. Elle avait donné l'ordre de transférer de l'argent de son compte à la banque G______ vers son compte au Maroc avant le 6 août 2009.
b.b Y______ a confirmé qu'ils avaient vécu chez la mère de X______ durant le séjour du mois de juillet 2009 et qu'il n'avait pas logé dans un hôtel ni loué de maison. Ils avaient visité plusieurs propriétés.
E. S'agissant de sa situation personnelle, X______ est âgée de 32 ans, ressortissante marocaine et italienne, séparée de H______, et mère de deux enfants. Actuellement sans emploi, elle perçoit une aide de l’Hospice général à hauteur de CHF 1'700.-, une allocation familiale de CHF 300.- par mois et son loyer est également pris en charge par l’aide publique. Elle n’a ni fortune ni dettes, disposant uniquement d’un terrain agricole au Maroc. Elle n’a pas d’antécédents judiciaires.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.1 L'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers - tels que définis à l'art. 110 al. 1 et 2 CP - n'est poursuivi que sur plainte (art. 138 ch. 1 al. 4 CP). Lorsque l'auteur de l'infraction est un proche ou un familier de la personne lésée par cette infraction, une plainte est donc nécessaire, comme condition de la poursuite pénale.
En vertu de l'art. 110 al. 2 CP, les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle, soit des personnes qui prennent leur repas ensemble et dorment sous le même toit. Il faut une communauté de table et de lit et la vie commune doit présenter une certaine durée ou, à tout le moins, être voulue pour une certaine durée.
L'examen de la qualité de familier doit se faire en fonction de la situation qui prévaut au moment de la commission de l'infraction et non au moment de la poursuite (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6S.623/2000, consid. 1c/bb). Il importe peu si immédiatement après l'infraction, l'auteur abandonne la relation (arrêt du Tribunal fédéral 6B_623/2011 du 26 juillet 2012, consid. 5.3).
En l'espèce, il est constant que l'appelante a rencontré la partie plaignante en 2008. Une relation sentimentale s'est installée entre eux et l'intimé a emménagé dans l'appartement occupé par sa compagne et les deux fils de cette dernière. Au printemps 2008, le couple s'était rendu au Maroc ensemble, soit dans le pays d'origine de l'appelante. Au mois de juillet 2009, ils y ont passé leurs vacances ensemble, avec les enfants. La relation entre l'intimé et l'appelante doit être qualifiée de communauté de table et de lit au sens de l'art. 110 al. 2 CP, dans la mesure où il ne s'est pas agi d'un rapport éphémère mais bien d'une relation présentant une certaine stabilité et qui était censée durer, étant précisé que l'intensité d'une relation sentimentale ne peut être mesurée et qu'il convient par conséquent de se fonder sur les éléments objectifs.
Compte tenu de ces circonstances, l'art. 138 ch. 1 al. 4 CP est applicable en l'espèce.
2.2 Conformément à l'art. 31 CP, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Ce délai court du jour où l'ayant droit a eu connaissance de l'auteur et - l'art. 31 CP ne le précise pas, mais cela va de soi - de l'acte délictueux, c'est-à-dire des éléments constitutifs de l'infraction (ATF 126 IV 131 consid. 2 p. 132 ; 121 IV 272 consid. 2a p. 275). Cette connaissance doit être suffisante pour que l'ayant droit puisse con-sidérer que des poursuites auraient de fortes chances de succès et ne l'exposeraient pas au risque d'être lui-même poursuivi pour dénonciation calomnieuse ou diffamation (ATF 126 IV 131 consid. 2 p. 132 ; 121 IV 272 consid. 2a p. 275).
En l'espèce, il ressort de la plainte déposée le 19 avril 2010 que l'appelante a acheté en son nom un terrain au Maroc au mois d'août 2009 avec l'argent que lui avait remis l'intimé, et ce alors qu'il était convenu que le terrain serait acheté au nom du couple. Lorsque l'intimé a rejoint l'appelante sur place, cette dernière lui aurait dit que l’acte de vente avait dû être signé en son absence. Ayant pleinement confiance en son amie, l'intimé lui a encore remis CHF 5'000.- supplémentaires qu’il détenait en prévision de l'obtention du titre du terrain, pensant que la situation allait être régularisée et qu'ainsi le bien immobilier allait être inscrit aussi à son nom. Au mois d'octobre 2009, le couple s'est séparé et, à l'occasion du déménagement de l'intimé, en novembre 2009, ce dernier a tenté de faire signer des reconnaissances de dettes à l'appelante qui a refusé. L'intimé et sa famille ont ensuite consulté un avocat qui a invité l'appelante, par lettre du 12 février 2010, à rembourser l'intimé des CHF 46'000.- que celui-ci lui avait confiés en vue de l'achat en commun d'un terrain. Celle-ci a répondu le 25 février 2010, qu'elle avait émis le souhait d'acheter seule un terrain au Maroc et que son ex-concubin avait décidé de le lui offrir. Il lui avait ainsi fait cadeau de CHF 20'000.-, correspondant à l'achat du terrain, le solde ayant servi à payer les trois voyages, la location de voiture et les frais courants.
