république et
canton de genève
pouvoir judiciaire
JUGEMENT
DU TRIBUNAL DE POLICE
Chambre 3
2 mars 2022
MINISTÈRE PUBLIC
contre
Monsieur X______, né le 1994, domicilié c/o A, , prévenu, assisté de Me C
CONCLUSIONS FINALES DES PARTIES :
Le Ministère public conclut à ce que X______ soit reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), à ce qu'il soit condamné à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de 1 jour de détention avant jugement, avec sursis et un délai d'épreuve de 3 ans, et expulsé de Suisse pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. h CP), à ce que l'iPad et l'ordinateur figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire n°27458820200622 soient restitués à A______ et à ce que X______ soit condamné aux frais de la procédure.
X______, par la voix de son conseil, conclut à son acquittement du chef de pornographie, au prononcé d'une peine clémente assortie du sursis et, dans l'hypothèse d'un verdict de culpabilité s'agissant de l'infraction principale, à ce qu'il soit renoncé à l'expulsion.
EN FAIT
A. a. Par acte d'accusation du 26 février 2021, il est reproché à X______ d'avoir, à Genève, le 25 septembre 2019, par le biais du compte Facebook « D______ », diffusé une vidéo à caractère pédopornographique montrant un enfant, âgé de 3 à 4 ans, tentant de mettre son sexe dans le sexe d'une jeune femme, faits constitutifs de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2ème phrase CP ;
b. Il lui est également reproché d'avoir, du 6 avril 2016 au 22 juin 2020, date de son interpellation, séjourné sur le territoire suisse alors qu'il était démuni des autorisations nécessaires, faits constitutifs de séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEI ;
c. Il lui est enfin reproché une infraction d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), pour avoir, à tout le moins depuis 2017 et jusqu'au 22 juin 2020, date de son interpellation, travaillé sur le territoire suisse en tant qu'homme de ménage et coach sportif, percevant de la sorte des revenus nets oscillant entre CHF 1'600.- et CHF 4'500.- par mois, alors qu'il était démuni des autorisations nécessaires.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a. Par dénonciation du 25 septembre 2019, l'Office fédéral de la police (ci-après : FEDPOL) a avisé la police genevoise d'une suspicion d'infraction à l'art. 197 al. 4 CP après réception du rapport du National Center for Missing and Exploited Children (ci-après : NCMEC), daté du 26 septembre 2019.
Ce rapport informait FEDPOL que l'utilisateur du compte Facebook « D______ », associé à l'adresse de messagerie électronique « E______ » et enregistré sous l'identité de X______, né le 1994, était fortement soupçonné d'avoir, le 25 septembre 2019, à 11h02, envoyé à F, depuis le compte susmentionné, une vidéo à caractère pédopornographique. La vidéo montrait un petit garçon, âgé d'environ 3 ou 4 ans, ne portant qu'un t-shirt et tentant de pénétrer une jeune femme avec son pénis au niveau de l'anus, puis d'introduire successivement sa main et son sexe dans le vagin de ladite femme. Parallèlement à la vidéo, deux photographies avaient été extraites du compte Facebook, l'une comprenant un texte en espagnol et l'autre montant un jeune homme faisant le signe de la victoire.
Suite à plusieurs vérifications, FEDPOL a indiqué dans sa dénonciation que le nom figurant sur le compte Facebook pouvait être mis en lien avec un certain X______, domicilié au chemin G______, et né le 1994, soit la même date de naissance que celle mentionnée dans le rapport NCMEC. De plus, ce dernier était l'utilisateur du raccordement téléphonique 1 et de l'adresse de messagerie électronique « E______ ».
a.b. Il ressort du rapport de renseignements de la Brigade de criminalité informatique du 15 février 2021 et des informations transmises par Facebook en lien avec le compte « D______ », que l'adresse IP 2______, liée à la société H______, a été utilisée pour créer ledit compte le 17 janvier 2019. En revanche, il n'était pas possible de déterminer le détenteur de cette adresse IP. Ce compte a été enregistré au nom de X______ et était rattaché à l'adresse de messagerie électronique « E______ », ainsi qu'au raccordement téléphonique 3______, dont le détenteur était I______.
