POUVOIR JUDICIAIRE
P/8527/2011AARP/374/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 16 novembre 2012
Entre
X______, comparant par Me Gilbert DESCHAMPS, avocat, CDH Avocats, Rue de Candolle 18, 1205 Genève,
appelant,
contre le jugement rendu le 8 mars 2012 par Tribunal correctionnel,
Et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565 - 1211 Genève 3,
Y______, comparant par Me Yann LAM, avocat, MBLD Associés, rue Toepffer 11bis, 1206 Genève,
Z______, comparant par Me Lelia ORCI, avocate, bd. des Philosophes 8, 1205 Genève
intimés
EN FAIT :
A. a. Par acte déposé au greffe le 13 mars 2012, X______ a annoncé appeler du jugement du Tribunal correctionnel du 8 mars 2012, dont les motifs ont été notifiés 19 mars 2012, par lequel il a été acquitté du chef d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20) et reconnu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup ; RS 812.121), condamné à une peine privative de liberté de deux ans, sous déduction de la détention avant jugement, le sursis partiel accordé par le Bezirksgericht de Zurich le 10 mai 2010 étant révoqué. Les premiers juges ont pris diverses mesures de confiscation et destruction de la drogue saisie, de confiscation d’appareils de téléphone portables et de confiscation et dévolution à l’État de sommes en CHF 4'600.- et 1'506,60 ainsi qu’en EUR 210.- figurant à l’inventaire du 11 juin 2011. Ils ont mis à la charge de X______ la moitié des frais de la procédure, s’élevant à CHF 6'643,55, y compris un émolument de jugement de CHF 2'000.-.
Aux termes du même jugement, le Tribunal correctionnel a reconnu Z______ coupable d’infraction grave à la LStup et a acquitté Y______.
b. Par déclaration d’appel expédiée le 29 mars 2012, X______ conclut à l’acquittement, subsidiairement à ce que la peine soit réduite à une année, avec sursis partiel et que le précédent sursis ne soit pas révoqué. Il demande également la restitution des sommes de CHF 1'506.60.- et EUR 210.-.
c. Selon l’acte d’accusation du 28 novembre 2011, il est reproché à X______ de s’être livré, entre le 7 et le 11 mai 2011, de concert avec Y______ et Z______, à un trafic de stupéfiants portant sur une quantité de 301 g. de cocaïne. La drogue, d’un taux de pureté moyen de 18% et conditionnée sous forme de « puck », avait été dissimulée par Z______, le 10 juin 2011, à Wettingen (canton d’Argovie), dans le véhicule de Y______, lequel l’avait transportée à Genève où, le même jour en fin de soirée, X______ l’avait retrouvé, prenant place dans la voiture, alors qu’il était porteur de CHF 1'506.60 et EUR 210.- et détenait dans son logement CHF 4'600.- qu’il devait remettre à Y______, ainsi que du papier cellophane destiné à conditionner de la cocaïne.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a. Selon le rapport d’arrestation du 11 juin 2011, la police, alors qu'elle menait une enquête à l'encontre de trafiquants de stupéfiants originaires de l'Afrique de l'Ouest, avait appris que l'individu qui s'est par la suite révélé être X______ avait emménagé à Genève au début du mois de juin 2011 et s'adonnait au trafic de stupéfiants. Les observations menées avaient permis d'identifier son domicile. Le 10 juin 2011, aux environs de 22 heures, alors qu’il était observé, X______ avait commencé à avoir un comportement méfiant et s'était rendu du quartier des Pâquis à celui des Charmilles, où il avait fait de nombreux aller-retour entre l'arrêt du bus « Charmilles » et un bar à proximité, tout en effectuant des appels et en surveillant les alentours. Aux environs de 00h30, un véhicule s'était arrêté à sa hauteur. X______ y était monté rapidement et la voiture était partie en direction du centre-ville, avant d'être interceptée un peu plus loin par la police. Y______, conducteur et détenteur de la voiture, n'avait pas opposé de résistance, alors que l'usage de la force avait été nécessaire pour l'interpellation de X______, lequel avait tenté de fuir. Il avait de ce fait été blessé au visage.
La fouille du véhicule avait révélé la présence d’un puck de cocaïne de 315,4 g. bruts ; X______ était porteur de CHF 1506.60 et EUR 210.-.
