OCA/215/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

P/15594/2007 OCA/215/2009

ORDONNANCE

DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION

Audience du mercredi 30 septembre 2009

Statuant sur les recours déposés par :

H______, domicilié en Colombie, et G______, domicilié à Genève, recourants, comparant tous deux par Me Stéphane PILETTA-ZANIN, avocat, rue Adrien-Lachenal 26, 1207 Genève, en l’Etude duquel ils font élection de domicile,

L______, comparant par Me Jean-François DUCREST, rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6, en l'Etude duquel il fait élection de domicile,

contre la décision du Juge d’instruction rendue le 16 juin 2009

Intimés : N______, comparant par Me Antoine KOHLER, avocat, avenue Krieg 44, case postale 45, 1211 Genève 17, en l’Etude duquel il fait élection de domicile,

LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.

EN FAIT

A. a) Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 29 juin 2009, L______ recourt contre la décision de soit-communiqué du Juge d’instruction et de refus d’inculper H______ dans le cadre de la procédure pénale P/15594/2007.

Le recourant conclut à l’annulation de cette décision et à ce que la Chambre d’accusation invite le Juge d’instruction à inculper H______ du chef d’escroquerie, respectivement de tentative d’escroquerie, avec suite de dépens.

b) Par acte du même jour, H______ et G______ recourent contre cette même décision, par laquelle le Juge d’instruction a refusé de signaler au Procureur général l’existence d’autres infractions.

Ils demandent que la Chambre d’accusation invite le Juge d’instruction à signaler au Procureur général, en application de l’art. 120 CPP, l’existence d’une escroquerie, ou tentative d’escroquerie, d’une contrainte, d’une dénonciation calomnieuse et d’une induction de la justice en erreur, infractions commises tant par L______ que par N______ à leur encontre, avec suite de dépens.

B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :

a) H______, fondateur de la galerie A______ à Genève, et N______, galeriste à Paris, sont tous deux marchands d’art contemporain. G______, "bras droit" de H______, est également actif dans ce domaine; il dirige en particulier la galerie précitée, exploitée par C______ SA.

b) Dans le courant de l’année 2007, H______ et N______ ont collaboré dans la constitution d’un stock de travaux d’artistes principalement asiatiques ou indiens et ont acquis ainsi plusieurs œuvres en compte commun, lesquelles devaient être acheminées aux PORTS FRANCS DE GENEVE.

En automne 2007, un litige est survenu entre ces deux protagonistes dans le règlement de leurs comptes, H______ reprochant à N______ de ne pas avoir payé toutes les sommes qu’il devait, relativement à ces acquisitions communes.

c) Parallèlement, soit au mois d’août 2007, dans le cadre de son activité de conseil, H______ a conclu avec un collectionneur français, L______, une convention aux termes de laquelle il s’engageait à aider ce dernier à constituer une collection désignée sous l'appellation "". A cette fin, il disposait, sur cinq ans, d’un montant minimum de 20'000'000 US$ pour l’acquisition des œuvres, hors frais de transport ou d’exposition, notamment. Le contrat devait prendre effet au 1er septembre 2007 et ne comportait aucune clause d’exclusivité, H conservant, selon l’art. 3 du contrat, la liberté d’exercer son activité de marchand, ainsi que la faculté de conseiller d’autres collectionneurs.

d) Le 4 septembre 2007, lors de la première Foire d’art contemporain en Asie, dont H______ était le directeur artistique, ce dernier a annoncé à N______ sa collaboration avec L______.

N______ a immédiatement exprimé, auprès de cet interlocuteur, son émoi et sa volonté de faire valoir ses droits en justice, expliquant avoir démarré avec H______ une collection similaire à celle qui était proposée à celui-ci et portant le même nom.