a.c. La perquisition du logement de X______ a permis la découverte d'un ordinateur portable appartenant à A______ et utilisé par le fils ainé de cette dernière, ainsi que d'un iPad, appartenant au fils cadet de la précitée.
b.a. Entendu par la police le 22 juin 2020, X______ a reconnu avoir séjourné et travaillé sans les autorisations nécessaires. Il était arrivé en Suisse le 6 avril 2016 afin d'apprendre le français et de faire des études. En 2017, il avait rencontré sa fiancée, A______, mère de deux enfants mineurs, J______ et K______, issus d'une union précédente. Il vivait avec ces derniers depuis 2019.
Il a contesté avoir diffusé la vidéo à caractère pédopornographique, plus particulièrement l'avoir envoyée à son oncle, F______, auquel il n'envoyait jamais de photographies ou de vidéos pornographiques. Même si des vidéos similaires, concernant uniquement des adultes, lui avaient été transmises par le biais de groupes sur WhatsApp, il n'avait jamais reçu de vidéos à caractère pédopornographique.
Il ne connaissait pas le compte Facebook « D______ » depuis lequel la vidéo avait été diffusée, et n'en était pas l'utilisateur. Il n'était également pas l'utilisateur de l'adresse de messagerie électronique « L______ ». Son adresse de messagerie électronique était « E______ », adresse qu'il utilisait pour ses cours d'anglais et de fitness et qui était liée à un compte Facebook ouvert au nom de « M______ ». Il avait néanmoins rapidement supprimé ce compte, dès lors que A______ n'appréciait pas qu'il discute avec une autre femme depuis celui-ci. En revanche, il ne se rappelait pas à quelle date il l'avait fermé. A l'âge de 12 ou 13 ans, il avait aussi créé un compte Facebook, dénommé X______, dont il ne se souvenait plus du code.
L'application Facebook était chargée sur un vieux téléphone portable, soit un IPhone 6. Il n'avait jamais donné ses codes d'accès à ses comptes Facebook. Le raccordement téléphonique 1______ correspondait à l'ancien numéro de téléphone qu'il avait utilisé environ une année avant de perdre son téléphone portable ainsi que la carte SIM se trouvant à l'intérieur, remise par sa tante. Cette perte remontait à 2017, de sorte que cela faisait trois ans qu'il n'utilisait plus ce numéro de téléphone. Par la suite, A______ lui avait pris un abonnement téléphonique, dont le raccordement était le 3______. Cela faisait 5 mois qu'il avait un nouveau téléphone portable de marque HUAWEI.
L'ordinateur portable saisi appartenait à A______ mais était souvent utilisé par le fils de cette dernière, J______. Quant à la tablette iPad saisie, elle appartenait au fils cadet de sa fiancée, K______.
b.b. Lors de son audition devant le Ministère public le 5 novembre 2020, X______ a confirmé ses précédentes déclarations, précisant qu'il n'avait pas fait de demande d'autorisation de séjour. Il était également venu en Suisse pour trouver du travail. A son arrivée, ses oncles et tantes, qui vivaient en Suisse, avaient subvenu à ses besoins avant qu'il exerce divers emplois, notamment en faisant des ménages ou en donnant des cours de sport, réalisant de la sorte un revenu oscillant entre CHF 1'600.- et CHF 4'500.- par mois. A______ subvenait aussi à ses besoins.
En janvier 2020, il avait fermé le compte Facebook qu'il utilisait pour rechercher des articles de fitness de seconde main et discuter avec des femmes en Colombie, compte rattaché à son adresse de messagerie électronique « E______ ». Il ne rappelait plus du nom du compte, qui ne correspondait pas à celui dénommé « D______ », dont les chiffres ne lui disaient rien. La clôture de son compte faisait suite aux reproches formulés par A______ concernant ses conversations avec des femmes colombiennes et n'était pas en lien avec la diffusion de la vidéo à caractère pornographique.