Une perquisition avait encore été effectuée dans la chambre occupée par Alhassane Dans une armoire avaient notamment été saisis CHF 4'600.- et de rouleaux de cellophane.
b.a. Lors de son audition par la police, X______, qui avait renoncé à être assisté d’un avocat, a affirmé qu’il était arrivé à Zurich un mois plus tôt, en provenance d’Italie. Il était venu à Genève le lundi précédent, soit le 6 juin, afin d’y trouver un travail. La veille au soir, il avait reçu un appel de l’une de ses connaissances de Zurich l’informant qu’il devait attendre quelqu’un aux Charmilles qui lui apporterait une affaire, dont il avait clairement compris qu’elle était illégale sans savoir de quoi il s’agissait. Son interlocuteur était la personne dont le numéro de téléphone était enregistré dans son répertoire sous « Yang ». La personne annoncée l’avait trouvé grâce à un contact téléphonique ultérieur. Il n’était pas au courant de la présence de la drogue dans la voiture. Il occupait effectivement une chambre dans l’appartement loué par A______. C’était un Africain nommé Z______ qui lui avait indiqué qu’il pouvait y dormir, lui-même devant rentrer en Afrique alors qu’il avait payé le loyer pour une durée de deux mois. La somme de CHF 4’600.- trouvée à son domicile appartenait à « Yang », qui lui avait demandé de la conserver et de la remettre à l’Africain qui était venu le voir. Il était prévu qu’il passe la chercher à son domicile mais la police était intervenue avant. Il destinait le papier cellophane à la fabrication de boulettes de cocaïne.
b.b Y______ avait rencontré deux jours auparavant une ancienne connaissance guinéenne qui lui avait proposé de livrer un colis à Genève, contre une rémunération de CHF 200.-. Il ne connaissait pas X______ mais le Guinéen lui avait donné son numéro de téléphone et X______ l’avait par la suite appelé, lui disant de le retrouver à l’arrêt de bus « Charmilles ».
c.a Auditionné une première fois par le Ministère public, X______ a réitéré qu’il avait rencontré « Yang » au mois de mai 2011 dans un McDonald’s à Zurich. Il lui avait dit qu’il avait l’intention de s’installer à Genève et lui avait à cette occasion donné son numéro de téléphone. Le mardi 7 juin, Yang était venu le voir à Genève et lui avait confié les CHF 4'600.- contre une rémunération de CHF 200.-, lui disant que quelqu’un allait passer prendre cet argent pour le ramener à Zurich. Il n’avait jamais rencontré auparavant Y______. Il contestait avoir dit à la police que Yang lui avait annoncé une affaire dont il avait clairement compris qu’elle était illégale. Il n’avait pas essayé de fuir lors de l’intervention de la police. Il s’était penché en avant pour se mettre au sol, comme demandé, puis il ne se souvenait plus de rien jusqu’au moment où, arrivé dans les locaux de la police, il avait constaté qu’il était en sang. Par la suite, il a précisé qu’il n’avait vu qu’une fois « Yang » à Zurich, avant de le revoir à Genève, le 7 juin.
c.b Y______ avait appris, alors qu’il était parti de Wettingen pour Genève, qu’il devait se rendre à l’arrêt du bus « Charmilles », d’abord par un message d’un numéro inconnu, puis lors d’un entretien téléphonique. X______, qu’il n’avait jamais vu auparavant, était monté dans son véhicule et lui avec dit qu’il fallait se rendre chez lui, sans lui expliquer pourquoi. Il ne lui avait en particulier pas parlé d’une somme d’argent qu’il devait lui remettre sur instruction de « Yang ». Pour sa part, il pensait lui remettre le colis à un arrêt de bus. Il avait été choqué par l’interpellation de X______. Il avait senti que celui-ci recevait des coups et l’avait vu étendu à terre ; il y avait du sang.
d.a Selon le rapport de police du 7 juillet 2011, l’analyse du contenu des téléphones portables de X______ et Y______ révélait notamment que le 10 juin 2011, X______ avait eu plusieurs contacts d’abord avec le numéro enregistré sous Yang puis avec Y______.
d.b Selon ce même rapport, ainsi que le procès-verbal annexé, la police avait procédé à l’audition de la locataire principale de l’appartement où logeait X______. Celle-ci avait admis l’avoir hébergé, pour rendre service à un dénommé Moustafa qui avait quitté la Suisse pour l’Afrique. Il ne devait rester que quelques jours, et il n’était pas prévu qu’il lui remette de l’argent en contrepartie. Son loyer était de CHF 1’050.-.