L______ a alors informé H______ que, dans ces conditions, il préférait résilier le contrat qui les liait, ce qu’il fit, comme le lui permettait la clause de repentir prévue par le contrat, avec la conséquence qu’il n’avait pas eu à débourser le moindre montant en exécution dudit contrat, mis à part quelques frais liés à la présentation publique susmentionnée.

e) Le 23 octobre 2007, N______ a déposé plainte pénale auprès du Procureur général pour escroquerie, gestion déloyale et abus de confiance contre H______, exposant n'avoir pas été dûment renseigné par son cocontractant quant à l'affectation des sommes qu'il avait payées pour la constitution de leur collection commune, soit € 140'000 et US$ 1'521'400, ni quant à la localisation des œuvres acquises dans ce contexte. Le plaignant a argué avoir été astucieusement trompé par son partenaire, qui avait substitué à sa galerie A______ une entité panaméenne, insolvable, dénommée H______ INC, ladite galerie étant au surplus sous contrôle de C______ SA, société sur laquelle H______ n'avait aucun pouvoir. N______ estimait avoir ainsi été dépossédé de tous ses droits sur les œuvres qu'il avait pourtant cofinancées. Il soutenait également être victime de gestion déloyale en raison de l'accord, concurrent, que H______ avait conclu avec L______, lequel accord avait mis un terme à leur propre association, réduisant à néant les efforts de prospection et de promotion déjà entamés et compromettant la valorisation des travaux collectés.

f) Le 10 décembre 2007, L______ a également déposé plainte pénale contre H______ pour escroquerie, considérant avoir été amené, par des affirmations fallacieuses, à financer, à hauteur de 20'000'000 US$, l'acquisition d'œuvres d'art, de même que le paiement d'une rémunération annuelle au précité s'élevant à € 500'000, pour la constitution d'une collection qui ne pourrait jamais atteindre la valeur escomptée (P/18485/2007, jointe à la présente procédure P/15594/2007 le 13 janvier 2008).

g) H______ et N______ se sont rencontrés le 15 avril 2008 aux PORTS FRANCS DE GENEVE et ont fait dresser, chacun, par huissiers judiciaires, un procès-verbal de leurs constats, dont il ressort que les parties admettent que 43 des œuvres listées se trouvent dans les locaux du tiers saisi, emballées dans des caisses marquées H______/N______, et que 4 œuvres doivent encore être livrées par les artistes concernés.

h) Dans un courrier du 23 avril 2008 adressé au Juge d'instruction, N______ a persisté à alléguer que C______ SA gardait par-devers elle une grande partie des œuvres appartenant au projet "". Selon lui, H et G______ avaient en outre tenté de dissimuler ces œuvres et de l'évincer de tout contrôle et de tous droits sur ces dernières. Il soulignait, en sus, que les listes et documents, partiels et peu probants, fournis par H______ laissaient subsister des zones d'ombre – notamment une répartition éventuellement inéquitable des prix d'achat –, témoignaient d'une justification a posteriori d'agissements douteux – une partie des œuvres, payées de longue date, étant notamment arrivées postérieurement à l'ordonnance de saisie du 13 novembre 2007 – et démontraient qu'il avait été amené, à son insu, à financer le projet concurrent mené secrètement par L______ et H______. N______ demandait donc l'inculpation des mis en cause.

i) Pour sa part, H______ a affirmé, le 13 mai 2008, avoir établi, par pièces, qu'il avait respecté les termes de l'accord conclu avec son partenaire, à savoir que les œuvres d'art avaient été acquises aux prix indiqués, puis acheminées, comme convenu, aux PORTS FRANCS, et les artistes dûment payés. Il a requis, en conséquence, que la procédure soit communiquée, sans inculpation, après levée préalable des mesures de saisies, et qu'une information soit ouverte du chef de dénonciation calomnieuse.

C. a) Par acte du 22 juillet 2008, H______ et G______ ont recouru contre ce qu’il considérait comme un refus implicite du Juge d’instruction de communiquer au Ministère public la présente procédure, sans inculpation.

Dans ses observations sur le recours du 19 août 2008, L______ a considéré qu’il y avait lieu d’inculper H______ puisqu’il était clair que celui-ci avait « vendu » deux fois le même projet ; le Juge d’instruction devait donc être invité à se déterminer en ce sens, à bref délai, d’autant que les montants en jeu étaient considérables.

b) Par ordonnance du 4 février 2009, la Chambre d’accusation a rejeté le recours susmentionné et invité le Juge d’instruction à procéder sans délai aux actes d'enquête complémentaires qu'il estimait utiles, puis à se déterminer aussitôt sur le sort du litige.

