POUVOIR JUDICIAIRE
P/16437/2004 OCA/247/2010
ORDONNANCE
DE LA CHAMBRE D’ACCUSATION
Audience du mercredi 6 octobre 2010
Statuant sur le recours déposé par :
H______, recourant comparant par Me Monica BERTHOLET, avocate, rue Marignac 14, case postale 504, 1211 Genève 12, en l’Étude de laquelle il fait élection de domicile,
contre la décision du Juge d’instruction rendue le 19 mai 2010
Intimés : A______ SA et C______ , comparant toutes deux par Me Olivier CRAMER, avocat, rampe de la Treille 5, 1204 Genève, en l’Étude duquel elles font élection de domicile,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.
EN FAIT
A. Par acte du 31 mai 2010, déposé le même jour au greffe de la Chambre d’accusation, H______ recourt contre l’ordonnance par laquelle, le 19 mai 2010, le Juge d’instruction a saisi en ses mains un droit d’usufruit dont il jouit et diverses créances dont il est titulaire à l’encontre de C______ .
Il conclut préalablement à l’effet suspensif et principalement à ce qu’il soit enjoint au Juge d’instruction de lever ces saisies.
B. Les faits pertinents sont les suivants :
a) L______ SA à Zoug, a été déclaré en faillite le 29 janvier 2002. Le 11 août 2005, l’administration de la faillite s’est jointe à une plainte pénale antérieure de C______ et a déposé sa propre plainte pénale contre H______ et les entreprises sous son contrôle, soupçonnés de fabriquer, vendre et distribuer sous ce couvert, de manière illicite et non autorisée, des produits du laboratoire en liquidation. Elle le soupçonnait également de s’être frauduleusement approprié des marques commerciales appartenant au laboratoire en faillite. Par courrier du 12 janvier 2006, elle a complété sa plainte, reprochant à H______ d’avoir fait enregistrer à son nom, durant l’année 2000, douze marques déposées précédemment au nom du laboratoire, avant que ces dernières n’arrivent à échéance, et de n’avoir pas informé la masse en faillite de l’arrivée à échéance, après le prononcé de la faillite en 2002, de vingt-six marques, propriétés du laboratoire.
b) Par contrat de vente du 28 avril 2006, la masse en faillite a vendu à A______ SA, notamment, des marques de commerce jusque là détenues par L______ SA selon liste établie par B______ SA., conseils en propriété intellectuelle, le 3 mai 2005 et lettre du lendemain.
c) Le 24 mars 2006, le Juge d’instruction a, notamment, inculpé H______, d’infraction à l’art. 61 de la Loi sur les marques (LPM; RS 232.11), avec la circonstance aggravante du métier, pour avoir, alors qu’il n’en était plus le directeur depuis mars 2000, repris à son seul profit une licence de L______ SA ainsi que des marques qui étaient encore protégées en faveur de celui-ci; pour avoir porté délibérément atteinte aux créanciers et à l’autre actionnaire de L______ SA en omettant volontairement d’informer l’Office des faillites de Zoug de l’échéance des marques de manière à pouvoir se les approprier; en les inscrivant par la suite à son nom; enfin, pour avoir repris astucieusement des marques appartenant à L______ SA et les avoir utilisées pour la P______ Sàrl durant plusieurs années. Le 21 février 2007, H______ a été inculpé, à titre complémentaire, pour avoir poursuivi les activités délictueuses pour lesquelles il avait été inculpé le 24 mars 2006, soit pour avoir continué, sans droit, ce qu’il savait pertinemment, à fabriquer et à commercialiser à son profit ou à celui de ses sociétés, des produits portant des marques protégées en faveur de L______ SA et à en encaisser les revenus.
d) Le 19 décembre 2008, le Juge d’instruction a vérifié si Z______, épouse de H______, était titulaire d’un compte auprès de X______ à Nyon. Une relation no _______, ouverte en 2006, a été identifiée et bloquée; son solde créditeur à fin 2008 était de CHF 1923.22. Le Juge d’instruction a ensuite fait établir l’identité des auteurs des versements BVR intervenus sur ce compte pour l’ensemble de cette période.