d.c Le rapport de police du 2 août 2011 résume le résultat de l’analyse rétroactive du numéro de « Yang » : celui-ci avait eu environ 110 contacts ou tentatives de contact avec X______ depuis le 20 avril 2011 (1 le 20 avril, 62 en mai et 49 en juin) et 580 contacts ou tentatives de contact avec Y______ depuis le 14 février précédent. Le 7 juin 2012, ce numéro avait activé tout au long de la journée des bornes sises à Zurich mais avait eu 8 contacts avec X______.
d.f Confronté à ces informations, X______ a contesté avoir été en contact avec « Yang » avant le 20 mai 2011 environ, soit avant leur rencontre dans un McDonald’s. Il avait reçu sa carte SIM d’une connaissance qui lui avait dit l’avoir utilisée pendant un mois. Contrairement à ce qu’il avait précédemment déclaré, ce n’était pas « Yang » qui lui avait remis la somme de CHF 4'600.- le 7 juin à Genève, mais une personne envoyée par lui. Les contacts qu’ils avaient eus au téléphone entre le 1er et le 10 juin avaient tous trait à cet argent, car « Yang » voulait s’assurer qu’il n’y touchât pas.
g.a « Yang » a pu être identifié en la personne de Z______ (dont un alias est z______) et arrêté le 13 septembre 2011. Lors d’une première confrontation, il a confirmé la version de X______, après que celui-ci l’eut rappelée, selon laquelle le rôle de ce dernier était de conserver la somme de CHF 4'600.- et de la remettre à la personne que « Yang » enverrait afin qu’elle la ramène à Zurich. Cet argent n’était pas lié à la drogue. Y______ devait l’appeler, en arrivant à Genève, afin qu’il lui dise à qui livrer la marchandise. X______ n’en était pas le destinataire et devait seulement remettre son argent à Y______. Lors de la dernière réunion mensuelle de la communauté guinéenne de Zurich, X______ avait fait part de ses problèmes financiers car il voulait s’installer à Genève. Personne n’avait voulu l’aider et Z______ avait décidé de le faire en prélevant un montant de CHF 5'000.- sur le compte joint qu’il détenait avec son épouse auprès de la PostFinance. Il avait utilisé quelques centaines de francs pour régler divers frais et avait remis le solde à X______ avant de se raviser, craignant la colère de sa femme, de sorte qu’il lui avait dit de ne pas y toucher.
X______ a alors affirmé que la somme en question lui avait été prêtée pour lui permettre de payer les trois mois de caution de la chambre qu’il venait de louer à Genève ainsi que le premier mois de loyer. Entre le 7 et le 10 juin, Z______ l’avait appelé, lui disant de ne pas y toucher. Il avait ensuite reçu un message SMS lui demandant de remettre la somme à l’homme qui viendrait le 10 juin 2011 au soir. Il n’avait pas donné cette explication plus tôt car il avait été violemment battu lors de son arrestation, de sorte qu’il n’avait pas la force d’entrer dans tous les détails, et voulait aussi éviter d’attirer des ennuis à la locataire principale.
g.b Lors de l’audience suivante, Z______ a déclaré avoir rencontré X______ à une unique reprise, lors d’une réunion de la communauté guinéenne. Tous les échanges téléphoniques ou SMS entre eux avaient trait au prêt qu’il avait accepté de consentir, ce que X______ a confirmé. Ce dernier a ajouté qu’ils s’étaient rencontrés au McDonald’s et s’étaient ensuite rendus ensemble à la réunion de l’association guinéenne.
h.a À l'audience de jugement, Z______ n'a pas souhaité indiquer qu'il était le destinataire de la drogue. Il avait connu X______ environ un an auparavant, à l'occasion des réunions mensuelles de l'association de Guinéens de Zurich. Il ne le connaissait certes pas très bien mais lorsque celui-ci avait évoqué ses problèmes, il avait décidé de l’aider, lui-même ayant bénéficié de l'aide d'un inconnu qui avait donné CHF 600.- à son avocat lorsqu'il avait eu des difficultés à son arrivée en Suisse.
h.b Y______ a, en substance, persisté dans ses précédentes déclarations.
h.c X______ a précisé n'avoir appris l'arrivée de Z______ que le soir même, alors qu’il ne se trouvait pas à son domicile, raison pour laquelle il n'avait pas sur lui la somme de CHF 4'600.-. Il n'en avait pas parlé à la police car il n'avait pas aimé la façon dont il avait été arrêté.
