POUVOIR JUDICIAIRE
P/16263/2010 AARP/196/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 5 décembre 2011
Entre
X______, actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, comparant par Me Eric BEAUMONT, avocat, rue de Candolle 16, 1205 Genève,
appelant,
contre le jugement JTCO/62/2011 rendu le 8 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel,
Et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. Par courrier expédié le 18 juillet 2011, X______ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal correctionnel, dont le dispositif a été notifié le même jour et la version motivée le 23 août 2011, dans la cause P/16263/2010, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable de violation grave de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes [art. 19 ch. 1 et 2 LStup - RS 812.121] et l'a condamné à deux ans de peine privative de liberté, peine complémentaire à celle prononcée par la Chambre pénale de la Cour de justice le 31 janvier 2011.
b. Par déclaration d'appel du 12 septembre 2011, X______ conclut à son acquittement sur les deux chefs d'accusation, motif pris pour le second (A I.2) qu'il avait compris des explications fournies par la juge de première instance à la lecture du dispositif qu'il bénéficiait d'un acquittement sur ce point, ce qui ne résultait pas du jugement motivé. Il conclut subsidiairement à la fixation d'une peine d'ensemble inférieure à deux ans en tenant compte de l'acquittement prononcé (A I.2).
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.a Selon le rapport de police du 4 octobre 2010, la surveillance d'un trafiquant de drogue sévissant dans le secteur du parc des Bastions et utilisant un véhicule de type monospace noir avait conduit les inspecteurs à constater la présence dans le secteur d'un véhicule VW S______. Cette voiture était régulièrement parquée au fond de l'avenue de Chamonix, derrière le Foyer Franck-Thomas, et son conducteur a été identifié comme étant X______.
La police avait vu, à plusieurs reprises, ce dernier en compagnie d'une femme, identifiée comme étant A______, se rendre auprès d'individus connus comme toxicomanes à différents endroits au volant du véhicule précité. X______ avait été observé aller au contact de "clients" avant de les envoyer vers la femme, qui leur remettait de l'héroïne dissimulée sur elle pendant que son compagnon se tenait à distance.
Le 4 octobre 2010, une surveillance avait été mise en place sur le véhicule garé à l'avenue de Chamonix. X______ avait pris la voiture pour aller à Thônex où le couple avait été vu en train d'effectuer une transaction avec un client, identifié par la suite comme étant B______. Celui-ci avait été interpellé dans une voiture en compagnie de C______, en possession d'un sachet minigrip de 5,3 g bruts d'héroïne.
Le couple avait ensuite encore effectué une transaction avec D______, qui avait été interpellé en possession d'un sachet minigrip de 5,2 g bruts d'héroïne.
a.b A______ et X______ avaient été interpellés. Ce dernier était porteur d'un téléphone portable (n° 076/______4), de CHF 325.10 et de EUR 195.-. Sa compagne était en possession de CHF 133.60, de deux téléphones portables (n° 076/7 et 077/), d'un sachet minigrip contenant 4,7 g bruts d'héroïne ainsi que de 90,4 g bruts d'héroïne dissimulés dans son soutien-gorge.
Lors de la visite domiciliaire de la chambre occupée par X______ au Foyer Franck-Thomas, la police a notamment retrouvé CHF 4'000.- (8 billets de CHF 100.-, 36 de CHF 50.-, 59 de CHF 20.- et 22 de CHF 10.-), EUR 470.- (2 billets de CHF 100.-, 5 de CHF 50.- et un billet de CHF 20.-) et LEK 400.- parmi les affaires ne dépendant pas d’A______.
Une saisie conservatoire a été opérée par le juge d'instruction sur le véhicule VW de X______ auprès de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation.
a.c. La police a auditionné B______, C______ et D______.
a.c.a Le premier nommé avait avancé EUR 100.- à B______ pour l'achat d'héroïne. Celui-ci était allé chercher la drogue et lui avait remis un sachet de 5 g à son retour.
a.c.b D______ se fournissait en héroïne, depuis mai 2010, auprès d'un dénommé Franck qu'il a identifié sur planche photographique comme étant X______. Il avait acquis auprès de lui, à raison de dix achats, 50 g d'héroïne, les transactions ayant toujours lieu dans le secteur du parc des Bastions et à proximité d'un monospace. Il contactait son fournisseur sur le numéro de téléphone 076/______7. C'était une femme qui lui avait répondu ce jour, contrairement aux autres fois, et la transaction avait eu lieu dans la voiture de son vendeur.
A été saisi sur D______ un papier sur lequel figurait la mention manuscrite "077/______ FRANCO" qu'il a dit avoir reçu lors de la vente pour l'informer d'un nouveau numéro de contact.