e) Le 8 mai 2009, A______ SA a indiqué au Juge d’instruction que H______ était titulaire d’un compte Y______ et l’a invité à en ordonner la saisie.
f) Le 3 mars 2010, la Chambre d’accusation a rejeté le recours par lequel H______ contestait les perquisitions et saisies opérées par le Juge d’instruction auprès de 73 personnes ayant effectué des versements BVR sur le compte X______ de Nyon (OCA/54/2010).
g) Interrogé le 8 mars 2010, H______ a expliqué que ce compte abritait essentiellement les paiements issus de la commercialisation de compléments alimentaires et de vitamines, et « un petit peu », estimé à 1 % des entrées comptabilisées, de la commercialisation de produits « se rapprochant » de ceux produits par L______ SA, sans relever de marques acquises par A______ SA
h) Le 19 mars 2010, A______ SA a demandé au Juge d’instruction d’ordonner la saisie pénale du droit d’usufruit dont H______ jouit sur une villa, à Genève; à teneur d’un acte notarié du 10 février 1994, qu’A______ SA produisait, H______ l’avait reçu à titre gratuit et sa vie durant. A______ SA demandait également la saisie pénale de créances dont H______ est titulaire à hauteur de CHF 3'000'000.- ensuite de jugements du Tribunal de 1ère instance rendus à l’encontre de C______ , au motif que ces valeurs de remplacement étaient substantiellement inférieures aux conclusions qu’A______ SA venait de prendre par-devant la Cour de justice.
i) Le 15 avril 2010, le Juge d’instruction a saisi le compte Y______ précité. Ce compte, ouvert le 19 janvier 2009, avait été clôturé le 19 mars 2010.
j) Le 18 mai 2010, A______ SA a renouvelé sa demande du 19 mars précédent.
k) Le 19 mai 2010, le Juge d’instruction a notifié à H______, soit pour lui à son conseil, l’ordonnance présentement querellée, par laquelle il faisait droit, en vue de l’exécution d’une éventuelle créance compensatrice, à la demande d’A______ SA.
C. a) À l’appui de son recours, H______ affirme que ni C______ ni A______ SA n’étaient en mesure de se prévaloir d’un dommage ouvrant la voie à une créance compensatrice. Il observe que la masse en faillite de L______ SA a retiré sa constitution de partie civile parce que tous les créanciers sociaux avaient été désintéressés et que la constitution propre de C______ avait été définitivement écartée par la Chambre de céans et par le Tribunal fédéral; A______ SA ne conservait cette qualité que pour les faits postérieurs à son acquisition des marques de L______ SA mais était dans l’impossibilité de se prévaloir d’un quelconque dommage. A______ SA avait intenté en février 2010 devant la Cour de justice une action en reconnaissance de dette abusive et téméraire. La décision du Juge d’instruction avait pour effet de soustraire C______ à l’exécution forcée des créances dont elle avait été judiciairement reconnue débitrice à l’endroit de H______. En outre, A______ SA ne pouvait pas se voir allouer une créance contre sa propre administratrice, actionnaire et ayant droit économique. C______ préparerait, en réalité, une cession en sa faveur de la créance compensatrice qui pourrait être ultérieurement allouée à A______ SA, afin de l’éteindre par confusion. D’autres séquestres étaient en vigueur, et l’étendue de la saisie prononcée le 19 mai 2010 se fondait sur le chiffres d’affaire de H______, réalisé avec des produits et des marques sur lesquels A______ SA n’a aucun droit. S’agissant des marques qu’elle avait acquises en 2006, A______ SA n’était pas en mesure de fabriquer ni de commercialiser les produits qu’elles recouvraient, dès lors que leurs formules restaient propriété de H______. Si l’usurpation de marques était établie, A______ SA ne pourrait prétendre qu’au montant d’une redevance de quelques pourcents sur les produits écoulés.