La Chambre a retenu que les œuvres acquises par N______ et H______ avaient été dûment acheminées aux PORTS FRANCS DE GENEVE, ainsi que les parties en étaient convenues. Il était, par ailleurs, établi que les caisses contenant les pièces collectées étaient parfaitement identifiées et marquées des noms H______/N______. Enfin, rien ne permettait de supposer que H______ n'aurait pas l'intention de faire transporter au lieu fixé les quatre œuvres qui devaient, semble-t-il, encore être livrées par leurs auteurs. Certes, un différend subsistait entre ces deux parties quant à la répartition, par moitié, de la prise en charge des montants réellement payés ou avancés pour l'acquisition des œuvres visées et autres frais y relatifs (transport, assurance, entreposage, prospection, promotion, etc.). Un tel litige ressortissait cependant exclusivement à la compétence des juridictions civiles, s'agissant de l'exécution du contrat conclu entre H______ et N______ en 2007. Cela étant, le Juge d'instruction paraissait estimer que devaient encore être davantage éclaircies les circonstances ayant entouré la conclusion de l'accord liant H______ à L______, ainsi que sa finalité, sous-entendant qu'un complément d'enquête à cet égard pourrait être susceptible de conduire à l'inculpation de H______, voire de son "bras droit" G______. Cette appréciation, qui relevait assurément du large pouvoir dont jouissait le magistrat instructeur dans la conduite de son instruction, apparaissait, a priori, pertinente.

Cela fait, la Chambre d’accusation a estimé qu’il appartiendrait alors au Juge d'instruction de signaler au Ministère public, dans son ordonnance de soit-communiqué, conformément aux art. 120 et 185 CPP, l'existence d'une éventuelle prévention de dénonciation calomnieuse au sens de l'art. 303 CP à l'endroit de N______.

c) Le 21 avril 2009, le Juge d’instruction a procédé à une confrontation entre, d’une part, H______ et G______ et, d’autre part, N______ et L______.

H______ a notamment indiqué que les quatre œuvres qui n’étaient pas aux PORTS FRANCS en avril 2008 (cf. consid. C.b) y étaient arrivées dans l’intervalle, ce qu’a confirmé G______. H______ a également expliqué les raisons pour lesquelles trois de ces quatre œuvres n’avaient pu être livrées aux PORTS FRANCS que plus d’une année après avoir été payées. Il a ensuite soutenu que le « X_____», acheté à la galerie O______ de Berlin, l’avait été pour la collection de L______ et avant même que le contrat avec celui-ci ne soit conclu, ce que ce dernier a démenti, soutenant que l’œuvre, acquise sur proposition de H______, ne l’avait pas été dans le cadre de la collection à constituer. H______ a également indiqué avoir acheté, début septembre 2007, quelques œuvres destinées à la collection de L______. Ce dernier a indiqué n’avoir reçu des justificatifs d’achat desdits tableaux qu’une année et demie après qu’ils avaient été demandés par un juge français dans le cadre d’une procédure civile initiée par H______ à son encontre et tendant au remboursement des montants qu’il aurait déboursés à cette fin. L______ n’avait toutefois jamais vu lesdites œuvres et, pour lui, le contrat conclu avec H______ n’avait jamais connu ne serait-ce qu’un début d’exécution et n’avait jamais eu de réalité économique. H______ a admis qu’ « il n’était pas neutre » d’avoir passé parallèlement à la constitution de la collection de L______ un accord avec N______ tendant à des acquisitions communes, dès lors que les œuvres susceptibles d’être acquises pouvaient l’être à ces deux titres. Toutefois, ses activités avec ce dernier avaient cessé le 23 mai 2007 et tant N______ que L______ étaient au courant des deux projets respectifs. N______ a contesté avoir été au courant que L______ et H______ entendaient conclure un contrat, tout comme L______ a nié connaître l’existence de l’accord liant les marchands d’art précités. N______ a expliqué savoir que H______ avait payé six tableaux à l’artiste chinois W______ alors qu’il en avait reçu sept. Le septième, intitulé « Y______ », avait été donné par l’artiste à H______, lequel ne lui en avait pas parlé. Il considérait cela comme de la gestion déloyale.

d) Par ordonnance du 16 juin 2009, dont est recours, le Juge d’instruction a communiqué la procédure P/15594/2007, sans inculpation.