Son loyer était de CHF 700.- et il espérait pouvoir rester dans l’appartement où il avait succédé à un ami, lequel avait payé un mois de loyer. Il n’y avait aucun problème dans le fait d’avoir demandé une telle somme de Z______ alors qu’il possédait quelques économies. Il n'avait pas recouru contre l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 1er décembre 2011 sur sa plainte pénale du 26 juillet 2011 des chefs de lésions corporelles simples sur une personne hors d'état de se défendre, d'agression, d'abus d'autorité et de toute autre infraction pertinente car il avait compris qu'on ne pouvait pas gagner contre la police.
h.d A teneur de ladite ordonnance, produite devant les premiers juges par X______, les deux inspecteurs de police auditionnés par le Ministère public avaient déclaré de façon concordante que X______ s'était débattu lors de son interpellation et avait tenté de prendre la fuite. Pour le maîtriser et le menotter dans le dos, les policiers avaient dû le mettre au sol, avec lequel sa tête était entrée en contact. Aucun autre élément du dossier ne corroborant la thèse de coups infligés par les policiers, le Ministère public a retenu que le recours à la force était justifié par l'attitude de X______ et proportionné aux circonstances.
h.e B______, épouse de Y______, a indiqué avoir laissé à la maison, dans une armoire, un montant de CHF 5'000.-, qu'elle avait retiré de son compte, en présence de son époux, le 17 février 2010 en vue de l'acquisition d'un nouveau véhicule. Ayant constaté la disparition de ce montant, elle avait interrogé son époux, lequel avait admis l'avoir prêté à un collègue.
h.f L'acquittement de Y______ par les premiers juges est motivé par un doute au sujet de sa connaissance du contenu du colis qu'il transportait. Certes l'analyse téléphonique et ses déclarations variables l’incriminaient, mais il n'avait pas d'antécédents, il était établi qu'il avait réellement pour projet initial de se rendre à Grenoble et pensait faire le trajet jusqu'à Genève en compagnie de Z______. Ses relations avec ce dernier pouvaient s'expliquer par leur fréquentation commune de prostituées zurichoises. Sa situation administrative et familiale en Suisse était peu cohérente avec un contexte de trafic de stupéfiants.
C. a. Par ordonnance motivée du 20 avril 2012, la Chambre de céans a décidé d'une procédure écrite.
b. Elle a rejeté, le 7 mai 2012, la requête de X______ en exécution anticipée de la peine.
c. Au terme de son mémoire d'appel du 9 mai 2012, X______ persiste dans ses conclusions. Il se prévaut, outre d'une violation de la maxime d'accusation, du caractère non exploitable des observations de la police et de ses déclarations lors de son audition par celle-ci hors la présence d’un avocat. Il avait été reconnu coupable parce qu’il n’était pas parvenu à apporter la preuve que ses explications étaient vraies alors même qu’il n’existait aucun élément matériel prouvant qu’il avait l’intention de réceptionner la drogue. L’opération aurait d’ailleurs été absurde, dès lors que, à suivre l’acte d’accusation, il aurait été censé remettre en paiement de la drogue expédiée par Z______ une somme d’argent reçue de ce même individu, sans préjudice de ce que la valeur marchande de la cocaïne pouvait être estimée à CHF 24'000.-, soit un montant bien supérieur à celui de CHF 4'600.-. À titre subsidiaire, il fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte, au moment de fixer la peine, de son statut sérologique et des lésions qu'il avait subies lors de son interpellation, du faible taux de pureté de la drogue et de son rôle subalterne, s'agissant de drogue destinée à être vendue au détail. Il avait collaboré à l'enquête en aidant à l'identification de Z______, pour avoir désigné son numéro de téléphone et l'avoir reconnu sur planche photographique. Le précédent sursis avait été révoqué du seul fait qu'il avait récidivé dans le délai d'épreuve alors qu'il aurait fallu se livrer à une appréciation globale des circonstances. Il proposait par conséquent le prononcé d'une peine ferme d'une année, le précédent sursis étant maintenu mais le délai d'épreuve prolongé au maximum et un avertissement circonstancié donné. Il demandait en outre la restitution des sommes saisies sur lui lors de son arrestation.