b) Dans ses observations, le Juge d’instruction, tout en se référant à la motivation de sa décision, affirme que le montant global des saisies pénales paraît proportionné aux montant résultant de l’activité reprochée à l’inculpé et que sa décision vise aussi à garantir une prétention de l’État à la confiscation. Depuis 2006, l’inculpé avait eu le temps de retirer les gains issus de son activité professionnelle, et les saisies prononcées sont aujourd’hui seules à même de satisfaire une éventuelle confiscation. Soulignant que H______ ne coopère pas à l’établissement des faits, il conclut au rejet du recours.
c) Le Procureur général déclare faire sienne la position du Juge d’instruction.
d) Aux termes d’observations communes, A______ SA et C______ concluent au rejet du recours. A______ SA explique que l’action civile introduite ce printemps contre H______ vise à la remise du gain illicitement acquis par celui-ci, et non à des dommages-intérêts. La procédure pénale rendait suffisamment vraisemblable que H______, désormais établi en Australie, avait tiré profit d’une activité délictuelle et transféré d’importantes sommes d’argent dans ce pays.
D. La requête d’effet suspensif a été rejetée le 2 juin 2010, dans la mesure où son prononcé se serait confondu avec l’admission du recours sur le fond.
E. La cause a été gardée à juger à l’issue de l’audience du 22 septembre 2010, lors de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives.
EN DROIT
Le recours a été interjeté dans les forme et délai prescrits par l’art. 192 CPP et émane de l’inculpé, lequel, partie à la procédure (art. 23 al. 1 CPP), a qualité pour recourir contre les décisions rendues par le Juge d’instruction (art. 190 al. 1 CPP).
En plaidant, le recourant a mis en doute la possibilité d’ordonner une confiscation dans le cadre d’infractions à la LPM. Dans la mesure où la partie générale du Code pénal est applicable, sauf dispositions contraires, aux infractions instituées dans le droit pénal accessoire (art. 333 al. 1 CP), cette opinion n’est pas fondée. Du reste, l’art. 68 LPM n’a pas de portée restrictive, mais a au contraire été introduit pour clarifier certaines situations, sans pertinence en l’espèce, en matière de confiscation d’objets (FF 1991 I 46/47). Qu’A______ SA n’exerce pas d’activité commerciale, comme le soutient le recourant, ne change rien à ce qui précède, et l’art. 52 LPM, qu’il a invoqué et qui traite de l’intérêt juridique à agir, s’applique aux voies de droit civiles instituées par la LPM. Pour le surplus, et contrairement à ce qui semble ressortir de l’acte de recours, la question posée à la Chambre d’accusation, à ce stade, n’est pas de savoir si les intimées remplissent les conditions pour se voir allouer d’éventuelles créances compensatrices, au sens de l’art. 73 al. 1 let. c CP. En l’état, il faut, mais il suffit, que les mesures contestées portent sur des valeurs patrimoniales aptes à garantir une créance compensatrice, au sens de l’art. 71 al. 3 CP, parce que les valeurs patrimoniales directement issues de l’infraction reprochée au recourant ne sont plus disponibles aujourd’hui. Comme l’observe le Juge d’instruction, cette créance compensatrice est ordonnée au profit de l’État : ce n’est qu’ensuite que les lésés pourront, s’ils s’y estiment fondés et aux conditions de l’art. 73 CP, en demander l’allocation à leur profit.
Le recourant affirme que les saisies pénales du 19 mai 2010 ne sont pas propres à atteindre le but recherché et ne répondent pas à un intérêt public.
