POUVOIR JUDICIAIRE
P/1859/2009 OCA/147/2009
ORDONNANCE
DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION
Audience du mercredi 10 juin 2009
Statuant sur le recours déposé par :
B______, domicilié ______ Genève, recourant comparant par Me Pascal JUNOD, avocat, rue de la Rôtisserie 6, case postale 3763, 1211 Genève 3, en l’étude duquel il fait élection de domicile,
contre la décision du Juge d’instruction rendue le 17 mars 2009
Intimés :
C______ comparant par Me Nicolas WYSS et Me Christian LÜSCHER, avocats, cours des Bastions 14, case postale 401, 1211 Genève 12, en l’étude desquels elle fait élection de domicile,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.
EN FAIT
A. Par acte expédié au greffe de la Chambre d’accusation le 30 mars 2009, B______ recourt contre la décision rendue le 17 mars 2009, notifiée le surlendemain, par le Procureur général, par laquelle ce magistrat a procédé au blocage et à la saisie du contenu du site internet http://www.______.info dans son intégralité.
Le recourant conclut à l’annulation de l’ordonnance querellée, avec suite de dépens.
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a) Depuis le 21 mai 2002, B______ est titulaire du nom de domaine http://www..info, hébergé par la société I sur deux de ses serveurs. Sur son site internet, B______ met en ligne des articles, qu’il a rédigés ou repris, entre autres, d’agences de presse; plus de 12'000 articles figurent à l’heure actuelle sur le site en question, lesquels portent sur l’actualité internationale, l’histoire, les sciences, la corruption, les bandes dessinées, les arts mais également sur la situation au Proche-Orient et sur les opérations militaires menées par Israël dans la bande de Gaza en janvier 2009. Certaines d’entre elles font l’objet d’un commentaire de B______.
Entre le 3 et le 21 janvier 2009, B______ a publié sur son site internet sept articles, dont les titres sont les suivants : « Comment peut-on ne pas être antisémite ? », « L’abjecte mentalité juive », « Proche-Orient : Rares sont les voix pro-palestiniennes au Congrès des Etats-Unis »; « France : Un juif veut faire interdire les manifestations pro-palestinienne », « Le Venezuela rompt ses relations diplomatiques avec Israël », « Il faut chasser les juifs de nos institutions » et « Les raisons de l’antisémitisme ». Un de ceux-ci, à titre exemplatif, a la teneur suivante : « J’en suis arrivé à considérer l’extermination des juifs comme une chose souhaitable, un bienfait pour l’humanité. L’extermination des juifs me paraît aussi désirable que l’extermination des nazis, pour exactement les mêmes motifs (…) ».
b) C______ est une association de droit suisse qui, depuis 1990, lutte contre toute forme d’antisémitisme en Suisse romande. Elle intervient, notamment, au moyen de son site internet http://www.c______.ch et représente les Communautés juives de Suisse romande.
G______ et K______, tous deux de confession juive, sont, respectivement, Président et Secrétaire général de C______.
c) Par ordonnance du 27 janvier 2009, sur requête de C______, de G______ et de K______, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures pré-provisoires urgentes en protection de la personnalité, a, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, ordonné à I______ de supprimer l’accès à sept liens internet énumérés, relatifs aux sept articles sus-évoqués.
d) Le 30 janvier 2009, C______, se constituant partie civile, a déposé une plainte pénale à l’encontre de B______ pour menaces (art. 180 CP) et discrimination raciale (art. 261bis CP). En substance, elle dénonçait le contenu antisémite et incitatif à la haine des sept articles publiés entre le 3 et le 21 janvier 2009 et encore de deux autres mis sur le site le 29 janvier 2009, soit après l’ordonnance susmentionnée du Tribunal de première instance. Elle demandait qu’une perquisition soit effectuée au domicile du mis en cause, que soit ordonnée la saisie de tout le matériel et le support informatique, ainsi que de tout ouvrage et/ou documentation négationniste et antisémite, conformément à l’art. 115A al. 1 et 2 CPP. Elle requérait également l’ouverture d’une information pénale en vue de l’inculpation et de la condamnation du mis en cause des chefs d’accusation qu’elle dénonçait.