d. Par courrier du 23 mai 2012, expédié le même jour par courrier électronique sécurisé et sous pli interne, soit dans le délai imparti, le Ministère public conclut au rejet de l'appel, soulignant notamment que les situations de Z______ et de X______ n'étaient pas comparables et que l'acquittement du premier ne saurait entraîner celui du second.
e. X______ a encore déposé spontanément une réplique datée du 1er juin 2012 et reçue le 4 juin suivant. Le Ministère public n'a pas souhaité dupliquer.
f. Par arrêt AARP/191/2012 du 20 juin 2012, la Chambre de céans, admettant le moyen tiré d'une violation du principe de l'accusation, a libéré X______ des fins de la poursuite pénale et ordonné sa mise en liberté immédiate, un délai étant imparti pour faire valoir ses éventuelles prétentions en indemnisation. Elle a en revanche confirmé le jugement querellé s'agissant de la confiscation des sommes d'argent trouvées sur X______.
g. Saisi d'un recours en matière pénale par le Ministère public, le Tribunal fédéral a, par arrêt 6B_424/2012 du 25 octobre 2012, annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause pour nouvelle décision, considérant que les reproches faits à X______ dans l'acte d'accusation l’étaient avec une précision suffisante.
h. Par courrier présidentiel du 5 novembre 2012, les parties ont été informées de ce que la cause pouvait être reprise au stade où elle en était avant le prononcé de l'arrêt annulé par le Tribunal fédéral, ce dernier n'ayant pas abordé le fond ; celle-ci était partant derechef gardée à juger.
i. Le 20 juillet 2012, X______ avait saisi la Chambre de céans d’une requête en indemnisation, dont le traitement avait été suspendu par ordonnance du 9 août 2012, dans l’attente de la décision du Tribunal fédéral.
D. Ressortissant de Guinée, X______ est né à Lelouma le ______1972. Il est marié, père d'un enfant et a également la charge d'un neveu. Sa famille réside dans son pays. Il a vécu en Italie plusieurs années, travaillant dans une fabrique de machines à café puis dans un hôtel à Venise. Ayant perdu cet emploi, il est venu en Suisse en 2008. Après avoir passé huit mois de détention à Zurich, il est retourné en Italie en juin 2010, où il bénéficie d'un permis de séjour toujours valable selon lui.
Il a été condamné le 10 mai 2010 par le Tribunal de district de Zürich 4 à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 16 mois avec sursis, délai d'épreuve trois ans, pour crime contre la LStup.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.2 Le grief de l’appelant à l’encontre de l’acte d’accusation a été rejeté par le Tribunal fédéral. En outre, la confiscation des valeurs patrimoniales saisies sur l’appelant est définitivement acquise, l’arrêt cantonal confirmant la confiscation n’ayant pas été contesté devant le Tribunal fédéral sur cette question.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
3.2 La Chambre pénale des recours a déjà jugé à plusieurs reprises que les dispositions du CPP sur la défense obligatoire ne s’appliquaient pas au stade de l’audition par la police (ACPR 156/2012 du 19 avril 2012 consid. 3; ACPR/314/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3. 1 ; ACPR/331/2012 du 16 août 2012 consid. 3).
En effet, l'art. 131 al. 1 CPP indique que c'est à la « direction de la procédure » qu'incombe l'obligation de pourvoir à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur en cas de défense obligatoire. Or, la police ne figure pas au nombre des autorités, limitativement énumérées à l'art. 61 CPP, autorisées à exercer la direction de la procédure, soit le ministère public, jusqu'à la décision de classement ou la mise en accusation (let. a), l'autorité pénale compétente en matière de contravention, s'agissant d'une procédure de répression des contraventions (let. b), le président du tribunal, s'agissant d'une procédure devant un tribunal collégial (let. c) et le juge, s'agissant d'une procédure devant un juge unique (let. d).
En outre, l'art. 131 al. 2 CPP prévoit que, si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public, et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction. C'est donc seulement à l'issue de la première audition par le ministère public ou si un certain temps s'écoule après l'audition du prévenu par le ministère public et que les conditions de la défense obligatoire sont remplies que ledit ministère public devra ordonner une défense obligatoire avant de rendre son ordonnance d'ouverture d'instruction (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 7 ad art. 131).