On est fondé à déduire de cette chronologie que ce n'est qu'à la réception, le 3 mars 2010, du courrier de l'appelante du 25 février 2010, que l'intimé a eu une connaissance suffisante des faits qu'il a ensuite dénoncés le 19 avril 2010, soit dans le délai de trois mois de l'art. 31 CP. Avant cette date, la partie plaignante ne connaissait pas encore la position de l'appelante au sujet des sommes confiées. En particulier, lors de l'acquisition du terrain au mois d'août 2009, l'intimé avait reçu des explications de sa compagne sur les circonstances l'ayant conduite à signer seule l'acte notarié, qui l'avaient rassuré. Le refus de l'appelante de signer les reconnaissances de dettes au moment du déménagement de l'intimé en novembre 2009, bien que susceptible d'éveiller des inquiétudes, n'était pas non plus suffisant, aux yeux de ce dernier, pour admettre une volonté d'appropriation des sommes confiées. En effet, d'après les déclarations de l'intimé et de sa mère, l'appelante n’avait à cette occasion pas contesté devoir cet argent mais signifié qu'elle ne disposait pas en l'état des moyens pour restituer une telle somme et qu'elle envisageait par conséquent l’éventualité de revendre le terrain pour pouvoir rembourser.
Pour ces motifs, le dépôt de plainte est intervenu en temps utile.
3.1.1 Sur le plan objectif, cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur en ait la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la libre disposition et ne peut se l'approprier (B. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e édition, n. 4 ad art. 138 CP). C’est le rapport de confiance, en vertu duquel l’auteur reçoit la chose pour en faire un certain usage dans l’intérêt d’autrui, selon un accord exprès ou tacite (ATF 120 IV 276 consid. 2 p. 278), qui fait apparaître qu’elle appartient économiquement à autrui, en ce sens que l’auteur n’en a pas la libre disposition, mais qu’il peut l’utiliser de la manière convenue (B. CORBOZ, op. cit., n. 19 ad art. 138 CP).
S'agissant du transfert d'une somme d'argent, on peut concevoir deux hypothèses : soit les fonds sont confiés à l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui en faveur duquel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou fiduciaire. Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la base d'un rapport juridique distinct. L'inexécution de l'obligation de reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance (ATF 118 IV 239 consid. 2b, spéc. p. 241 s. et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_17/2009 du 16 mars 2009, consid. 2.1.1).
Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1, p. 259 et les références citées).
3.1.2 Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et, même si la loi ne le dit pas expressément, dans un dessein d'enrichissement illégitime. L'enrichissement réside ordinairement dans la valeur du bien obtenu, ou encore dans la valeur d'aliénation ou d'usage. Il ne sera pas illégitime si l'auteur y a droit (ou croit qu'il y a droit en raison d'une erreur sur les faits). Le dessein d'enrichissement illégitime fait notamment défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale confiée, l'auteur en paie la contre-valeur (cf. ATF 107 IV 166 consid. 2a p. 167), s'il avait, à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34) ou encore s'il était en droit de compenser (ATF 105 IV 39 consid. 3 p. 34 ss). Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34).
3.2 La présomption d’innocence, dont le principe in dubio pro reo est le corollaire, est garantie par les art. 6 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ainsi que par l’art. 10 al. 3 CPP, selon lequel le tribunal doit se fonder sur l’état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insur-montables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation. Ainsi, en tant que règle d’appréciation des preuves, ce principe est violé si le juge se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_958/2010 du 17 août 2011, consid. 4.1).
Le juge du fait dispose d’un large pouvoir dans l’appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l’état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du Tribunal fédéral 6B_827/2007 du 11 mars 2008, consid. 5.1).
3.3 En l’occurrence, il est reproché à l'appelante de s’être appropriée ou d’avoir employé à son profit ou au profit d'un tiers une somme totale de CHF 46'000.- que lui avait remis l'intimé dans le but d'acquérir en commun un terrain au Maroc.