e) Une information pénale a été ouverte et, le 10 février 2009, le Juge d’instruction a demandé à la Police judiciaire de saisir, entre autres, le matériel informatique utilisé par B______ pour diffuser les propos qui lui étaient reprochés.
f) Le 26 février 2009, le Juge d’instruction a rendu une ordonnance de perquisition et de saisie de tous objets, documents ou valeurs pouvant servir à la manifestation de la vérité se trouvant dans les locaux occupés par B______. Cette décision a été exécutée le 6 mars 2009 par la police, laquelle a saisi le disque dur H______ de l’ordinateur de ce dernier.
g) Ce même 6 mars 2009, le Juge d’instruction a inculpé B______ de menaces et de discrimination raciale « selon procès-verbal de l’Officier de police de ce jour », à savoir en raison des propos antisémites tenus dans le cadre des sept articles mentionnés au considérant B.a).
Le magistrat instructeur a, ensuite, procédé à l’audition de B______, lequel a contesté les faits qui lui étaient reprochés ou, en tout cas, leur qualification juridique. Selon lui, il ne faisait qu’exprimer son opinion. Il n’attaquait pas les juifs à cause de leur religion mais le régime israélien car il était raciste et n’avait rien à envier aux nazis. Les Israéliens faisaient la même chose aux Palestiniens que les nazis, sauf qu’ils n’utilisaient pas les chambres à gaz. Lorsqu’il a dit que l’extermination des juifs était un bienfait, il ne faisait qu’exercer sa liberté d’opinion et de parole. Il ne diffusait pas sur internet que des articles sur Israël, ceux-ci ne représentaient qu’une infime fraction de ce qu’il publiait.
à l’issue de l’audience, le Juge d’instruction a décerné un mandat d’arrêt à l’encontre de B______.
h) Du 5 au 13 mars 2009, B______ a été incarcéré. à cette dernière date, la Chambre de céans a refusé de prolonger la détention de l’inculpé. Elle a estimé que les charges de discrimination raciale étaient suffisantes et, dans leur matérialité, non contestées. En revanche, celles de menace ne pouvaient pas être retenues. Le risque de réitération pouvait être pallié par des mesures moins incisives que la détention et les antécédents de l’inculpé étaient anciens et de nature différente. La gravité des idées propagées par l’inculpé ne suffisait pas à justifier à elle seule la prolongation de la détention.
i) Le 15 mars 2009, B______ a publié sur son site internet un article, intitulé « Suisse : Attaque juive contre la liberté d’expression ». Le texte relatait, dans ses deuxième et troisième paragraphes, « l’agression israélienne contre la population palestinienne de la bande de Gaza, en décembre 2008 – janvier 2009 ». Ensuite, sur plusieurs pages, B______ s’est employé à décrire les circonstances de son arrestation, son inculpation, son séjour en prison et sa libération.
j) Le 17 mars 2009, le Juge d’instruction a rendu l’ordonnance dont est recours. Il a ordonné à I______ de procéder à la désactivation (mise hors-ligne) immédiate du site internet http://www.______.info, ainsi que la saisie conservatoire de l’ensemble du contenu de celui-ci. Le magistrat instructeur a retenu que, nonobstant la décision du Tribunal de première instance, l’inculpé avait continué à placer sur son site internet de nouveaux articles, en particulier à contenu antisémite, celui-ci possédant à l’évidence d’autres liens de diffusion de son site. En effet, le 15 mars 2009, l’inculpé avait publié sur son site internet des articles et commentaires, dont il était l’auteur, plusieurs d’entre eux pouvant être constitutifs de l’infraction visée à l’art. 261bis CP. Les circonstances du cas d’espèce montraient que l’inculpé apparaissait relativement insensible à toute injonction, ordonnance judiciaire ou sanction. Il en résultait que le risque de réitération apparaissait évident, ce qui justifiait la mesure ordonnée.