Le magistrat instructeur a retenu qu’il n’existait pas de charges suffisantes permettant de considérer que les fonds versés par N______ à H______ n’avaient pas été affectés à la constitution du stock commun. En réalité, il était assez indifférent au premier cité que les œuvres acquises fussent payées par l’intermédiaire d’une entité tierce, soit H______ INC., dès lors que ses droits sur ces œuvres n’avaient pas été affectés. En outre, l’accord conclu avec N______, tout comme celui passé avec L______, ne comportait pas de clause d’exclusivité. Ces contrats avaient été conçus et mis sur pied de façon décalée dans le temps dès lors que les œuvres acquises conformément à l’accord passé avec N______ l’avaient, pour l’essentiel d’entre elles, été avant que L______ et H______ ne conviennent de constituer une collection sur le même sujet et alors que l’intérêt de N______ à exécuter son projet paraissait faiblir. Il résultait de ce qui précédait qu’il n’existait pas de prévention pénale des infractions reprochées au mis en cause. Par ailleurs, le litige présentant un caractère fondamentalement et essentiellement civil, il n’appartenait pas au Juge d’instruction de l’instruire. Il en allait de même de la plainte pénale déposée par L______. Enfin, le litige opposant celui-ci avec H______ relevait exclusivement des juridictions civiles.

Le magistrat instructeur n’a pas signalé au Ministère public l’existence d’autres infractions (art. 120 CPP), estimant qu’au moment du dépôt de sa plainte pénale, N______ pouvait craindre avoir été victime des infractions décrites dans sa plainte pénale. En tout état, il n’y avait pas d’éléments à charge suffisants permettant de retenir que ce dernier aurait dénoncé une personne qu’il savait innocente. S’agissant de L______, il n’apparaissait pas que celui-ci eut déposé sa plainte pénale à des fins tactiques, en renfort de celle de N______, sans aucune justification. En outre, L______ avait pu être gagné par l’impression d’avoir été induit à s’engager, sur la base d’informations tronquées et trompeuses, dans un projet, financièrement important, qui ne pourrait trouver sa pleine réalisation, compte tenu de l’accord passé entre N______ et H______. Partant, il n’y avait pas non plus lieu de signaler l’existence d’une infraction de dénonciation calomnieuse pas plus que d’induction de la justice en erreur.

D. a) Recours de L______ :

aa) A l’appui de son recours, L______ soutient, en substance, qu’il n’aurait jamais conclu de contrat avec H______ s’il avait su que le projet en question n’était pas unique dans son nom et dans son concept. Le simple constat de l’existence d’un accord similaire aurait dû permettre au Juge d’instruction de retenir que des charges suffisantes justifiaient l’inculpation de H______ pour tentative d’escroquerie.

ab) Dans ses observations sur le recours, le Juge d’instruction s’en est remis, à la forme, à l’appréciation de la Chambre de céans. Sur le fond, il a conclu au rejet du recours come étant mal fondé. En premier lieu, il a relevé que, nonobstant des points communs, les deux accords conclus par le mis en cause n’étaient pas en tous points similaires, comme le soutenait le recourant, étant précisé qu’aucun d’entre eux ne comportait de clause d’exclusivité. En outre, si le recourant pouvait, subjectivement, avoir sous-estimé l’ampleur de la collaboration qui s’était instaurée entre le mis en cause et N______ et, en conséquence, avoir eu le sentiment d’avoir été trompé lorsqu’il l’avait apprise, il n’y avait pas pour autant de charges suffisantes permettant de penser que H______ l’avait trompé par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou avait exploité une erreur dans laquelle celui-ci se serait rendu compte qu’il se trouvait. Enfin, si tromperie il y avait eu, il n’existait pas d’indices suffisants permettant de penser que celle-ci était astucieuse. Le recourant n’avait pas été placé dans une situation l’empêchant ou le dissuadant de procéder à des vérifications, preuve en était qu’il avait obtenu l’insertion dans la convention d’un droit de repentir lui permettant de résilier la convention. Le litige opposant le recourant au mis en cause, H______, relevait, d’ailleurs, des juridictions civiles.