L'appelante, qui conteste en substance avoir reçu de l'intimé un tel montant, a d'abord indiqué, dans un courrier du 25 février 2010, établi par son conseil et qui porte sa signature, que les CHF 46'000.- réclamés par le plaignant avaient servi à financer les trois séjours que le couple avait effectués au Maroc, l'intimé lui ayant par ailleurs offert une somme de CHF 20'000.- pour qu’elle s’achète un terrain au Maroc, précisant qu'elle n'avait jamais eu le projet d'acquérir une propriété en commun avec son ami. A la police, elle a en revanche expliqué qu'elle avait effectivement eu le projet d'acquérir un terrain au Maroc en commun avec l'intimé, qui avait reçu de l'argent à cet effet de son père et de son frère et avec lequel elle avait visité plusieurs propriétés. Le montant de CHF 46'000.- semblait correspondre à la réalité, dont CHF 30'000.- avaient été consacrés à l’achat du terrain, le reste ayant servi à financer les vacances. Elle n’avait rien dépensé dans l’opération, le plaignant lui ayant offert CHF 20'000.- pour l’achat de la parcelle, sans qu'il ne soit jamais question que celle-ci soit acquise à parts égales. Elle était disposée à en céder la moitié à l'intimé tandis qu'elle refusait de restituer l’argent dépensé durant les vacances.
Devant le premier juge, elle est revenue sur ses déclarations. Elle n'avait jamais eu l'intention d'acquérir un terrain ensemble avec l'intimé, lequel ne lui avait pas fait cadeau de CHF 20'000.- mais de MAD 20'000.-. Les CHF 20'000.- transférés par A______ sur le compte de sa mère avaient servi exclusivement à payer leurs vacances au Maroc pendant le mois de juillet 2009, tandis qu'elle avait elle-même financé la semaine de vacances de mai 2008, en empruntant CHF 7'500.- à son propre frère. Le terrain qu'elle avait acheté le 13 août 2009 lui avait coûté MAD 160'000.-, soit la contre-valeur de CHF 26'000.-, qu'elle avait réglé au moyen de ses propres économies.
Devant la Chambre de céans, l'appelante a encore modifié sa version des faits et expliqué que l'argent versé par A______ sur le compte de sa mère au Maroc n'avait servi qu'à financer les dépenses de l'intimé durant les vacances du mois de juillet 2009, elle-même ayant assumé ses propres frais. Elle avait fait transférer CHF 26'000.- par le débit de son propre compte à la banque G______ vers un compte qu'elle possédait au Maroc.
Il résulte de ce qui précède, que les déclarations de l'appelante, qui n'a pas cessé de modifier son récit au fil de ses auditions, ne sont pas crédibles.
La partie plaignante a certes aussi fourni un récit qui a varié sur certains points, en déclarant notamment devant le premier juge qu'il y avait eu trois virements bancaires vers le Maroc et non pas deux et que l'argent total remis était ainsi supérieur à CHF 46'000.-. L'intimé a aussi admis que les reconnaissances de dettes qu'il avait produites dans la procédure n'avaient pas été établies aux dates indiquées mais après coup.
Toutefois, c'est de manière constante que l'intimé a exposé qu'il avait emprunté de l'argent à son père et à son frère qu'il a ensuite remis à l'appelante en vue d'acquérir un terrain au Maroc avec cette dernière. Dans ce but, son père a effectué deux virements en faveur du compte de la mère de sa compagne, et il a lui-même remis à cette dernière CHF 21'000.- le 5 août 2009, après avoir reçu CHF 10'000.- de son père et CHF 11'000.- de son frère. Enfin, son père lui avait encore prêté CHF 5'000.- avant de partir au Maroc au mois d'août, montant qu'il avait aussi remis à l'appelante.
Ces déclarations sont corroborées par un certain nombre d'éléments du dossier. Ainsi, les pièces produites par l'intimé montrent que A______ a effectivement fait virer deux fois CHF 10'000.- sur le compte de la mère de l'appelante et rien dans le dossier ne permet de retenir qu'il s'agissait d'un cadeau fait à l'appelante ni qu'il était destiné à des dépenses somptuaires en vacances, ce d'autant que d'après les déclarations constantes de l'intimé, il n'avait pas dépensé beaucoup d'argent durant ce séjour, ayant été hébergé par la famille de sa compagne.
La Chambre de céans tient également pour établi que l'argent que le frère et le père de l'intimé ont remis à ce dernier le jour de son anniversaire, le 5 août 2009, a aussi été confié à l'appelante. Cela résulte tant des déclarations constantes de la partie plaignante que des explications fournies par les membres de la famille de l'intimé, dont les témoignages doivent certes être appréciés avec prudence mais dont la valeur probante n'est pas pour autant négligeable, ce d'autant que la Cour n'a décelé dans ces déclarations aucune volonté de charger l'appelante ou de se venger. On relèvera par ailleurs à ce sujet que E______ a effectivement prélevé en espèces CHF 11'000.- de son compte le 5 août 2009, soit le jour de l'anniversaire de son frère, et que A______ a retiré ce jour-là la somme de CHF 10'000.-, ces retraits ne faisant que confirmer les explications de la partie plaignante.