En audience contradictoire, D______ a revu à la baisse ses achats, qu'il a chiffrés à cinq ou six sachets. X______ avait été l'un de ses fournisseurs entre la fin du printemps et le 4 octobre 2010 et il n'avait vu une femme que lors de la dernière transaction.
a.c.c B______ avait contacté le numéro 076/7 et un rendez-vous avait été fixé le matin où il avait acheté 5 g d'héroïne à X, pour le compte d'une connaissance. Dans l'après-midi, pour son ami C______, il avait contacté le même numéro mais c'était une femme qui lui avait répondu. Il s'était rendu au même endroit et avait revu son vendeur, accompagné de la femme qui lui avait vendu un sachet d'héroïne.
B______, qui avait effectué deux achats le même jour, a confirmé la teneur de ses déclarations au cours de l'instruction.
a.d. Entendu par la police, X______ a contesté être un trafiquant de drogue et n'avait rien remarqué de tel pour son amie, pour autant que celle-ci se soit adonnée à une telle activité. Il n'avait plus vendu de drogue depuis sa dernière arrestation. L'individu qu'il avait rencontré à Thônex n'avait rien à voir avec la drogue mais la recherche d'un travail. L'argent retrouvé sur lui provenait de ses économies et le solde provenait d'un retrait récent de CHF 5'000.- effectué à la banque. Il avait connu A______ deux mois auparavant et il entretenait avec elle une relation intime depuis peu.
X______ a persisté à contester les faits devant le juge d'instruction. Seule la possibilité de trouver un emploi de marbrier l'avait conduit à rencontrer B______.
Il avait beaucoup promené son amie à Genève pour lui montrer divers endroits. S'il avait rencontré un dénommé Toni à la même époque qu’A______, il ne l'avait pas vu lui remettre de l'héroïne. Son amie lui avait donné à deux reprises de l'argent, pour acheter à manger.
a.e. Devant la police et l'Officier de police, A______ a expliqué qu'elle était consommatrice d'héroïne. En séjour à Genève depuis le 25 septembre 2010, elle avait contacté le numéro 076/7 pour en acheter. Un dénommé Toni avait répondu et lui avait donné rendez-vous près du parc des Bastions pour une transaction. Cet individu l'avait ensuite mise en rapport avec un dénommé Franco, soit X, qu'elle avait déjà rencontré en compagnie de Toni lors de ses achats d'héroïne à partir d'août 2010. Elle avait lié amitié avec X______ et ils étaient devenus intimes.
Depuis le 27 septembre 2010, elle vendait de l'héroïne à des consommateurs pour le compte de son ami, ayant ainsi déjà vendu 38 sachets de 5 g d'héroïne pour CHF 5'700.- au total. L'ensemble des sachets vendus et les 20 sachets retrouvés sur elle lui avaient été remis par Toni, dans une voiture et en présence de X______. Le téléphone portable (076/7), qui lui avait été remis par Toni, servait à répondre aux appels des toxicomanes. L'acheteur lui disait où aller et elle s'y rendait avec X en voiture. Elle allait au contact du client, qui lui donnait l'argent qu'elle remettait ensuite à X______. En contrepartie, elle pouvait prendre un sachet de 5 g d'héroïne de temps en temps pour sa consommation. L'autre téléphone (077/______) était destiné à remplacer l'ancien numéro. Outre une partie de l'argent saisi qui lui appartenait, le solde provenait de la vente de la drogue.
Devant le juge d'instruction, A______ a confirmé ses précédentes déclarations. X______ était un ami de Toni qui lui avait remis la drogue et les téléphones portables et elle n'avait vu celui-ci qu'à une seule reprise. Elle avait vendu 28 sachets d'héroïne sur la quarantaine de sachets reçus. Elle appelait le numéro 076/______7 pour contacter Toni mais il était arrivé que son ami réponde.
Le lendemain de son arrivée, alors qu'elle était avec X______, elle avait revu Toni qui lui avait remis 30 paquets d'héroïne en même temps que les téléphones portables. La consigne était de donner le nouveau numéro de téléphone (077______) aux clients qui appelaient sur l'ancien numéro (076/7). Toni lui avait dit de remettre l'argent de la vente à X. Dans la semaine qui avait suivi, elle avait vendu une quinzaine de paquets.
b. L'analyse de la drogue saisie a révélé un taux de pureté de l'ordre de 10 %.