Son ancien numéro de téléphone (1______) n'était rattaché à aucun de ses comptes Facebook. Il ne s'expliquait pas les similitudes existantes entre les informations relatives au compte Facebook depuis lequel la vidéo pédopornographique avait été diffusée et ses données personnelles, tels que notamment son nom complet et sa date de naissance, précisant qu'il connaissait d'autres personnes qui s'appelait XA______ en Colombie.
Même s'il regardait des vidéos à caractère pornographique impliquant uniquement des adultes et qu'il en partageait avec ses amis par l'intermédiaire de WhatsApp, il ne regardait pas ni ne diffusait de vidéos pornographiques avec des enfants, sachant « très bien les problèmes et les difficultés que cela pourrait engendrer ». De plus, il n'avait jamais envoyé de telles vidéos à son oncle, dès lors que ce dernier avait des enfants en bas âge qui lui empruntaient son téléphone. Il n'échangeait en outre aucune vidéo avec son oncle via Facebook, leurs échanges se faisant par le biais de WhatsApp.
C. Lors de l'audience de jugement :
a. X______ a admis avoir séjourné illégalement et avoir travaillé sans autorisation en Suisse. Il a contesté l'infraction de pornographie dure qui lui était reprochée, reconnaissant toutefois que la pédopornographie, domaine qui ne l'intéressait pas ni ne le concernait, était un délit. Il n'avait pas envoyé à F______ la vidéo à caractère pédopornographique qu'il n'avait en réalité visionnée qu'avec son conseil dans le cadre de la présente procédure. Une autre personne aurait pu facilement diffuser la vidéo en question. En effet, il n'était pas l'utilisateur du compte Facebook « D______ » ni l'auteur de la publication des deux photographies extraites dudit compte, la première ayant pu être prise par d'autres personnes parlant l'espagnol et la seconde, le montrant à l'âge de 13 ans, avait pu être extraite de son téléphone par un tiers. L'adresse de messagerie électronique « L______ » était une adresse qu'il avait utilisée plusieurs années auparavant.
Pour sa part, il utilisait un autre compte Facebook, rattaché à son ancien raccordement téléphonique 1______, qu'il avait finalement fermé, en raison des reproches formulés par A______. Ce compte n'était pas enregistré sur son téléphone portable, lequel n'était pas protégé par un mot de passe. Lorsqu'il vivait chez son oncle, N______, avec l'épouse de ce dernier, son cousin et sa cousine, l'application Facebook était ouverte sur des ordinateurs et des tablettes, de sorte que d'autres personnes que lui avaient accès à ces appareils et pouvaient se rendre sur son compte. Depuis 2017, il avait un nouveau numéro de téléphone.
Il a ajouté qu'il était une personne honnête, qu'il travaillait et étudiait, ce qu'il aimerait continuer de faire.
b. X______ a notamment produit la copie des documents suivants :
son permis de séjour B délivré le 2 mars 2021 pour regroupement familial ;
un contrat de travail de durée indéterminée pour un poste de nettoyeur auprès de O______ du 4 janvier 2021 ;
une attestation de scolarité établie par P______ le 19 octobre 2021 pour une formation de coach sportif ;
une carte de membre de l'Université ouvrière de Genève ;
un formulaire d'autorisation de débit direct H______ signé par A______ le 10 août 2017 portant sur le raccordement téléphonique 3______, mentionnant I______ en tant qu'utilisateur dudit raccordement.
D. X______, ressortissant colombien, est né le ______1994. Ses parents ainsi que sa sœur vivent en Colombie, alors que ses oncles, tantes et cousins vivent en Suisse. Il conserve de nombreux contacts avec ses parents. Il a été scolarisé en Colombie jusqu'à la fin de l'école obligatoire, puis il a été formé comme coach sportif avant de travailler dans ce domaine durant 4 ans.