Au demeurant, la proposition qui avait été faite au Conseil national de prévoir, au cas où les conditions en seraient remplies, une défense obligatoire avant la première audition par le ministère public, avait été rejetée (cf. N. SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zurich/St-Gall, 2009, N 737 n. 200), tout comme n'avait trouvé aucun écho, lors de la procédure de consultation du CPP, la proposition de certains cantons de prévoir une défense obligatoire au stade des auditions par la police déjà (ACPR 156/2012 précité, se référant à : Office fédéral de la justice, Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de la loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs, Berne, février 2003 p. 41).
3.3 Selon les art. 282 et 283 CPP, le Ministère public et, pendant l'investigation policière, la police, peuvent observer secrètement des personnes dans des lieux librement accessibles, s'ils disposent d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis et si d'autres formes d'investigation n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. La poursuite d'une observation ordonnée par la police au-delà d'un mois est soumise à l'autorisation du Ministère public. Au plus tard lors de la clôture de la procédure préliminaire, le Ministère public communique à la personne observée les motifs, le mode et la durée de l'observation, à moins que les informations recueillies ne soient pas utilisées à des fins probatoires ou qu'il soit nécessaire de renoncer à la communication pour protéger des intérêts publics ou privés prépondérants.
3.4.1 Comme retenu par les premiers juges, la cause est régie par l’ancienne teneur de la LStup, les faits s’étant déroulés avant la modification entrée en vigueur le 1er juillet 2011 et le nouveau droit n’étant pas plus favorable au prévenu (art. 2 al. 2 et 333 al. 1 CP).
3.4.2 L'art. 19 ch. 1 aLStup punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, sans droit, offre, distribue, vend, fait le courtage, procure, prescrit, met dans le commerce ou cède, possède, détient, achète ou acquiert d'une autre manière des stupéfiants. Dans les cas graves, la peine est d'un an au moins et peut être cumulée avec une peine pécuniaire.
Le cas est grave lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction porte sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes (art. 19 ch. 2 lit. a aLStup).
La quantité en question concerne toutefois uniquement la drogue pure (ATF 6B_362/2008 du 14 juillet 2008, cons. 3.3.2; ATF 120 IV 334, cons. 2b). Il en découle que la pureté de la drogue doit, chaque fois que cela est possible, être déterminée par les autorités de poursuite par le biais d'une expertise appropriée.
S'agissant de la cocaïne, la jurisprudence retient qu'il y a cas grave lorsque le trafic porte sur 18 g de drogue pure (ATF 122 IV 363, consid. 2a, 120 IV 338, consid. 2a).
3.5 Il est établi que peu après minuit le 11 juin 2011, l'appelant a été rejoint à un arrêt de bus par un véhicule en provenance de Wettingen dans le coffre duquel était dissimulé un puck de 301 g de cocaïne d'un taux de pureté d'environ 18,1 % , que le chauffeur du véhicule devait remettre le colis contenant la drogue à une personne à Genève, que l'appelant détenait à son domicile une somme de CHF 4'600.- dont il affirme qu'il devait la remettre audit chauffeur et qu’il n'est pas étranger à tout trafic de ce stupéfiant, dès lors qu'il détenait à son domicile du papier cellophane dont il a déclaré qu'il devait servir au conditionnement de boulettes en vue de leur vente. En outre, son téléphone portable a eu de nombreux contacts avec celui de Z______, expéditeur de la drogue, le jour même des faits ainsi que depuis bien avant la date de leur première rencontre qu’il situe aux alentours du 20 mai 2011. Il s'agit là d'éléments matériels tendant à établir que l'appelant était le destinataire de la drogue, la somme d'argent qu'il devait remettre au chauffeur constituant au moins un acompte sur le prix de la livraison.