Le profil ADN de X______ a été retrouvé sur un des nœuds des sachets contenant les minigrips saisis sur A______.
c.a Il ressort de l'analyse des rétroactifs téléphoniques que le raccordement :
076/4 était actif depuis le 24 février 2010. Durant la période allant du 11 avril 2010 au 4 octobre 2010, il y avait eu 1'628 échanges téléphoniques. La carte SIM avait été insérée du 11 avril 2010 au 10 juin 2010 dans un téléphone portable Nokia retrouvé dans la chambre de X, puis du 4 juin 2010 au 3 octobre 2010 dans un autre appareil retrouvé sur lui ;
076/7 comptabilisait 7'868 échanges téléphoniques durant la période allant du 11 avril 2010 au 11 octobre 2010. Ce raccordement était activé depuis le 13 mars 2010, la carte SIM se trouvant du 6 au 7 mai 2010 dans un appareil retrouvé dans la chambre de X, puis dès le 15 juillet 2010, dans le téléphone retrouvé sur A______ ;
077/______ avait été utilisé pour 667 échanges téléphoniques du 2 septembre 2010 (date où la carte SIM avait été introduite dans le téléphone portable) au 9 octobre 2010.
Selon l'analyse de la police, ces raccordements, sauf quelques exceptions s'agissant du premier, activaient chaque soir et chaque matin les bornes situées à proximité du domicile de X______. La plupart des raccordements téléphoniques en contact avec les deux derniers numéros appartenaient à des personnes connues des services de police comme toxicomanes. Certains témoins ayant expliqué avoir reçu récemment par sms le nouveau numéro du "plan" (077/______), les données rétroactives laissaient apparaître à ce sujet 54 sms envoyés depuis le n° 076/______7 le 21 septembre 2010 et encore 63 autres sms envoyés cinq jours plus tard, le tout étant adressé à 117 correspondants dont une grande partie était connue par les services de police pour consommation d'héroïne.
c.b Les rétroactifs téléphoniques ont révélé que plusieurs toxicomanes avaient été en contact avec lesdits numéros. Ont ainsi été notamment entendus par la police :
c.b.a E______ (64 contacts avec le n° 076/7 entre le 5 mai et le 3 octobre 2010, 9 contacts avec le n° 077/ depuis le 26 septembre 2010).
Elle connaissait X______ depuis dix ans et l'avait revu au printemps 2010 à Genève. Il lui avait alors donné le numéro de téléphone 076/7 avec l'assurance qu'elle pouvait se fournir l'héroïne auprès de lui, ce qu'elle faisait depuis environ six mois, aux environs de la place du Cirque. Il effectuait toujours les transactions seul, sauf la dernière fois où il était accompagné d’A. Il se déplaçait au volant d'un grand véhicule bleu foncé de marque VW. Elle pensait avoir acquis 60 g d'héroïne, à raison de 2 sachets de 5 g par mois.
Le témoin a confirmé la teneur de sa déclaration en audience contradictoire.
c.b.b F______ (113 contacts avec le n° 076/7 entre le 30 juillet et le 30 septembre 2010 et 23 contacts avec le n° 077/ depuis le 27 septembre 2010).
F______ avait reconnu sur planche photographique X______, surnommé "Franco", qui était son fournisseur depuis août 2010, à raison de 30 achats de 5 g. Fin septembre, celui-ci lui avait donné son nouveau numéro de téléphone qui commençait par 077. Les dernières semaines de septembre, les transactions avaient eu lieu avec A______. Son fournisseur utilisait un monospace de marque VW, bleu foncé ou vert.
Devant le juge d'instruction, F______ a sensiblement revu à la baisse les quantités mentionnées. Il avait acquis de 20 à 25 g d'héroïne entre début août et fin septembre 2010 auprès de X______. Celui-ci était son fournisseur, sous réserve d'une ou deux fois où la femme était venue.
c.b.c G______ (119 contacts avec le n° 076/______7 depuis le 2 juillet 2010).
Ce témoin a reconnu X______ et A______ sur planche photographique. Il avait eu des contacts avec le premier nommé pour lui graver des DVD mais aussi pour de l'héroïne, en ce sens qu'il lui avait acheté à dix reprises un sachet. Son vendeur répondait au téléphone et lui livrait la drogue au moyen d'un monospace de couleur violette, à l'exception de la dernière transaction qui avait eu lieu avec A______.
Pour ce témoin entendu à l'instruction, l'évaluation faite d'une dizaine d'achats à X______ devait correspondre à la réalité, en ce sens qu'il s'agissait d'une bonne moyenne.
c.b.d H______ (38 contacts téléphoniques entre le 29 juin et le 10 juillet 2010 avec le n° 076/______7).
Il avait reconnu X______ comme étant l'un de ses fournisseurs depuis juin 2010. Les deux premières transactions avaient eu lieu directement avec lui alors que X______ était venu lors des autres transactions avec un inconnu qui lui avait vendu l'héroïne. Son fournisseur se déplaçait au volant d'un monospace bleu foncé. Il avait acquis au total au moins 50 g d'héroïne pour environ CHF 1'000.-.