C. a) Dans son recours, B______ soutient que le Juge d’instruction n’était pas compétent pour rendre la décision querellée. Conformément à l’art. 115 CPP, seul le Ministère public l’était, étant relevé qu’il ne semblait pas que C______ ait déposé une nouvelle plainte pénale relative à l’article incriminé du 15 mars 2009. En outre, il n’avait pas fait l’objet d’une inculpation complémentaire pour un délit que le Juge d’instruction se gardait de qualifier. Par ailleurs, il se plaignait de la violation de son droit d’être entendu, la décision n’étant pas suffisamment motivée. Celle-ci ne lui permettait pas de comprendre ce qui lui était reproché. De surcroît, ses droits de la défense avaient été violés, notamment son droit de participer à l’administration des preuves. En effet, dès lors qu’il n’avait plus accès à ses textes, il lui était impossible d’établir, devant la Chambre de céans, que les lignes qu’il avait écrites ne violaient pas les dispositions de l’art. 261bis CP. Par ailleurs, la décision était arbitraire car la saisie ordonnée apparaissait sans relation avec la problématique d’un éventuel accès aux articles déjà mis en cause puisque bloqués par le Tribunal de première instance, ni avec les 12'000 articles étrangers à la présente procédure et qui ne pouvaient plus être consultés par le public, ce qui lui causait un dommage irréparable. En réalité, la décision ne constituait qu’une pure mesure de rétorsion, sans aucun autre objectif que de le faire taire et l’empêcher d’émettre des opinions au détriment de la plus élémentaire liberté d’expression. Enfin, la mesure de saisie s’avérait manifestement excessive et en parfaite inadéquation avec le reproche qui lui était formulé. En effet, le Tribunal de première instance avait déjà ordonné la suppression de sept liens internet et il n’avait publié, sur son site, qu’un seul et unique article sur le sujet; fermer l’accès à plus de 12'000 articles était totalement disproportionné.
b) Invité à se prononcer sur ledit recours, le Juge d’instruction, à la forme, s’en est remis à l’appréciation de la Chambre de céans. Au fond, s’en tenant à sa décision, il a proposé le rejet du recours comme étant mal fondé.
Le magistrat instructeur estime que, conformément aux articles 69 al. 1 CP et 181 CPP, il est compétent pour faire mettre hors d’usage l’article diffusé et visionné le 17 mars 2009 sur internet, lequel apparaissait constitutif de l’infraction visée par l’art. 261bis CP car contenant des propos racistes et antisémites. En outre, selon l’art. 69 al. 2 CP, le juge pouvait ordonner que les objets confisqués soient mis hors d’usage ou détruits. Ordonner la mise hors ligne d’un site internet après avoir sauvegardé ses données constituait indubitablement une mesure moindre que celle visée par la loi et n’était donc ni disproportionnée ni arbitraire. Enfin, l’accès à la procédure était autorisé sans restriction dès l’ouverture de l’information pénale. Le recourant ne s’était toutefois pas donné la peine de venir la consulter avant de déposer son recours. Soutenir qu’il n’avait pas accès aux articles saisis relevait de la plus mauvaise foi dès lors que ceux-ci figuraient pour la plupart dans la procédure et que le dernier écrit du 15 mars 2009, publié le 17 mars 2009 sur le site http://www..info, était toujours accessible sur http://www..org.