La conviction de culpabilité née de ce faisceau d’indices fortement incriminant n’est pas ébranlée par les allégations de l’appelant selon lesquelles il devait remettre de l’argent au chauffeur non pas en échange de la drogue mais afin qu’il le ramène à Z______, qui était revenu sur sa décision de lui concéder un prêt pour couvrir une garantie et un premier mois de loyer. L’appelant a en effet fortement varié dans ses explications. Après avoir admis, lors de son audition par la police, laquelle peut parfaitement être exploitée vu la jurisprudence précitée, qu’il attendait de Z______ une affaire illégale, il a affirmé que ce dernier lui avait remis en personne la somme de CHF 4'600.- à Genève et n’a nullement évoqué un prêt ; confronté à la preuve que Z______ n’était pas à Genève à la date évoquée, il a parlé d’un tiers, venu apporter la somme sur instruction du premier. Lors de leurs deux confrontations devant le Ministère public, Z______ et l’appelant ont manifestement adapté leurs versions au fur et à mesure pour en arriver enfin à une version commune comportant des détails jamais évoqués jusque là par l’appelant, telles les réunions mensuelles de la communauté guinéenne de Zurich alors qu’il avait précédemment dit avoir rencontré Yang à une seule reprise, dans un fast food. Ces variations ne peuvent s’expliquer par un état confus, ou prétendu tel, suite au choc subi lors de la tentative de fuite, dès lors qu’elles ont persisté tout au long de la procédure. L’autre motif avancé pour expliquer le silence initial de l’appelant n’est pas plus convaincant dès lors que celui-ci savait dès le début de la procédure que sa logeuse avait été identifiée, une perquisition ayant eu lieu à son domicile. Il ne courrait donc aucun risque de lui attirer davantage d’ennuis qu’elle n’en avait déjà. Il n’est pas vraisemblable que l’appelant avait besoin d’un prêt de CHF 4'600.- pour payer une garantie et une première mensualité de loyer, vu le montant du bail de l’appartement dont il ne sous-louait qu’une chambre et l’affirmation selon laquelle l’ami qui lui avait fourni cette opportunité – évoqué par la logeuse également – avait déjà payé le loyer pour le mois en cours, voire deux mois selon les premières déclarations. Il est aussi peu plausible que Z______ ait réellement envisagé de prêter un montant aussi important à un compatriote qu’il ne connaissait que peu selon le prétendu prêteur, pas du tout selon l’emprunteur. Les déclarations de l’épouse de Z______ sont trop vagues pour que l’on puisse en déduire que l’appelant était le collègue auquel celui-ci avait prêté le montant retiré de l’armoire conjugale Pour sa part, Y______ n’a jamais affirmé qu’il devait, outre livrer le colis à Genève, y recevoir une somme d’argent d’une autre personne que le destinataire dudit paquet, charge à lui de la rapporter à Z______. Les explications de l’appelant et de Z______ ne sont nullement crédibles et ne permettent pas de retenir que la somme de CHF 4'600.- provenait initialement du second.
Aussi, doit-il être retenu sur la base des éléments précités du dossier que l’appelant était le destinataire de la drogue, ce indépendamment de son comportement par ailleurs qualifié de suspect lors des observations de la police. Le verdict prononcé par les premiers juges doit partant être confirmé, sans qu’il soit nécessaire d’examiner l’argument tiré du caractère non exploitable, ou prétendu tel, desdites observations.
4.1.2 En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte, plus spécialement, des circonstances suivantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_408/2008 du 14 juillet 2008 consid. 4.2 et 6B_297/2008 du 19 juin 2008 consid. 5.1.2 rendus sous l'ancien droit mais qui restent applicable à la novelle) :
Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande ; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301 ; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation : un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières (qui sont surveillées) doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l'intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d'un contrôle ; à cela s'ajoute que l'importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l'intérieur des frontières.
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée. Enfin, le comportement du délinquant lors de la procédure peut aussi jouer un rôle. Le juge pourra atténuer la peine en raison de l'aveu ou de la bonne coopération de l'auteur de l'infraction avec les autorités policières ou judiciaires notamment si cette coopération a permis d'élucider des faits qui, à ce défaut, seraient restés obscurs (ATF 121 IV 202 consid. 2d/aa p. 204 ; 118 IV 342 consid. 2d p. 349).
4.1.3 Il est inévitable qu'une peine privative de liberté ait des répercussions sur la famille à charge du condamné. Cette conséquence ne peut cependant conduire à une réduction de la peine qu'en cas de circonstances extraordinaires (par exemple en cas d'enfant en bas âge à la charge du condamné ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_646/2008 du 23 avril 2009 consid. 4.3.2 et 6B_708/2008 du 22 octobre 2008 consid. 3.2 et les références citées).