H______ a confirmé à l'instruction ses déclarations relatives aux quantités achetées ainsi qu'à l'existence de deux vendeurs.
c.b.e I______ (34 contacts téléphoniques entre le 10 juillet et le 15 septembre 2010 avec le n° 076/______7).
Ayant connu le "plan" de X______ vers fin juin-début juillet 2010, il avait acquis 10 g d'héroïne auprès de ce dernier lors de la première transaction et obtenu son numéro. Il avait acheté au moins douze fois de l'héroïne auprès du même fournisseur, qui venait seul. Il pensait avoir acquis au moins 100 g d'héroïne entre juin et septembre 2010. C'était bien X______ qui répondait au téléphone et qui le livrait au moyen d'un monospace de couleur foncée de type Ford, dans le secteur du boulevard Jacques-Dalcroze.
L'accusation selon laquelle la police l'aurait forcé à faire sa déclaration à charge était erronée, ce d'autant plus que tout ressortait des contrôles téléphoniques.
c.b.f J______ (79 contacts avec le n° 076/7 entre le 6 mai et le 29 septembre 2010, 11 contacts avec le n° 077/ depuis le 2 octobre 2010).
Elle a reconnu X______ comme étant son fournisseur d'héroïne depuis mai 2010, qui la lui remettait seul dans son véhicule, un monospace de couleur foncée de type Renault Espace. Elle avait dû lui en acheter une quinzaine de fois. La dernière transaction avait eu lieu avec A______, laquelle avait remis l'argent à X______ après la vente. Elle pensait ainsi avoir acheté 75 g d'héroïne entre mai et octobre 2010.
Selon ses dires à l'instruction, ils s'étaient vus une quinzaine de fois avec X______. Lors de la dernière transaction, A______ lui avait dit travailler avec X______ pour la rassurer car elle ne la connaissait pas.
c.c Une quinzaine d'autres toxicomanes ont été entendus par la police. Le Ministère public a renoncé à se prévaloir de leurs déclarations faute d'une confrontation avec X______.
d. X______ a persisté dans ses dénégations. Pour lui, les déclarations des toxicomanes et d’A______ étaient fausses, au motif qu'un des toxicomanes disait avoir été forcé par la police, qu'un autre disait le connaître depuis dix ans alors qu'il n'était en Suisse que depuis cinq ans ou encore qu'un autre n'était pas sûr de ses propos, s'était endormi ou s'était trompé sur la couleur de son véhicule.
X______ connaissait certes G______ mais dans un contexte où il lui avait acheté des CD et réparé son ordinateur.
e.a Lors de l'audience de jugement, A______ a reconnu les faits, qui s'étaient déroulés pendant une semaine, ainsi que d'avoir remis l'argent des ventes à son ami, à raison d'environ EUR 600.-.
X______ ne lui avait lui-même jamais remis de drogue, ce qu'avait fait Toni, en plus de lui avoir donné deux téléphones qu'elle avait laissés dans la voiture. Il était donc possible que X______ ait répondu en son absence. Quand elle remettait l'argent à son ami, elle pensait qu'il le remettait ensuite à Toni. X______ ne lui avait jamais présenté des toxicomanes ni donné d'instructions particulières, sinon qu'elle devait simplement lui remettre l'argent. Il faisait parfois le taxi et d'autres fois elle faisait ses ventes à pied.
e.b Pour X______, les toxicomanes mentaient dans la mesure où, enfermés dans une pièce, en état de manque, la police leur faisait dire ce qu'elle voulait. S'agissant de son ADN trouvé sur la drogue saisie, il l'avait peut être touchée par hasard en embrassant son amie. Il avait rencontré à deux reprises Toni qui lui avait présenté A______, mais il ignorait s'il était mêlé à des affaires de drogue. Il ne lui avait jamais remis d'argent. Il était en revanche exact qu’A______ lui avait remis EUR 600.-, sans que cet argent n'ait un rapport avec la drogue. Il conservait cet argent pour que son amie puisse s'acheter des choses.
Les deux téléphones utilisés par son amie pour son trafic étaient bien dans sa voiture. Pendant la semaine où il l'avait connue, il n'y avait pas touché, de sorte qu'il ne s'expliquait pas comment ces téléphones portables avaient pu activer des bornes. L'argent retrouvé chez lui provenait de ses indemnités chômage. La présence de petites coupures s'expliquait par le fait qu'il s'apprêtait à faire ses paiements.