Actuellement en Suisse, il vit avec sa femme A______ et les deux enfants de cette dernière. Depuis leur récent mariage, il est titulaire d'un permis B. Il travaille en tant que nettoyeur de chantiers et perçoit un salaire annuel d'environ CHF 38'400.- en fonction du nombre d'heures de travail effectuées. Son épouse travaille comme aide-soignante et auxiliaire de santé, pour un revenu annuel de CHF 48'000.-. Elle touche également une avance du SCARPA de CHF 300.- par mois à titre contribution d'entretien due à son enfant issu d'une autre union. Ils ont un loyer de CHF 1'315.95 par mois, montant auquel s'ajoutent d'autres frais courant tels que les primes d'assurance de son véhicule ainsi que l'entretien de sa famille en Colombie.
Il n'a aucun antécédent judiciaire.
EN DROIT
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 consid. 2a; 120 Ia 31 consid. 2c et 2d).
Comme règle de l'appréciation des preuves, ce principe interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issu d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 127 I 38 consid. 2a; ATF 124 IV 86 consid. 2a; ATF 120 Ia 31 consid. 2c).
2.1.2. Relèvent de la pornographie dure selon l'art. 197 al. 4 CP, les objets ou représentations ayant pour contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs, des animaux ou comprenant des actes de violence. Ces dispositions répriment également la figuration des actes prohibés, que ceux-ci soit réels ou fictifs. Aussi y-a-t-il pornographie dure dès lors que les personnes représentées paraissent avoir moins de 18 ans, quand bien même seraient-elles en réalité plus âgées (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds), Commentaire romand : Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017, N 55 ad art. 197 et les références citées).
Par mineur, on entend toute personne de moins de 18 ans (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1260/2017 du 23 mai 2018 consid. 2.1 ; Message concernant l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (Convention de Lanzarote) et sa mise en œuvre (modification du code pénal) du 4 juillet 2012, FF 2012 7095, ch. 2.6.3.2).
Selon la jurisprudence, il faut entendre, s'agissant de la notion d'acte d'ordre sexuel, une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins. L'acte doit avoir un caractère sexuel, selon une appréciation objective, et il doit être tenu compte de l'âge de la victime. En conséquence, la notion d'actes d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement, pour toutes les infractions contre l'intégrité sexuelle, lorsque la victime est un enfant (ATF 125 IV 62, cité dans l'ACJP/131/2010 de la Chambre pénale de Genève du 17 mai 2010, consid. 3.3.2). Pour que la représentation de mineurs nus soit considérée comme de la pornographie dure, il n'est pas nécessaire que leurs organes génitaux soient visibles. Ce qui est déterminant, c'est que cette représentation soit objectivement de nature à provoquer l'excitation sexuelle. Que l'enfant qui pose ait conscience ou non de la connotation sexuelle de son attitude est sans pertinence (ATF 131 IV 64 consid. 1.1.2, cité dans l'ACJP/131/2010 de la Chambre pénale de Genève du 17 mai 2010, consid. 3.3.2).
2.1.3. L'infraction de pornographie de l'art. 197 al. 4 CP implique que l'auteur ait agi intentionnellement. L'intention doit notamment porter sur le caractère pornographique de l'objet ou de la représentation en question (ATF 99 IV 57; ATF 99 IV 249). Le dol éventuel est suffisant (ATF 99 IV 57; ATF 100 IV 233).
2.2. En l'espèce, il est établi à teneur des éléments matériels du dossier, en particulier du rapport NCMEC et des données extraites du compte Facebook, que, le 25 septembre 2019 à 11h02, le prévenu a envoyé à son oncle, F______, via le compte Facebook « D______ », dont il est l'utilisateur, une vidéo, sur laquelle un petit garçon, âgé de 3 ou 4 ans, tente de pénétrer une jeune femme avec son pénis au niveau de l'anus, puis d'introduire successivement sa main et son sexe dans le vagin de ladite femme.
Le Tribunal retient qu'il existe un faisceau d'éléments matériels tendant à établir que le prévenu est bel et bien l'utilisateur du compte susmentionné, dès lors que les informations en lien avec ce compte comportent son nom complet, incluant ses deux prénoms et patronyme, sa date de naissance, et que ledit compte est rattaché à son raccordement téléphonique 3______, qu'il utilise depuis 2017, ce qu'il a admis, et qui est enregistré au nom du fils de son épouse. De plus, l'adresse de messagerie électronique rattachée au compte Facebook, « E______ », était celle du prévenu, ce qu'il a reconnu à la police et devant le Ministère public. A ces éléments s'ajoutent le fait que deux photographies ont été extraites de ce compte, la première montrant le prévenu qui, du reste, s'est reconnu, et la seconde comportant une inscription en espagnol, langue maternelle du prévenu. Enfin, la vidéo litigieuse, dont le caractère pédopornographique est incontestable, a été adressée à son oncle et non à un individu dont il ne connaissait pas l'identité.