c) Le Ministère public a conclu au rejet du recours, appuyant les termes de l’ordonnance querellée. Il a relevé qu’après avoir été inculpé pour menaces et discrimination raciale, placé sous mandat d’arrêt le même jour, vu son matériel informatique saisi et libéré provisoirement, le recourant avait recommencé à placer sur son site internet plusieurs articles et autres commentaires qui, de façon objective, apparaissaient comme constitutifs de discrimination raciale. Malgré plusieurs jours de détention et une inculpation pour des faits graves, le recourant avait persisté dans ses agissements. Au vu du comportement de ce dernier, la désactivation du site du recourant et la saisie de l’ensemble de son contenu n’étaient pas disproportionnées. Par ailleurs, l’accès au dossier n’ayant jamais été restreint par le Juge d’instruction et l’ensemble des données saisies figurant en copie à la procédure, le recourant ne saurait se prévaloir d’une violation de son droit de participer à l’administration des preuves.
d) C______, G______ et K______ ont conclu au rejet du recours, avec suite de dépens. Pour l’essentiel, les plaignants ont persisté dans les termes de leur plainte pénale. Ils ont précisé que, dès le 15 mars 2009, le recourant avait publié son article « Suisse : attaque juive contre la liberté d’expression » sur quatre sites internet différents, dont celui indiqué par le Juge d’instruction. Le contenu de ce dernier article était antisémite et incitait à la haine. Nonobstant la saisie de son matériel informatique et le blocage de son site internet, le recourant avait trouvé de nouveaux moyens lui permettant de propager ses appels à la haine antisémite. La restitution de son matériel informatique ne ferait que faciliter à ce dernier la diffusion des écrits pour lesquels il a été inculpé, dès lors que B______ affirmait haut et fort qu’il ne regrettait pas un seul des mots qu’il avait écrits.
Ils ont joint à leurs observations l’ordonnance du Tribunal de première instance du 15 avril 2009, laquelle confirme les mesures pré-provisoires urgentes, ordonnées précédemment, et enjoint B______ à mettre un terme immédiat à ses publications antisémites, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, sur le site http://www..info, ainsi que sur tous autres sites internet lui appartenant ou opérés par des tiers. Le Tribunal relève que les propos tenus par le cité B dans les articles litigieux constituaient des atteintes particulièrement graves à la personnalité de toute personne de confession juive et que celles-ci étaient manifestement illicites et inadmissibles. Cette décision a fait l’objet d’un appel, actuellement pendant par-devant la Cour de justice.
D. a) Lors de l’audience de plaidoiries devant la Chambre de céans le 13 mai 2009, les parties ne se sont pas présentées.
b) Par courrier expédié le 15 mai 2009, reçu par le greffe de la Chambre de céans le 20 mai 2009, B______, sans l’assistance de conseil, a informé la Chambre précitée n’avoir reçu de son avocat la convocation à l’audience du 13 mai 2009 que le 14 mai 2009. Il demandait dès lors qu’une nouvelle audience soit fixée. En outre, il s’est exprimé sur les pièces produites par les autres parties à la présente procédure.
EN DROIT
1.2.1. L'art. 195 CPP prévoit que la Chambre d'accusation demande aux parties à l'issue de l'échange d'écritures si elles entendent plaider (al. 1). Si l'une des parties en fait la demande, les parties et leurs conseils sont convoqués par écrit pour une prochaine audience (al. 2). Les parties ne sont pas tenues de comparaître en personne à l'audience de plaidoiries (al. 3).
1.2.2. L'art. 195 al. 2 CPP prévoit uniquement que la Chambre d'accusation doit interroger les parties sur l'opportunité d'une audience de plaidoiries. Cette disposition n'impose pas, en revanche, de prévoir une nouvelle séance en cas de défaut d'une partie, ni de tenir compte d'une volonté écrite exprimée antérieurement ou postérieurement à l'audience d'introduction de la cause.
En l’occurrence, le recourant demande, dans son courrier expédié le 15 mai 2009, qu’une nouvelle audience de plaidoiries soit fixée.
Au vu de ce qui précède, la requête du recourant, qui ne conteste pas que son avocat a reçu la convocation à l’audience de plaidoiries du 13 mai 2009, est rejetée.