ac) Le Procureur général s’en est rapporté à l’appréciation de la Chambre s’agissant de la recevabilité du recours, en faisant siennes les observations du Juge d’instruction. Au fond, il a conclu au rejet du recours.

ad) H______ et G______ ont conclu au rejet du recours, avec suite de dépens. Ils ont soutenu, en substance, n’avoir rien caché à L______. Non seulement les deux accords différaient en ce que l’un tendait à la création d’un stock marchand et l’autre d’une collection d’art contemporain axée sur l’art asiatique, mais le second ne contenait aucune clause de prohibition de concurrence déloyale, laissant la possibilité à H______ d’intervenir librement sur le marché de l’art asiatique. Au demeurant, lors de la conclusion du contrat avec L______, sa coopération avec N______ avait cessé. En réalité, le dépôt du recours de L______ n’était que le « suivi d’une instrumentalisation de la justice ».

ae) N______ a appuyé le recours.

b) Recours de H______ et G______ :

ba) Dans leurs écritures de recours, prolixes, H______ et G______ s’appliquent à démontrer les raisons pour lesquelles le magistrat instructeur aurait dû signaler au Procureur général les infractions de dénonciation calomnieuse et d’induction de la justice en erreur. En substance, ils soutiennent que N______ et L______, par le dépôt de leurs plaintes respectives, ont instrumentalisé la justice. Les deux projets n’étaient pas concomitants, celui convenu avec N______ s’étant achevé effectivement à la fin du premier semestre 2007; l’intégralité des œuvres en exécution de l’accord précité se trouvaient aux PORTS FRANCS et tous les montants versés par N______ avaient servi au financement desdites œuvres; les contrats passés ne comportaient aucune clause de concurrence et alors que l’accord passé avec N______ avait un but purement commercial, tel n’était pas le cas s’agissant de celui conclu avec L______. Il résultait, notamment, de ces éléments que la collection visée dans l’accord conclu avec ce dernier ne pouvait aucunement entrer en concurrence avec le stock que les deux marchands d’art, N______ et H______, entendaient constituer, ce que les plaignants ne pouvaient ignorer. En réalité, ayant appris l’existence du contrat conclu avec L______, N______ avait provoqué la rupture de celui-ci et était intervenu auprès de nombreux acteurs du marché de l’art pour que H______ soit écarté de la scène artistique, en détruisant sa carrière professionnelle. Les plaintes pénales, dont il était question ici, s’inscrivaient dans la politique menée par N______ visant à évincer un concurrent. La seconde plainte pénale déposée par L______ était, par ailleurs, en tous points identiques à celle de N______.

Les recourants soutiennent également que le magistrat instructeur aurait dû signaler au Procureur général l’existence d’une dénonciation calomnieuse ou d’induction de la justice en erreur, les plaintes pénales ne reposant sur aucun fondement, ainsi que d’une contrainte, voire d’une escroquerie, de la part de L______, la plainte de celui-ci ayant pour finalité d’inciter H______ à renoncer à se faire rembourser le prix d’œuvres acquises dans le cadre de l’exécution de leur accord, notamment un « X______ » acheté auprès de la galerie O_____, à Berlin, avec un rabais important. Si la Chambre de céans devait ne pas être convaincue de l’existence d’une prévention pénale des infractions précitées, les recourants proposaient l’audition de diverses personnes.

bb) Invité à se prononcer sur le recours interjeté par H______ et G______, le Juge d’instruction a conclu à son irrecevabilité, faute de décision sujette à recours. Le défaut de signalement d’une infraction pénale au Procureur général ne pouvait, selon lui, faire l’objet d’un recours à la Chambre de céans. Sur le fond et subsidiairement, le Juge d’instruction a proposé le rejet du recours comme étant mal fondé pour les motifs retenus dans son ordonnance présentement querellée.