Par identité de motifs, la Chambre de céans n'a pas de raison de mettre en doute la parole de l'intimé au sujet des CHF 5'000.- empruntés de nouveau à son père et qu'il affirme avoir remis à l'appelante au Maroc lors de son dernier séjour du mois d'août 2009, ce d'autant que A______ a effectivement retiré CHF 5'000.- au Bancomat le 7 août 2009 et que son fils a pris l'avion le 9 août 2009.
Enfin, l'appelante ne rend pas vraisemblable l'acquisition de la propriété au Maroc au moyen de ses propres deniers ni que l'argent qu'elle a fait virer au Maroc, par le débit de son compte à la banque G______, provient de ses économies. L'avis daté du 6 août 2009 montre certes un transfert de CHF 26'000.- depuis un compte à Genève en faveur d'un compte appartenant à l'appelante au Maroc. S'agissant d'un simple avis de débit, ce document ne dit rien sur l'état du compte de l'appelante à la date du transfert, ni sur l'état du compte les jours, voire les semaines ou les mois, qui ont précédé cette opération. La pièce produite ne rend ainsi pas vraisemblable que l'appelante disposait de CHF 26'000.- sur son compte avant l'anniversaire de l'intimé, le 5 août 2009, alors qu'il lui aurait été aisé de produire un extrait de compte plus complet pour en faire la démonstration, et n'étaye d'aucune manière la thèse selon laquelle l'ordre de transférer les CHF 26'000.- serait antérieur au 5 août 2009, étant observé que l'appelante a très bien pu déposer sur son compte les CHF 21'000.- reçus en espèces de l'intimé le 5 août 2009 avant de donner l'ordre de transférer CHF 26'000.-. L'appelante ne peut rien tirer non plus du relevé de compte du 1er mai 2009 qui fait état d'un crédit en espèces de CHF 45'000.- sur un compte à la banque G______ qui lui appartiendrait. Ce document, à supposer qu'il concerne le même compte à partir duquel les CHF 26'000.- ont été débités, ne rend pas du tout vraisemblable que l'appelante disposait de CHF 45'000.- au moment d'ordonner le transfert du mois d'août.
La Cour souligne encore que l'intimé a exposé dans sa plainte avoir visité un certain nombre de terrains au Maroc au mois de juillet 2009 avec sa compagne, ce que cette dernière avait d'ailleurs confirmé à la police, mais qu'il leur fallait davantage d'argent pour pouvoir concrétiser l'opération, soit CHF 26'000.-. Or, selon les réservations d'avion produites, le couple est rentré à Genève le 29 juillet 2009 et, début août, la mère de l'intimé a acheté au moyen de sa carte de crédit des billets d'avion pour son fils et pour l'appelante, cette dernière étant censée repartir le 6 août 2009 et l'intimé le 18 août 2009. Il apparaît ainsi que quelques jours après le retour du couple à Genève, ceux-ci ont décidé de retourner immédiatement au Maroc, ce qui s'explique par leur décision d'acheter ensemble un terrain. Ces réservations effectuées par le père et par la mère de l'intimé montrent aussi que la famille de l'intimé était au courant des projets du couple et qu'elle y apportait son soutien.
A l'instar du premier juge, la Chambre de céans retient ainsi que les sommes remises par l'intimé à sa compagne l'ont été dans le but d'acheter un terrain au Maroc pour le compte du couple et que cette dernière avait l'obligation d'utiliser les montants reçus dans le but convenu. En l'occurrence, l'appelante a en définitive acheté en son propre nom et pour son seul compte un terrain d'une valeur de quelque CHF 12'000.-, selon l'acte notarié produit, et a conservé le solde de l'argent que l'intimé lui avait confié.
L'appelante a agi avec conscience et volonté dans le dessein de s'enrichir et sera ainsi reconnue coupable d'abus de confiance.
4.1 L'art. 47 al. 1 CP prévoit que le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'al. 2 de cette disposition précise que la culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.
Selon l'art. 34 al. 1 CP, sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital. Le montant minimal fixé par la jurisprudence est de CHF 10.-.