3.1. L’art. 181 CPP permet au Juge d’instruction de saisir les objets et valeurs susceptibles d’être confisqués ou réalisés en exécution d’une créance compensatrice. Cette disposition constitue la base légale pour une mesure provisoire de confiscation, dont les effets sont maintenus, une fois le jugement en force, jusqu’à son remplacement par une mesure du droit des poursuites (cf. Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, § 2 ad art. 59 CP n. 172 et 174). Le séquestre ne peut toutefois être prononcé au cours de l’instruction, à titre de mesure provisionnelle, qu’en présence d’indices établissant que les biens pourront être confisqués ou faire l’objet d’une créance compensatrice (arrêt 1P.473/1990 du 24 septembre 1990, consid. 4 reproduit au Rep 1992 p. 212 et les références citées). Il ne peut viser que la personne concernée, soit l’auteur de l’infraction et tout tiers favorisé d’une manière ou d’une autre par l’infraction (BJP 2001 n° 114; ATF 1P.93/1998 du 7 avril 1998, consid. 2d/aa; ATF 1B_185/2007 du 30 novembre 2007 consid. 10.1 in fine). L’hypothèse de la remise, par l’auteur de l’infraction, de biens à un tiers contre lequel il conserverait une créance peut également être mentionnée (ATF 1B_140/2007 du 27 novembre 2007 consid. 4.3. et les références citées). S’il est possible de saisir une créance dont dispose un inculpé, encore faut-il que celle-ci existe, afin qu’elle puisse être considérée comme un élément du patrimoine de la personne concernée (cf. ATF 126 I 97 consid. 3d/aa p. 107). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis le séquestre pénal des revenus de parts de copropriété, non en mains de l’inculpé, mais de la régie de l’immeuble (ATF 1B_157/2007 du 25 octobre 2007). Quant à l’usufruit, il est incessible comme tel, mais son exercice est transférable à un tiers, s’il ne s’agit pas d’un droit éminemment personnel, au sens de l’art. 758 al. 1 CC; l’usufruitier peut donc donner à bail un immeuble successoral et en percevoir le loyer (ATF 113 II 121 consid. 2b/aa p. 125 = SJ 1988 p. 262), ce qui paraît pouvoir permettre le séquestre de ce dernier au même titre que les revenus de parts de copropriété. Le droit d’usufruit lui-même n’est, en revanche, pas considéré comme saisissable (Steinauer, Les droits réels, 3e éd. 2003, t. III, p. 41, n. 2043a).
3.2. En l’espèce, la « saisie » du droit d’usufruit a été prononcée, alors même que son effet ne pourrait être remplacé ultérieurement par une mesure du droit des poursuites et qu’il n’est pas établi que l’exercice du droit lui-même aurait été transféré à titre onéreux à un tiers. Le dossier ne contient en effet aucun élément probant à cet égard. A______ SA n’a pas motivé sa demande sur ce point et ne s’en explique pas non plus dans ses observations. L’acte de constitution de l’usufruit incline d’ailleurs à penser que ce droit est éminemment personnel. La résidence actuelle du recourant en Australie ne change rien à cette conclusion. Sur ce premier point, le recours est fondé.
3.3. S’agissant des créance saisies, la Chambre de céans constate que le lieu de résidence du recourant en Australie ne les met pas en danger, dès lors que c’est bien au domicile du débiteur, soit de C______ , ou sur des biens de celle-ci, en Suisse, que l’exécution forcée porterait, le cas échéant. En d’autres termes, la Chambre d’accusation ne voit pas ce qui, aujourd’hui, compromettrait la prétention future de l’État à une créance compensatrice constituée par les créances du recourant contre C______ . Sur ce point aussi, le recours est fondé.