Il avait accompagné A______ à différents endroits en voiture car elle cherchait du travail. L'utilisation de la voiture n'avait rien à voir avec la drogue. Les observations de la police au sujet de contacts avec des toxicomanes étaient erronées, car il ne connaissait pas ces gens. Il n'était pas plus au courant d'un changement de numéro de téléphone.
Son arrestation, qui découlait de la simple possession de drogue par la fille qui l'accompagnait, ne reposait sur aucune charge le concernant.
f.a Selon l'acte d'accusation du 20 mai 2011, il était reproché à X______ d'avoir vendu, lui-même ou par l'intermédiaire d’A______, plus de 400 grammes d'héroïne à huit toxicomanes avec lesquels il avait été confronté à l'instruction, réalisant ainsi la circonstance aggravante de la quantité de stupéfiants pouvant mettre en danger la santé de nombreuses personnes (A I.1).
Un autre reproche tenait au fait d'avoir entreposé dans un bois plus de 130 g d'héroïne ainsi que le matériel nécessaire au conditionnement de l'héroïne pour la vente au détail, la circonstance aggravante de la quantité étant aussi retenue (A I.2).
Le séquestre du véhicule VW de X______ ne figure pas dans la liste des objets, des valeurs et de la drogue à confisquer (p. 3 à 5 de l'acte d'accusation).
f.b Les premiers juges ont relaté (p. 14 à 16 - ch. 1.2.) les faits relatifs aux deux chefs d'accusation à charge de X______ en traitant principalement sa culpabilité sous l'angle des faits visés sous chiffre A I.1.
A l'instar de ce qui précède, quand les premiers juges ont analysé le comportement de X______ pour qualifier sa faute, les éléments liés aux ventes et au rôle joué dans celles-ci par A______ ont été principalement mis en exergue, sous réserve d'une allusion discrète à la possession du matériel de conditionnement de l'héroïne.
Dans son dispositif, le Tribunal correctionnel a retenu la culpabilité de X______ pour violation grave de la LStup, sans différencier les deux chefs d'accusation et sans évoquer un éventuel acquittement partiel relatif au ch. A I.2.
C. a. Dans son appel, X______ remet en cause l'appréciation des faits retenus par le Tribunal correctionnel et conteste la quotité de la peine à laquelle il a été condamné.
Il ne présente pas de réquisitions de preuves mais argue d'une informalité dans le dispositif de jugement qui ne tiendrait pas compte d'un acquittement partiel (ch. A I. 2 de l'acte d'accusation) tel qu'il l'avait compris à la lecture du dispositif à l'audience.
Le Ministère public conclut au rejet de l'appel comme étant mal fondé sur les points contestés et à la confirmation du jugement querellé.
b.a Devant la Chambre pénale d'appel et de révision, le Ministère public a abondé dans le sens de X______ s'agissant de la méprise des premiers juges. Il y avait effectivement un problème entre les considérants du jugement et le dispositif notifié. Dans ces conditions, le Ministère public était disposé à abandonner le chiffre A I.2 de l'acte d'accusation.
b.b X______ conclut à son acquittement et subsidiairement à une réduction de sa peine liée à l'abandon d'une partie des poursuites.
Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement au sujet de la culpabilité de X______ pour le chiffre A I.1, au rejet de l'appel et à la confirmation de la peine.
c. Interpellé par le Président au sujet du sort du véhicule VW de X______ dont la saisie conservatoire avait été ordonnée, le Ministère public plaide que ce véhicule a été utilisé dans le cadre du trafic et qu'il doit en conséquence être confisqué avec dévolution à l'Etat du produit de sa vente.
X______ s'y oppose, s'agissant pour lui d'un outil de travail dont il sollicite la restitution.
D. X______, de nationalité albanaise, est né le ______1958. Divorcé, il a deux enfants dont une fille encore mineure, tous deux vivant en Albanie. Au bénéfice d'une formation de sculpteur et de musicien, il a suivi en Albanie l'académie d'art avant de venir en Suisse en 2005. Titulaire d'un permis N, il a travaillé en qualité de magasinier et d'homme à tout faire, réalisant ainsi un revenu mensuel net de CHF 3'500.- à CHF 4'000.-. Sorti de prison en mars 2010, il a bénéficié d'indemnités de chômage pour CHF 2'850.- par mois.
X______ aimerait pouvoir travailler comme sculpteur à sa sortie de prison mais il est prêt à accepter tout autre emploi salarié, car il a besoin d'argent pour régler ses factures en retard.