4.2 En l'occurrence, c'est à juste titre que le premier juge a prononcé une peine pécuniaire avec sursis, ce qui n'est du reste pas contesté. La faute de l'appelante est importante car elle a profité de la relation de confiance et des sentiments de son compagnon pour s'approprier indûment des montants que celui-ci a empruntés à sa famille. Elle a fourni tout au long de la procédure des explications contradictoires et fantaisistes.
La peine pécuniaire de 180 jours-amende apparaît toutefois excessive et sera réduite à 90 jours-amende, dont le montant sera fixé à CHF 10.-, dès lors que l'appelante est au bénéfice de l'aide sociale et qu'elle affirme ne pas recevoir de contributions d'entretien pour ses deux enfants.
En qualité de partie plaignante, le lésé peut faire valoir des conclusions civiles déduites de l’infraction par adhésion à la procédure pénale (art. 122 al. 1 CPP), l’autorité judiciaire saisie de la cause pénale jugeant les conclusions civiles indépendamment de leur valeur litigieuse (art. 124 al. 1 CPP).
Selon l’art. 41 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO ; RS 220), chacun est tenu de réparer le dommage qu’il cause à autrui d’une manière illicite, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence. La preuve du dommage incombe au demandeur (art. 42 al. 1 CO). La responsabilité délictuelle instituée par l’art. 41 CO requiert que soient réalisées cumulativement quatre conditions, soit un acte illicite, une faute de l’auteur, un dommage et un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l’acte fautif et le dommage (ATF 132 III 122 consid. 4.1 p. 130).
En l'espèce, il est établi que l'appelante a utilisé sans droit CHF 46'000.- au préjudice de l'intimé. Elle sera par conséquent condamnée à lui restituer ce montant, avec intérêts à 5% dès le jour où l'événement préjudiciable s'est produit, soit dès le 25 février 2010, date à laquelle l'appelante a signifié sa volonté de s'approprier définitivement les sommes confiées.
5.2 Aux termes de l’art. 47 CO, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale. De la même manière, l’art. 49 CO prévoit le versement d’une telle indemnité à la victime qui subit une atteinte illicite à sa personnalité. Cette indemnité a pour but de compenser le préjudice que représente une atteinte au bien-être moral. Le principe d’une indemnisation du tort moral et l’ampleur de la réparation dépendent avant tout de la nature et de la gravité de l’atteinte, de l’intensité et de la durée des effets sur la personne atteinte, de l’importance de la faute du responsable, d’une éventuelle faute concomitante du lésé, ainsi que de la possibilité d’adoucir de façon sensible, par le versement d’une somme d’argent, la douleur physique ou morale qui en résulte (ATF 132 II 117 consid. 2.2.2 p. 119 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_118/2009 du 20 décembre 2011, consid. 9.1).
En l'occurrence, il ne résulte pas du dossier que les souffrances de l'intimé liées aux conséquences de l'infraction, dépassent le seuil au-delà duquel une indemnité pour tort moral est due, ce d'autant que l'intimé a emprunté l'argent détourné aux membres de sa famille et qu'il n'allègue pas se trouver dans une situation moralement très difficile. Le principe d’une indemnisation pour tort moral n'est en l'espèce pas acquis.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel et l'appel joint formés par X______ et Y______ contre le jugement JTDP/217/2012 rendu le 2 avril 2012 par le Tribunal de police dans la procédure P/8279/2010.
Annule ce jugement dans la mesure où il condamne X______ à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, à CHF 15.- l’unité, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de trois ans et dans la mesure où il renvoie Y______ à agir par la voie civile.
Et statuant à nouveau :
Condamne X______ à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, à CHF 10.- l’unité, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de trois ans.
Condamne X______ à payer à Y______ la somme de CHF 46'000.- avec intérêts à 5% dès le 25 février 2010.
Confirme pour le surplus le jugement entrepris.
Condamne X______ aux trois quarts et Y______ au quart des frais de la procédure d'appel, qui comprennent dans leur totalité un émolument de jugement de CHF 2'000.-.
Siégeant :
Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Yvette NICOLET, juges; Madame Julie ROY MéAN, greffière-juriste.
La Greffière :
Christine BENDER
La Présidente :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/8279/2010
éTAT DE FRAIS
AARP/427/2012
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police
3'225.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies (let. a, b et c)
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
420.00
Procès-verbal (let. f)
80.00
Etat de frais
75.00
Emolument de décision
2'000.00
Total des frais de la procédure d’appel
2'575.00
Total général
5'800.00
Soit :
A la charge de X______ CHF 3'225.00 (frais du Tribunal de police)
CHF 1'931.25 (frais d'appel 3/4)
A la charge de Y______ CHF 643.75 (frais d'appel 1/4)