3.4. La créance compensatrice pourrait, certes, être saisie en mains de C______ (cf. ATF 1B_160/2007 du 1er novembre 2007 consid. 2.4). Or, la situation à laquelle aboutirait une telle décision, si elle venait à être prise, serait absurde en l’espèce. En effet, l’État étant alors chargé de recouvrer la créance compensatrice auprès de C______ , ce serait en définitive elle, si A______ SA obtenait ultérieurement l’allocation au lésé, qui « indemniserait » cette dernière et ce, alors qu’elle en est vraisemblablement l’ayant droit économique. Comme cette allocation serait subordonnée à la cession préalable par A______ SA à l’État d’une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2 CP), cette intimée n’obtiendrait, en réalité, aucune compensation du recourant. En d’autres termes, la mesure contestée manquerait son but même dans l’expectative de l’allocation au lésé. L’allégation soudaine par les intimées, en plaidoirie, que les créances du recourant résulteraient d’une escroquerie au procès ne change rien à ce qui précède. Dès lors, la décision querellée, éclairée par la quasi-concomitance entre l’entrée en force des décisions judiciaires civiles en faveur du recourant et les demandes de saisies pénales d’A______ SA au préjudice de celui-ci, paraît n’avoir qu’un seul effet matériel, comme l’expose le recourant, soit de fournir à C______ d’éventuels moyens de défense dans le recouvrement des dettes dont les juridictions civiles l’ont définitivement reconnue débitrice. Or, si elle ne protège pas au moins l’intérêt futur de l’État, au sens de l’art. 71 al. 1 CP, une telle mesure n’a pas être prononcée.
Le recourant fait valoir que, dans son action civile, A______ SA se fondait abusivement sur la globalité du chiffres d’affaires supposément réalisé par lui et que le montant de près de CHF 3'000'000.- retenu par le Juge d’instruction était un chiffre d’affaires global, i.e. ne tenant pas compte de la vente de produits sur lesquels A______ SA n’avait aucun droit, ni, avant elle, L______ SA. Les intimées ont laissé entendre en plaidoiries qu’une prétention en CHF 656'000.-, inventoriée contre le recourant dans la faillite de L______ SA s’ajouterait à leur dommage.
4.1. La saisie pénale ne vise pas à la réparation d’un dommage mais à la suppression ou à la privation (« Abschöpfung ») de l’avantage illicite; la confiscation ne constitue donc pas une forme de réparation du dommage et ne doit pas être confondue avec l’action aquilienne prévue par l’art. 41 CO (ATF 119 IV 17 consid. 2b p. 21; 100 IV 106 consid. 1). Si le montant des valeurs à confisquer n’est pas précisément déterminable, c’est une estimation qui doit être ordonnée (art. 70 al. 5 CP). Le recours à l’estimation suppose une infraction qui, par nature, ne peut être appréhendée qu’approximativement, tel un trafic clandestin dans lequel la source de gains est anonyme, les gains indéterminables de façon précise, ou le chiffre d’affaires par trop variable en fonction du lieu et de la clientèle (FF 1993 III 306, n° 223.7). Une créance compensatrice égale au remboursement du chiffres d’affaires réalisé par la revente de médicaments non homologués peut, selon les circonstances, ne pas être conforme au principe de proportionnalité (ATF 124 I 6 consid. 4b/dd p. 11).
4.2. Il résulte de ce qui précède que la perte éprouvée par A______ SA n’est pas pertinente pour l’estimation du montant d’une créance compensatrice. Dans sa décision, le Juge d’instruction s’est fondé uniquement sur les mouvements de deux comptes, le compte X______ SA de Z______ et le compte Y______ du recourant; il a retenu que le premier avait enregistré des entrées supérieures à CHF 2'500'000.- entre 2006 et 2008, et le second, de plus de CHF 277'000.- en 2009. Or, A______ SA elle-même – pour l’ensemble de la période 2006-2008 – arrête le total des entrées sur le compte X ______ SA précité à CHF 2'536'002.33 (pièce n° 4 jointe au recours); elle ne paraît pas tenir les entrées sur le compte Y______ pour connexes à une infraction pénale. Dans ces circonstances, fixer, comme l’a fait le Juge d’instruction, le montant nécessaire à garantir l’éventuelle créance compensatrice à CHF 3'000'000.