bc) Le Procureur général s’en est rapporté à l’appréciation de la Chambre de céans quant à la recevabilité du recours et a conclu au rejet du recours sur le fond.

bd) N______ a également conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, avec suite de dépens. Il a répété qu’il n’aurait pas accepté de constituer une collection avec H______ s’il avait su que celle-ci n’était pas unique. En outre, les deux contrats n’étaient pas « décalés dans le temps » comme le soutenait H______. Il rappelait, à cet égard, avoir versé des montants totalisant plus de 500'000 $ entre les 7 juin et 7 août 2007.

be) L______ a conclu à l’irrecevabilité du recours et au rejet des conclusions des recourants, avec suite de dépens.

c) Par courrier du 24 août 2009, H______ et G______ ont adressé au Juge d’instruction des courriers envoyés par N______ à B______ SPA, ayant conduit, selon lui, à la rupture de son contrat avec celle-ci, par lequel il était désigné directeur artistique de la foire de S______. Par ailleurs, H______ et G______ insistaient sur le fait que le magistrat instructeur devait faire porter son instruction sur les circonstances d’acquisition d’un « Y______ » et sur sa localisation, celui-ci ayant a priori été détourné par N______ alors qu’il devait faire partie du stock commun.

E. La cause a été gardée à juger à l’issue de l’audience de plaidoiries du 26 août 2009 devant la Chambre d’accusation, lors de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives. Ces dernières ont repris, pour l’essentiel, l’argumentation qu’elles avaient développée dans leurs écritures.

EN DROIT

1.1. Les deux recours portent sur un complexe de faits identique, ils seront joints et traités dans une seule et même ordonnance.

1.2. Les recours ont été déposés dans la forme et le délai prescrits par l’art. 192 CPP.

1.3.1. S’agissant du recours interjeté par L______, il attaque la décision de soit-communiqué, en tant qu’elle emporte le refus d’inculper le mis en cause, dûment requis (cf. Harari/Roth/Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise 1986-1989, SJ 1990 p. 451 no 1.7); il émane, par ailleurs, de la partie civile qui a qualité pour agir (art. 23 CPP).

Il est dès lors recevable.

1.3.2. Le recours de H______ et G______ est, quant à lui, dirigé contre le refus par le Juge d’instruction de signaler au Procureur général l’existence d’autres infractions. Il convient d’examiner si ce défaut constitue une décision du Juge d’instruction sujette à recours.

L'instruction préparatoire a pour but de recueillir les indices, de rassembler les preuves à charge et à décharge et de faire toutes les recherches qui peuvent conduire à la découverte de la vérité (art. 118 al. 1 CPP).

Le Juge d'instruction peut faire porter l'instruction non seulement sur les infractions visées lors de l'ouverture de l'information, mais encore sur celles qui leur sont connexes (art. 119 al. 1 CPP). S'il constate, lors de ses investigations, l'existence d'autres infractions, il les signale au Procureur général qui ordonne, s'il y a lieu, l'ouverture d'une instruction (art. 120 CPP).

L’art. 120 CPP ne constitue que le corollaire de l’art. 117 CPP (Poncet, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978, p. 197), cette deuxième disposition concrétisant le principe selon lequel c’est le Procureur général qui exerce l’action publique (art. 4 al. 1 CPP; Poncet, ibidem, p. 193). En particulier, le rôle de l’art. 120 CPP n’est pas de permettre au Ministère public de déléguer au juge d’instruction l’exercice de tâches qui lui sont attribuées selon l’art. 4 al. 1 CPP. Dès lors, l’art. 120 CPP n’est pas une base légale pouvant justifier une décision de classement qui n’a pas été prononcée en conformité avec l’art. 116 al. 1 CPP (OCA/17/2004 du 14 janvier 2004).

Il résulte de ce qui précède que l’art. 120 CPP a pour seul but de rappeler que seul le Ministère public peut décider de l’ouverture d’une information pénale, laquelle décision peut, en cas de refus sous forme de classement (art. 116 CPP), faire l’objet d’un recours (art. 190A al. 1 CPP).