Il a été condamné :
le 24 août 2007 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis durant trois ans, et à une amende de CHF 600.- pour tentative de vol ;
le 31 janvier 2011 par la Cour de justice de Genève à une peine privative de liberté de 28 mois dont 22 avec sursis pendant 4 ans, ainsi qu'à 15 jours-amende avec sursis pendant 4 ans, pour infraction grave à la LStup, violation grave des règles de la circulation routière et opposition aux actes de l'autorité.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, 124 IV 86 consid. 2a p. 87 s.).
2.2.1 L'art. 19 ch. 1 LStup, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2011, vise celui qui, sans droit, entrepose, transporte, importe, offre, distribue, vend, procure, cède, possède, détient, achète ou acquiert d’une autre manière des stupéfiants.
Le cas est grave notamment lorsque l'auteur sait ou ne peut ignorer que l'infraction porte sur une quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes (art. 19 ch. 2 let. a LStup).
S'agissant de l'héroïne, la jurisprudence retient qu'il y a cas grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup lorsque le trafic porte sur 12 gr. de drogue pure (ATF 119 IV 180 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_908/2008 du 5 février 2009 consid. 4.1 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3e édition, Berne 2010, vol. II, n. 81 ad art. 19 LStup). Si l'auteur commet plusieurs actes distincts, les quantités qui en sont l'objet doivent être additionnées (ATF 112 IV 109 consid. 2b p. 113).
2.2.2 Le 1er juillet 2011 est entrée en vigueur la modification du 20 mars 2008 de la LStup (RO 2009 2623, 2011 2559, FF 2006 8141, 8211).
L'ancien art. 19 ch. 2 let. a LStup est devenu l'art. 19 al. 2 let. a LStup qui stipule que l'auteur de l'infraction est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins, pouvant être cumulée avec une peine pécuniaire, s'il sait ou ne peut ignorer que l'infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes.
L'ancien droit parlait de la quantité de stupéfiants, mais le nouveau droit ne la mentionne plus, motif pris que le danger que représente un stupéfiant ne dépend pas seulement de ce critère, mais aussi d'autres facteurs tels que le risque d'overdose, la forme d'application ou le mélange avec d'autres drogues (FF 2006 p. 8178). Il est donc clair que la notion de quantité, si elle n'est plus exprimée, ne disparaît pas pour autant. Pour apprécier le danger, on ne peut pas faire abstraction de la quantité en cause. Le législateur a voulu, dans le sens d'un durcissement, permettre de retenir aussi un cas aggravé lorsque le danger résulte de la remise à des consommateurs d'une drogue particulièrement pure ou d'un mélange particulièrement dangereux (B. CORBOZ, op. cit., n. 80 ad art. 19 LStup).
2.2.3 En l'espèce, les faits reprochés à l'appelant ont été commis en 2010, soit sous l'empire de l'ancien droit, lequel demeure applicable dans la mesure où le nouveau droit ne lui est pas plus favorable (art. 2 al. 2 CP a contrario).
2.3 Les argumentsdont se prévaut l'appelant tiennent principalement au manque de fiabilité découlant des déclarations des témoins toxicomanes. Soit qu'ils se soient exprimés en état de manque soit que, d'une manière générale et eu égard à leur confusion mentale, ces témoins ne soient pas aptes à fournir des informations précises et fiables.
Les témoins sur lesquels s'est appuyé l'accusation ont pourtant fourni des renseignements constants et convergents, en plus d'être conformes pour une large part aux observations de la police. Au chapitre des constantes figurent la présence de l'appelant depuis le printemps 2010, d'abord seul puis, dans les derniers temps, accompagné d'une jeune femme, l'utilisation d'un véhicule de couleur foncée de type monospace, la proximité géographique avec le quartier de Plainpalais, l'utilisation d'un numéro téléphonique qui a changé sur la fin de la relation, le même numéro pour chacun et pour la même période, etc.
Ce sont autant d'indices qui vont dans le sens d'une crédibilité de ces témoignages, sans que les témoins, comme l'un d'entre eux l'a dit, n'aient été incités à "gonfler" les chiffres de vente.
Les témoignages ont beau émaner de consommateurs de drogue, ils n'en sont pas pour autant fantaisistes. Leur identification s'est faite sur la base de l'analyse des contrôles téléphoniques. A eux seuls ces toxicomanes ont eu plusieurs centaines de contacts avec un numéro de téléphone portable dont tous se sont accordés à dire qu'il leur permettait d'atteindre leur fournisseur d'héroïne en la personne de l'appelant. Ce numéro a comptabilisé en l'espace de quatre mois près de 8'000 contacts téléphoniques, ce qui est significatif de l'intensité de l'activité délinquante de l'appelant. Celui-ci en était bien l'utilisateur, puisque le téléphone portable trouvé dans sa chambre a contenu la carte SIM correspondant à ce numéro et que le téléphone était au surplus accessible dans sa voiture.