Les dénégations du prévenu, selon lesquelles il n'est pas l'utilisateur du compte « D______ », n'emportent dès lors pas conviction, dans la mesure où elles ne trouvent aucune assise dans le dossier. L'hypothèse selon laquelle il était titulaire d'un autre compte Facebook, fermé en 2020, n'est pas crédible, dans la mesure où il n'a pas été en mesure de fournir le nom exact dudit compte qu'il rattachait de surcroît à l'adresse électronique « E______ », laquelle était en réalité rattachée au compte Facebook litigieux. De plus, le fait que lorsque le prévenu vivait chez son oncle d'autres personnes ont pu avoir accès à son compte Facebook ouvert sur plusieurs appareils électroniques et que son téléphone portable n'était pas verrouillé par un mot de passe, est sans pertinence, dans la mesure où, au moment de la diffusion de la vidéo, en septembre 2019, le prévenu, selon ses propres déclarations, vivait déjà avec son épouse et non chez son oncle, ce qui était également le cas lors de la création du compte Facebook litigieux le 17 janvier 2019. La perte par le prévenu de son ancien téléphone portable, lié au raccordement téléphonique 1______, est également sans pertinence, dès lors que, depuis 2017, il était l'utilisateur d'un nouveau raccordement téléphonique (3______) rattaché au compte Facebook litigieux.
Sous l'angle subjectif, le prévenu avait conscience du caractère pédopornographique et illicite de la vidéo lorsqu'il l'a adressée à son oncle, reconnaissant lui-même à l'audience de jugement que la pédopornographie était un délit. Il a par conséquent agi intentionnellement.
Ainsi, le prévenu sera reconnu coupable de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2ème phrase CP.
3.2. En l'espèce, la culpabilité du prévenu est établie et admise par l'intéressé qui, à compter de son arrivée en Suisse le 6 avril 2016, a séjourné durablement sur le territoire et y a par la suite occupé divers emplois sans être au bénéfice des autorisations nécessaires.
Le prévenu sera dès lors reconnu coupable de séjour illégal et d'activité lucrative sans autorisation.
L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.1). Le facteur essentiel est celui de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 6B_992/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1 et arrêt du Tribunal fédéral 6B_759/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1).
4.1.2. Si en raison d'un ou plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines du même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois pas excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (art. 49 al. 1 CP).
Lorsqu'il s'avère que les peines envisagées concrètement sont de même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement - d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner - la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2 et les références citées).
4.1.3. Aux termes de l'art. 40 CP, la durée minimale de la peine privative de liberté est de trois jours; elle peut être plus courte si la peine privative de liberté est prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36) ou d'une amende (art. 106) non payées (al. 1). La durée de la peine privative de liberté est de 20 ans au plus. Lorsque la loi le prévoit expressément, la peine privative de liberté est prononcée à vie (al. 2).
4.1.4. A teneur de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2).
4.1.5. Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 CP).
4.1.6. En vertu de l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure. Un jour de détention correspond à un jour-amende.
4.2. En l'espèce, la faute du prévenu n'est pas négligeable, considérant qu'il a diffusé une vidéo représentant des actes d'ordre sexuel avec des enfants et qu'il a de la sorte favoriser le marché de la pédopornographie. De plus, il a séjourné illégalement en Suisse et y a travaillé sans autorisation durant plusieurs années.
Le prévenu a agi pour des motifs purement égoïstes et par curiosité malsaine.
La collaboration du prévenu a été moyenne, niant les faits de pédopornographie qui lui étaient reprochés, alors même qu'il était confronté aux divers éléments matériels du dossier.