Par conséquent, le refus du Juge d’instruction de signaler d’autres infractions au Procureur général, qui n’est qu’une des formes de la réquisition d’ouverture d’instruction, laquelle n’est au demeurant pas définie par la loi (Rey, Commentaire du Code de procédure pénale genevois, consid. 1.2. ad art. 120 CPP), ne peut pas faire l’objet d’un recours.

Il appartient, cas échéant, aux recourants de déposer auprès du Procureur général une plainte pénale. Le refus d’ouvrir l’information pénale, sous forme de décision de classement, comme précédemment relevé, pourra, s’il y a lieu, faire l’objet d’un recours par devant la Chambre de céans.

Le recours déposé par H______ et G______ est ainsi irrecevable, faute de décision sujette à recours.

L______ reproche au Juge d’instruction de ne pas avoir inculpé H______ de tentative d’escroquerie.

2.1.1. A teneur de l’art. 134 al. 1 CPP, dès que l’enquête révèle des charges suffisantes, le Juge d’instruction inculpe la personne faisant l’objet de son instruction.

Par charges suffisantes, il faut entendre des faits précis et vraisemblables qui permettent de considérer, à ce stade de l'enquête, que la personne mise en cause a commis l'infraction pour laquelle elle est inculpée (OCA/100/1983 du 25 mai 1983 citée in Dinichert/Bertossa/Gaillard, op. cit., p. 478 no 4.3).

S'il faut des certitudes pour condamner, des vraisemblances suffisent pour inculper. Avant de prononcer une inculpation, le Juge d'instruction doit, à tout le moins, s'assurer que les conditions objectives de punissabilité sont réunies (Dinichert/Bertossa/Gaillard, op. cit., p. 478). La qualité essentielle d'une inculpation est la précision (Harari/Roth/Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise 1986-1989, SJ 1990 p. 432).

2.1.2. Se rend coupable d'escroquerie, au sens de l'art. 146 CP, celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à autrui un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne (la dupe) par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou la conforte astucieusement dans son erreur, et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires.

L'escroquerie consiste à tromper la dupe par des affirmations fallacieuses, par la dissimulation de faits vrais ou par un comportement qui la conforte dans son erreur. Cette infraction se commet donc en principe par action. Mais le simple fait de se taire suffit si l'auteur occupe une position de garant qui l'oblige à renseigner ou à détromper la dupe (art. 11 al. 2 et 3 CP; cf., pour le droit antérieur au 1er janvier 2007, ATF 110 IV 20 consid. 4 p. 23).

L'art. 146 CP ne punit pas les tromperies qui peuvent être déjouées avec un minimum d'attention. Pour tomber sous le coup de cette disposition légale, la tromperie doit être astucieuse.

Enfin, pour que le crime d'escroquerie soit consommé, l'erreur dans laquelle la tromperie astucieuse a mis ou conforté la dupe doit avoir déterminé celle-ci à accomplir un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires, ou à ceux d'un tiers sur le patrimoine duquel elle a un certain pouvoir de disposition. La dupe doit conserver une certaine liberté (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol I, n° 28 art. 146 CP). L'erreur créée ou confortée par la tromperie doit motiver l'acte (ATF 119 IV 210 consid. 3d p. 214).

Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle, l'intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, correspondant au dommage de la dupe (ATF 134 IV 210 consid. 5.3 p. 213 s.).

2.2. En l’occurrence, L______ a fait appel à H______, en tant que connaisseur du marché asiatique et surtout dès lors qu’il le considérait comme un marchand d’art averti. Partant, il ne pouvait ignorer que H______ était actif, d’une manière ou d’une autre, sur le marché artistique asiatique. D’ailleurs, le contrat prévoyait, en son article 3, que H______ conserverait la liberté d’exercer son activité de marchand, ainsi que la faculté de conseiller d’autres collectionneurs. En outre, le contrat conclu ne contient aucune sorte de clause d’exclusivité ou d’interdiction de concurrence. Il en résulte qu’il n’est pas vraisemblable de retenir qu’en taisant l’accord préalablement conclu avec N______, H______ aurait dissimulé des faits d’une importance, selon le recourant, cruciale, soit l’existence d’un accord en tous points similaire supprimant le caractère unique de la collection envisagée, qui l’aurait conforté dans son erreur.