1.2.3. L'insuffisance de motivation d'un recours ne saurait être palliée ultérieurement. Sont dès lors irrecevables les motifs du recourant qui ne figurent pas dans le mémoire écrit ou qui seraient présentés dans un texte déposé hors du délai ou encore qui ne seraient que plaidés. Une autre manière de voir serait contraire aux principes généraux de la procédure et plus particulièrement à celui de la loyauté des débats (Heyer/Monti, op. cit., SJ 1999 II p. 190).
Il en résulte qu’il ne sera pas tenu compte du courrier, expédié le 15 mai 2009 et reçu par le greffe de la Chambre de céans le 20 mai 2009, du recourant.
La saisie pénale, qui est une mesure de contrainte portant atteinte à la liberté personnelle et qui constitue une restriction à la garantie constitutionnelle de la propriété, doit tout d'abord se justifier par la présence d'indices suffisants de la commission d'une infraction (existence d'un soupçon fondé préexistant – Dinichert/ Bertossa/Gaillard, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 475). Elle doit ensuite obéir à l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (Dinichert/ Bertossa/Gaillard, op. cit., p. 475 no 3.8; Harari/Roth/Sträuli, Chronique de procédure pénale genevoise 1986-1989, SJ 1990 p. 444 no 5.2).
Comme il l’a été rappelé ci-dessus, le Juge d’instruction peut ordonner, conformément à l’art. 181 CPP, des mesures tant conservatoires que probatoires.
Dans le cadre de la procédure pénale P/1859/2009, le Juge d’instruction était donc compétent pour ordonner la mesure querellée, autre étant la question de savoir si les conditions de la saisie étaient réunies.
4.1. La garantie du droit d'être entendu, déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. féd., impose à l'autorité de motiver ses décisions, afin que les parties puissent les comprendre et apprécier l'opportunité de les attaquer, et que les autorités de recours soient en mesure d'exercer leur contrôle (arrêt du Tribunal fédéral 6P.22/2002 du 8 avril 2002; ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102; 117 Ia 1 consid. 3a; 117 Ia 136 consid. 2c; 117 Ib 64 consid. 4; 117 Ib 86; 112 Ia 107 consid. 2b; Corboz, La motivation de la peine, RJB 1995 p. 1 s.). Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs fondant sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause; l'autorité peut se limiter à ne discuter que les moyens pertinents, sans être tenue de répondre à tous les arguments qui lui sont présentés (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; 126 I 97 consid. 2b; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a).
L'art. 22 al. 1 CPP, qui traite de la motivation des décisions, n'offre pas de garanties plus étendues que l'art. 29 al. 2 Cst. féd. (ATF 117 Ia 1 consid. 3a) et il est ainsi sans importance que cette disposition ne vise pas les décisions rendues par le Procureur général ou par le Juge d'instruction dans la mesure où il ne s'agit pas d'ordonnances de condamnation.
4.2.1. En l’occurrence, l’ordonnance attaquée est suffisamment motivée. Il ressort, en outre, des écritures du recourant que celui-ci a parfaitement compris les raisons ayant amené le Juge d’instruction à prendre sa décision.
4.2.2. S’agissant d’une violation de son droit à la participation des preuves, le recourant perd de vue qu’en sa qualité d’inculpé, il est admis à prendre connaissance de la procédure et à en lever copie (art. 142 al. 1 CPP).
De surcroît, il est peu crédible que le recourant ne dispose d’aucune copie des articles pour lesquels il a été inculpé, notamment au vu de la rapidité qu’il a déployée pour mettre à disposition du public, par le biais d’un site internet hébergé à l’étranger, l’article du 15 mars 2009.
4.3. Il résulte de ce qui précède que les griefs du recourant tirés d’une violation de son droit d’être entendu sont rejetés.