-, non compris l’éventuel transfert onéreux de l’exercice de l’usufruit, ne peut être approuvé. La Chambre d’accusation observe que ce montant coïncide exactement avec le total en capital alloué au recourant par les juridictions civiles, sans que le Juge d’instruction ne paraisse avoir cherché à établir globalement, par expertise ou par un analyste financier, l’étendue des gains illicites du recourant; le Juge d’instruction lui-même allègue dans ses observations que seuls 10 % des paiements effectués par BVR sur le compte X______ SA précité auraient été exploités, alors que les intimées sont, elles, en mesure de chiffrer la totalité des entrées à CHF 2'536'002.33, comme on vient de le voir. La complexité de la tâche ne saurait être retenue à cet égard. En effet, si la nature même de la saisie pénale exclut, en principe, que le Juge d’instruction attende d’être renseigné de manière exacte et complète sur les faits avant d’agir (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 99; 103 Ia 8 consid. III/1c p. 13; 101 Ia 325 consid. 2c p. 327), force est de relever, en l’espèce, que l’information est en cours depuis plus de cinq ans, que la première inculpation d’infractions à la LPM a été prononcée il y a plus de quatre ans, que l’identification de comptes en Suisse ne présentait en soi pas de difficulté et que l’ampleur et la nature des crédits sur le compte X______ SA de Z______ pouvaient être retracés dès le 10 août 2009, date à laquelle X______ SA a remis au Juge d’instruction les derniers tableaux des versements en provenance de Y______ (cf. classeur B.1.5).
4.3. Peu importe de savoir si, à quelles conditions et avec quel effet, une prétention en CHF 656'000.- a été inventoriée contre le recourant dans la faillite du laboratoire : ce volet de la procédure pénale ne connaît plus de lésés, et A______ SA ne saurait intégrer ledit montant dans son préjudice pénal, fût-ce par le détour d’une violation alléguée de la LPM. Ladite prétention n’a donc pas à être prise en considération dans le calcul ou l’estimation de la créance compensatrice. Le Juge d’instruction ne l’a d’ailleurs pas fait.
4.4. En revanche, dans ses observations, le Juge d’instruction paraît vouloir inclure, ou préserver, une « demande » de confiscation qui pourrait émaner de S______, par quoi il faut, semble-t-il, comprendre que le montant à garantir s’en trouverait augmenté. La Chambre d’accusation a déjà eu l’occasion de dire (OCA/159/2009 consid. 4) que S______ n’était pas partie à la présente procédure et que cet institut exerçait une compétence répressive propre et indépendante, notamment en matière de confiscation. Rien n’indique à ce jour qu’il en ait fait usage, bien au contraire, puisqu’après avoir rappelé le 25 juin 2008 ses prérogatives en matière d’infractions à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques, S______ a demandé au Juge d’instruction, par lettre du 21 octobre 2009, de lui signaler tout élément permettant de « démontrer » (sic) une infraction à ladite loi, sur laquelle il enquête depuis le 6 avril 2005. Au demeurant, un prononcé administratif, s’il advenait, suivrait ses propres règles de procédure et resterait sans portée sur l’application des art. 181 ss CPP et 70 ss CP, et donc sur l’issue de la présente cause. Enfin, la possibilité, plaidée en audience par les intimées, d’une délégation de la poursuite au canton, au sens de l’art. 20 al. 3 DPA, n’est aujourd’hui qu’une hypothèse, de sorte qu’il est vain d’examiner si une telle décision étendrait le champ de la confiscation à garantir.
De ce qui précède, il résulte que les mesures querellées sont impropres à atteindre le but recherché. Le recours doit par conséquent être admis, et la décision du 19 mai 2010 annulée. Cette issue de la procédure ne donne pas lieu à l’octroi de dépens ni d’une indemnité valant participation aux frais d’avocat (art. 101A al. 1 CPP a contrario).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION :
À la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par H______ contre la décision de saisies rendue le 19 mai 2010 par le Juge d’instruction dans la procédure P/16437/2004.
Au fond :
L’admet et annule la décision attaquée.
Siégeant :
Monsieur Christian COQUOZ, président; Monsieur François CHAIX, Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l’art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l’expédition complète de l’arrêt attaqué. L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.