A fortiori, la non-divulgation d’un accord préalable ayant, selon le recourant, le même concept que la collection prévue ne revêt aucun caractère astucieux. En tout état, il n’existe aucun élément au dossier qui permettrait de retenir que la tromperie fût astucieuse. Au contraire, il est établi que quelques jours après l’entrée en vigueur du contrat, et avant que le recourant n’ait versé la moindre somme à H______ en exécution de celui-ci, H______ a ouvertement annoncé, en présence de N______, sa collaboration avec le recourant, ce qui a permis à celui-ci d’user de son droit de repentir pour mettre fin au contrat.

Enfin, il n’existe pas d’éléments suffisants permettant de retenir que le contrat que le recourant a été amené à conclure ait été ou aurait pu être préjudiciable à ses intérêts. La simple allégation que la collection envisagée aurait pu perdre de la valeur si celle-ci était en concurrence avec une autre collection ayant le même thème ne suffit pas à le retenir. En effet, a priori, les œuvres acquises sont uniques, et dès lors les deux collections, pour autant qu’on retienne que l’accord conclu avec N______ tendait à la constitution d’une collection, comme le soutient le recourant, n’auraient été similaires que dans leur concept, mais non dans leur réalisation.

Il sera enfin relevé qu’il n’appartient pas aux autorités pénales d’examiner le caractère éthique du comportement de H______ ni d’éventuels conflits d’intérêts dans lesquels celui-ci aurait pu se trouver.

Il résulte de ce qui précède qu’il n’existe pas de charges suffisantes permettant de retenir que H______ ait commis une tentative d’escroquerie.

En conséquence, le recours est rejeté et l’ordonnance entreprise est confirmée.

En tant qu'ils succombent, les recourants supporteront les frais envers l'Etat engendrés par leurs recours respectifs.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION :

Préalablement :

Joint les recours interjetés par H______, G______ et L______ contre la décision du Juge d'instruction rendue le 16 juin 2009 dans la procédure P/15594/2007.

A la forme :

Déclare irrecevable le recours interjeté par H______ et G______ contre la décision de soit-communiqué rendue le 16 juin 2009 par le Juge d’instruction dans la procédure P/15594/2007.

Déclare recevable le recours interjeté par L______ contre cette même décision.

Au fond :

Rejette le recours formé par L______ et confirme la décision entreprise.

Condamne H______ et G______ aux frais de leur recours qui s'élèvent à 1'100 fr., y compris un émolument de 1'000 fr.

Condamne L______ aux frais de son recours qui s'élèvent à 1'100 fr., y compris un émolument de 1'000 fr.

Siégeant :

Madame Carole BARBEY, présidente; Monsieur Christian COQUOZ, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.

La Présidente :

Carole BARBEY

Le greffier :

Jacques GUERTLER

Indication des voies de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

ETAT DE FRAIS

M. H______ et G______

CHAMBRE D’ACCUSATION RECOURS

Selon le règlement du 29 mars 1978 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.20.03).

Débours (art. 7)

indemnités (litt. a)
expertises (litt. b)
frais postaux

35.00

Émoluments (art. 10)

citations (litt. b)

15.00

émolument (litt. k)

1'000.00

état de frais (litt. e)

50.00

Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)

1'100.00

Opposition (art. 6)

Les parties, ou s'il est condamné, le plaignant, peuvent faire opposition à la taxation de l'état de frais de l'Etat ou à la taxation des dépens d'une partie, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision de condamnation aux frais ou dépens.

L'opposition est formée par requête écrite adressée à la Chambre pénale de la Cour de justice qui statue en dernier ressort, également sur ses propres taxations, après s'être au besoin renseignée auprès des autres juridictions et après avoir entendu l'opposant et les parties intéressées.

La compétence de la Chambre pénale saisie d'une opposition à taxe se limite à l'examen du calcul des frais et dépens. La Chambre n’est pas compétente pour d’éventuels délais de paiement.