Fin septembre 2010, les acheteurs ont été informés d'un changement de numéro d'appel pour les achats d'héroïne, ce qui est confirmé par le témoin D______ et le papier manuscrit saisi sur lui, ainsi que par les sms d'information que les acheteurs ont reçus. Le chiffre inférieur des contacts téléphoniques répertoriés sous le nouveau numéro d'appel constitue la preuve d'un raccordement nouvellement mis en service.
Ce changement de numéro coïncide, dans le courant de la seconde quinzaine de septembre 2010, avec l'apparition de l'amie de l'appelant dans le trafic. Sa présence a eu pour effet de le placer au second plan, et par voie de conséquence de lui permettre de prendre moins de risques dans les ventes. Ils travaillaient néanmoins clairement ensemble, ainsi que cela a été déclaré au témoin J______ pour la rassurer. La présence en première ligne de la jeune femme, observée par la police, a trouvé confirmation dans les remarques faites par les toxicomanes, tels les acheteurs B______ et D______ pour la journée du 5 octobre 2010, ainsi que par d'autres témoins (E______, F______, G______ et J______) pour les jours précédents.
Les déclarations initiales de l'amie de l'appelant vont dans le même sens, puisqu'elle décrit un modus que les acheteurs ont eux-mêmes pu observer. Ainsi en va-t-il de sa seule présence sur le lieu de vente et de la remise ultérieure du produit de la transaction à l'appelant, ce qu'a confirmé à titre d'exemple le témoin J______. Dans ces circonstances, les déclarations fluctuantes qui ont suivi, avec pour effet d'accabler de préférence le dénommé Toni absent des débats, ne présentent guère de fiabilité. La présence de ce tiers est certes mentionnée dans les premières déclarations de l'amie de l'appelant, mais avec un rôle qui s'efface au profit de celui joué par l'appelant. Il est fortement douteux que ce Toni, pour autant que son rôle ait été celui décrit, ait pris une place déterminante dans le trafic, dès lors que seul un témoin (H______) parle de la présence active d'un tiers, sans même savoir s'il s'agit du nommé Toni.
D'autres éléments plaident en faveur de la culpabilité de l'appelant, telle l'activation des bornes téléphoniques chaque matin et chaque soir à proximité immédiate de son domicile, et cela pour les trois raccordements téléphoniques analysés, ce qui démontre que l'appelant en était l'utilisateur attitré. Un autre indice difficilement contournable tient en la découverte du profil ADN de l'appelant sur un nœud des sachets contenant des minigrips d'héroïne. L'explication fournie par l'appelant doit à cet égard être tenue pour hautement fantaisiste et dépourvue de toute crédibilité. D'autres explications fournies ne sont pas probantes, tels la remise d'argent par son amie pour qu'elle puisse "s'acheter des choses", la nécessité de disposer d'argent en petites coupures pour faire ses paiements ou les contacts avec les toxicomanes pour d'autres motifs plus avouables, ce que contredisent les témoins B______ et G______ et la saisie de drogue opérée sur C______.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, il doit être admis avec un degré de certitude suffisant que l'appelant a intentionnellement participé au trafic de drogue. Sa culpabilité doit ainsi être confirmée au-delà de tout doute raisonnable.
2.4 Même avec un taux de pureté de la drogue de l'ordre de 10 %, la quantité d'héroïne vendue - environ 400 g - constitue un cas grave. L'appelant sera donc reconnu coupable de ventes d'héroïne au sens du chiffre A I.1 de l'acte d'accusation, lesquelles sont constitutives de violation grave de la LStup.
Même si la quantité de la drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 lit. a LStup. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l'auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande; en revanche, sa culpabilité sera moindre s'il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 consid. 2c p. 301; 121 IV 193 consid. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation: un simple passeur sera ainsi moins coupable que celui qui joue un rôle décisif dans la mise sur pied des opérations et qui participe de manière importante au bénéfice illicite (ATF 121 IV 202 consid. 2d/cc p. 206). L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux; celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises.
Outre les éléments qui portent sur l'acte lui-même, le juge doit prendre en considération la situation personnelle du délinquant, à savoir sa vulnérabilité face à la peine, ses obligations familiales, sa situation professionnelle, les risques de récidive, etc. Les mobiles, c'est-à-dire les raisons qui ont poussé l'auteur à agir, ont aussi une influence sur la détermination de la peine. Il conviendra ainsi de distinguer le cas de l'auteur qui est lui-même toxicomane et qui agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (ATF 122 IV 299consid. 2b p. 301). Il faudra enfin tenir compte des antécédents, qui comprennent aussi bien les condamnations antérieures que les circonstances de la vie passée.