4.2 La faute de l’appelant est sérieuse, dans la mesure où il n’a pas hésité à prendre livraison d’une quantité relativement importante, nettement supérieure au seuil limite du cas grave selon la jurisprudence, de drogue qu’il destinait à la vente. Si rien ne permet de retenir qu’il était à la tête d’une organisation, il n’est pas établi non plus qu’il n’aurait été qu’un subalterne, agissant sur instructions d’un tiers, étant rappelé qu’il détenait la somme à remettre au livreur de la drogue et qu’il n’a pas reçu de petites quantités de drogue, déjà conditionnée pour la vente, mais une quantité unique qu’il s’apprêtait à conditionner lui-même à l’aide du papier cellophane retrouvé à son domicile. Il était donc un revendeur de rue indépendant. Son mobile était nécessairement égoïste, s’agissant de l’espérance de réaliser un gain facile au mépris de la santé des consommateurs. Il n’a reçu qu’une livraison et n’a pas pu procéder à des ventes, vu son interpellation. La gravité de la faute est accrue en raison de l’existence d’une précédente condamnation pour une infraction similaire et du fait qu’il a agi alors qu’il était encore sous le coup du délai d’épreuve du sursis partiel qui lui avait été octroyé à cette occasion, démontrant par là une absence de capacité à tirer leçon des expériences passées et se montrer digne de la confiance placée en lui. Il ne fournit aucun effort d’introspection, persistant à nier son implication jusqu’en appel. Son comportement est d’autant plus incompréhensible qu’il bénéficie, selon ses dires, d’un permis de séjour en Italie, de sorte qu’il aurait pu et dû retourner dans ce pays pour y rechercher une activité licite, ce qui lui aurait permis de continuer d’assumer ses responsabilités à l’égard de son fils et de son neveu. Sa collaboration a été des plus médiocres : certes, il a identifié Z______ comme étant Yang, mais sans confirmer que celui-ci était mêlé au trafic de stupéfiants, et n’a cessé de varier dans ses déclarations. On ne saurait tenir compte, à sa décharge, des blessures subies lors de sa tentative d’échapper à l’intervention des forces de l’ordre, rien ne permettant de douter du bien-fondé de la décision de non-entrée en matière sur sa plainte pénale, dont il a renoncé à recourir. En particulier, les déclarations de Y______ au sujet des circonstances de l’arrestation ne sont pas utiles, celui-ci n’ayant pas observé ce qui se passait. Le statut sérologique de l’appelant est sans doute une circonstance regrettable mais ne justifie pas une réduction de la peine, dès lors qu’il n’est pas pour autant particulièrement vulnérable à la sanction.
Vu l’ensemble de ces circonstances, la peine infligée par les premiers juges n’est pas trop sévère et doit être confirmée.
La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne dès lors pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas d'un pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3 p. 142 s). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 40 consid. 4.4 p. 143). En particulier, il doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144). A l'inverse, lorsqu'un sursis antérieur est révoqué, l'exécution de la peine suspendue peut conduire à nier un pronostic défavorable et à assortir la nouvelle peine du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5 p. 144).
5.2 En l’occurrence, le pronostic est clairement défavorable. En effet, outre la récidive intervenue alors que seul un tiers du délai d’épreuve accompagnant le précédent sursis partiel s’était écoulé, l’absence d’une quelconque prise de conscience malgré une détention préventive de plusieurs mois, ne permet pas de penser que la nouvelle peine aurait un effet dissuasif suffisant. L’octroi du sursis partiel n’a nullement atteint le but d’avertissement qui lui est prêté et il ne reste partant plus que l’exécution de la peine suspendue pour espérer atteindre l’effet d’admonestation désiré.
Le jugement querellé doit par conséquent être confirmé sur ce point également.
Vu l’issue de la procédure, la requête en indemnisation doit être rejetée.
L'appelant succombe intégralement ; il supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), comprenant un émolument de CHF 1’500.– (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, du 22 décembre 201 [RTFMP ; E 4 10.03]).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par X______ contre le jugement rendu le 8 mars 2012 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/8527/2011.
Le rejette.
Rejette la requête en indemnisation formée par X______ en date du 20 juillet 2012.
Condamne X______ aux frais de la procédure d’appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente, Monsieur Jacques DELIEUTRAZ et Monsieur François PAYCHèRE, juges.
Le Greffier:
Didier PERRUCHOUD
La Présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/8527/11
ÉTAT DE FRAIS
AARP/374/12
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03)
Total des frais de procédure du Tribunal correctionnel
CHF
6'643.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
430.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'005.00
Total général (première instance + appel) (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
8'648.00
Condamne X______ à la moitié des frais de la procédure de 1ère instance de CHF 6'643.- et aux frais d’appel de CHF 2'005.-.