5.1. Tout d’abord, il n’est pas contestable que les sept articles, qui ont fait l’objet de l’inculpation, doivent être saisis à titre conservatoire, ceux-ci ayant un lien direct avec l’infraction de discrimination raciale reprochée au recourant. S’agissant des autres documents saisis, leur saisie probatoire peut servir au Juge du fond à forger sa conviction; elle lui permettra de comprendre la vocation et l’intérêt du site http://www.______.info, de cerner le contexte et l’environnement dans lequel les articles ont été publiés, voire encore d’identifier le cercle des destinataires des écrits litigieux. Au vu de la gravité des faits reprochés au recourant, la saisie de l’ensemble du contenu du site internet repose dès lors sur une base légale et obéit à un intérêt public. En outre, cette mesure ne semble pas disproportionnée, dès lors qu’elle est nécessaire et appropriée pour atteindre le but de l’instruction. En effet, comme indiqué précédemment, elle permettra au juge du siège d’apprécier pleinement les faits de la cause. Enfin, le but ainsi visé apparaît dans un rapport raisonnable avec l’atteinte portée aux libertés du recourant dès lors que, en particulier, par cette mesure, la liberté d’expression et d’opinion du recourant n’est pas touchée.
Au vu de ce qui précède, la saisie pénale de l’ensemble du contenu du site internet du recourant apparaît pleinement justifiée.
5.2. S’agissant de la désactivation du site http://www.______.info, la question est différente. En effet, cette saisie ne se justifie pas à des fins probatoires, la saisie pénale du contenu du site étant suffisante. Elle ne peut dès lors être prononcée qu’à titre conservatoire.
Il ne fait pas de doute que la mise hors ligne des liens internet conduisant aux sept articles, qui ont fait l’objet de l’inculpation, est justifiée. En effet, la mise en ligne de ces articles a permis la commission de l’infraction. Par contre, il convient de se demander si les autres articles, dont certains sont totalement étrangers à la confession juive ou à la politique israélienne, sont susceptibles de confiscation par le juge du fond, en application de l’art. 69 CP (ATF 126 I 97 consid. 3d/aa p. 107; Piquerez, Commentaire du Code de procédure pénale jurassien p. 555; voir aussi SJ 1990 p. 443).
Le recourant n’a, en l’état, été inculpé que pour les propos qu’il a tenu dans les sept articles diffusés en janvier 2009. L’infraction de discrimination raciale est réalisée indépendamment des autres articles qu’il a écrits, lesquels ne sont dès lors sans rapport avec la commission des infractions reprochées au recourant. Le simple fait que le site internet puisse permettre la réalisation d’une infraction ne suffit pas à prononcer sa mise hors d’usage, a fortiori sa saisie pénale. Plus spécifiquement s’agissant de l’article du 15 mars 2009, le recourant n’a pas été inculpé pour les propos qu’il a pu y tenir et le Juge d’instruction ne peut pas procéder à une instruction préparatoire sans en être requis par le Procureur général (art. 117 CPP).
Par conséquent, il n’existe pas de base légale suffisante permettant de mettre hors ligne l’intégralité du site internet http://www.______.info.
Le recours doit être admis sur ce point, et l’ordonnance du Juge d’instruction attaquée partiellement annulée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION :
à la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par B______ contre la décision rendue le 17 mars 2009 par le Juge d’instruction dans la procédure P/1859/2009.
Au fond :
L’admet partiellement et annule l’ordonnance entreprise en ce qu’elle prononce la désactivation du site internet http://www.______.info.
Maintient la mesure en tant qu’elle porte sur les articles suivants du site :
« Comment peut-on ne pas être antisémite ? »,
« L’abjecte mentalité juive »,
« Proche-Orient : Rares sont les voix pro-palestiniennes au Congrès des Etats-Unis »,
« France : Un juif veut faire interdire les manifestations pro-palestinienne »,
« Le Venezuela rompt ses relations diplomatiques avec Israël »,
« Il faut chasser les juifs de nos institutions », et
« Les raisons de l’antisémitisme ».
Siégeant :
Madame Carole BARBEY, présidente; Madame Isabelle CUENDET, Monsieur Christian COQUOZ, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.