3.1.2 Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement (art. 49 al. 2 CP). Concrètement, le juge doit se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané, puis déduire de cette peine d'ensemble hypothétique la peine de base, soit celle qui a déjà été prononcée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.1).
3.2 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP).
L'art. 43 al. 1 CP permet par ailleurs de suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins (al. 3).
Pour l'octroi du sursis ou du sursis partiel, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis, dans le sens où il suffit désormais qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic concrètement défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1).
3.3 En l'espèce, l'appelant, au-delà des ventes directes ou médiates auxquelles il s'est livré, a joué un rôle important dans le trafic qui s'est étendu sur plusieurs mois. Il n'a pas hésité à reprendre une activité délinquante quelques semaines après sa sortie de prison. Les quantités vendues, qui ne sont pas négligeables, démontrent qu'il avait la confiance de ses fournisseurs et un réseau d'acheteurs dense. Ses mobiles sont égoïstes dans la mesure où il a agi par appât du gain, étant précisé qu'il tirait la quasi totalité de ses revenus de son trafic. Il a profité de la crédulité de son amie, qui croyait avoir trouvé en lui une manière d'assurer sa consommation à bon compte.
L'appelant a fait l'objet de deux précédentes condamnations, dont l'une toute récente sur des faits pour partie similaires. Son comportement tout au long de la procédure et au moment de l'audience d'appel démontre qu'il n'a pas pris conscience de la gravité de ses actes. Il n'a eu de cesse de nier avoir été impliqué dans un trafic de stupéfiants et n'a exprimé aucun regret.
Dans ces conditions, un pronostic défavorable doit être établi, si bien qu'une peine ferme est nécessaire pour le détourner d'autres crimes ou délits. Le principe d'une peine complémentaire doit être confirmé, les faits à la base de la présente cause étant antérieurs au prononcé de l'arrêt du 31 janvier 2011.
Sa quotité ne doit pas être réduite à la suite de l'abandon par le Ministère public d'une partie de l'accusation. Comme cela ressort du jugement attaqué, les premiers juges semblent avoir négligé une partie de l'accusation ou, à tout le moins, ont cru l'avoir traitée de manière exhaustive mais l'ont écartée de leur verdict de culpabilité, ainsi que cela ressort des explications orales fournies aux parties à l'issue du procès. Quel que soit le cas de figure, les deux ans de peine privative de liberté prononcées à l'encontre de l'appelant n'incluent pas sa culpabilité pour les faits ressortant du ch. A I. 2 de l'acte d'accusation. Il n'y a donc aucun motif de réduire la peine, une peine inférieure à deux ans apparaissant en tout état inadaptée à la gravité de la faute commise.
Le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits (art. 69 al. 2 CP).
4.2 La question de la confiscation du véhicule utilisé par l'appelant pour son trafic de stupéfiants pourrait se poser sur le plan théorique, encore que le moyen de transport n'a pas constitué le facteur décisif pour la réalisation de ses ventes d'héroïne.
En l'espèce, la question n'a pas à se poser puisque l'accusation s'est désintéressée du sort de ce véhicule jusqu'à l'interpellation formelle du Président de la Cour en audience d'appel. La confiscation n'a pas été sollicitée en première instance ni spontanément en appel. Dans ces circonstances, le Ministère public n'est pas habilité à solliciter la confiscation de ce bien mobilier, qu'il convient de restituer à l'appelant, frais à sa charge, même si celui-ci avait omis d'en solliciter la restitution.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par X______ contre le jugement rendu le 8 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/16263/2010.
Le rejette.
Restitue à X______ le véhicule VW S______ plaques GE______ après paiement intégral des frais de fourrière à l'Office cantonal des automobiles et de la navigation.
Condamne X______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 1'000.-.
Siégeant :
M. Jacques DELIEUTRAZ, président, Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et M. François PAYCHÈRE, juges, Mme Judith LEVY OWCZARCZAK, greffière-juriste.
Le Greffier :
Didier PERRUCHOUD
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/16263/10
éTAT DE FRAIS
AARP/ /2011
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.10.03).
Frais de procédure du Tribunal correctionnel
8'739.00
Débours
frais postaux
100.00
Émoluments généraux
délivrance de copies
Procès-verbal (let. f)
50.00
Citation témoins (let. i)
état de frais
50.00
Émoluments de la Chambre pénale d'appel et de révision
décision
1'000.00
Total des frais d’appel (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
1'200.00
Total général
9'939.00
condamne l’appelant aux 2/3 des frais de la procédure de première instance ainsi qu’aux frais d’appel.