Le prévenu n'a manifestement pas pris conscience de la gravité de ses agissements, qu'il conteste.
Il n'a pas d'antécédent, facteur neutre pour la fixation de la peine.
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, seule une peine privative de liberté entre en considération. Celle-ci sera fixée à 4 mois pour l'infraction de pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase CP), soit l'infraction la plus grave, et augmentée, dans une juste proportion, de 1 mois (peine hypothétique de 2 mois) pour tenir compte de l'infraction de séjour illégal et de 1 mois (peine hypothétique de 2 mois) pour l'infraction de travail sans autorisation.
Le prévenu sera dès lors condamné à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de la détention avant jugement. Le pronostic quant au comportement futur du prévenu ne se présentant pas sous un jour défavorable, la peine sera assortie du sursis, avec un délai d'épreuve de 3 ans, soit d'une durée moyenne suffisante pour le dissuader de récidiver.
D'après l'art. 66a al. 2 CP qui traite du cas de rigueur, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse, en tenant compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
La clause de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 p. 340; arrêt 6B_690/2019 du 4 décembre 2019 consid. 3.4.2 destiné à la publication). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 p. 340; arrêt 6B_690/2019 précité consid. 3.4.2 destiné à la publication). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.2 p. 340 s.; arrêt 6B_690/2019 précité consid. 3.4 destiné à la publication), il convient de s'inspirer des critères énoncés à l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. L'autorité doit tenir compte notamment de l'intégration du requérant selon les critères définis à l'art. 58a al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IB 332 consid. 3.3.2 p. 340 s.; arrêt 6B_1417/2019 du 13 mars 2020 consid. 2.1.1). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêts 6B_1417/2019 précité consid. 2.1.1; 6B_50/2020 du 3 mars 2020 consid. 1.3.1).
5.1.2. A teneur de l'art. 20 de l'Ordonnance sur la partie nationale du Système d'information Schengen (N-SIS) et sur le bureau SIRENE du 8 mars 2013 (Ordonnance N-SIS), les ressortissants d'Etats tiers ne peuvent être signalés aux fins de non-admission ou d'interdiction de séjour que sur la base d'une décision prononcée par une autorité administrative ou judiciaire. L'inscription dans le SIS des signalements aux fins d'expulsion pénale est requise par le juge ayant ordonné cette mesure.
La jurisprudence retient qu'un signalement dans le SIS présuppose que les conditions de signalement des art. 21 et 24 du règlement (CE) No 1987/2006 sur l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information Schengen de deuxième génération (Règlement SIS II) soient remplies. Pour qu'un signalement dans le SIS puisse être effectué, il convient de procéder à une évaluation individuelle en tenant compte du principe de proportionnalité et que ce signalement soit justifié par le caractère raisonnable, la pertinence et l'importance de l'affaire (Arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision AARP/389/2021 du 10 décembre 2021, consid. 4.1.5).
5.2. En l'espèce, l'infraction à l'art. 197 al. 4 2ème phr. CP constitue un cas d'expulsion obligatoire, de sorte que celle-ci devra être prononcée, les conditions de la clause de rigueur n'étant pas réalisées.
A cet égard, le Tribunal relève que le prévenu n'est pas né en Suisse, où il est arrivé à l'âge adulte. Il n'a pas d'enfants mineurs vivant en Suisse et avant son récent mariage, il avait un statut irrégulier en Suisse. De plus, il entretient des contacts réguliers avec une partie de sa famille, qui vit encore en Colombie et à qui il envoie de l'argent. Le prévenu a en outre déjà exercé un emploi dans son pays d'origine.
Ainsi, force est de constater que le retour du prévenu en Colombie ne l'exposerait pas à une situation personnelle grave et que l'intérêt public de la Suisse à l'expulsion du prévenu l'emporte sur son intérêt privé à demeurer sur le territoire.
En conséquence, l'expulsion du prévenu sera ordonnée pour une durée de 5 ans, proportionnée au regard de l'ensemble des circonstances. Il sera en revanche renoncé, pour des motifs de proportionnalité, à ordonner le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen.
6.2. Le Tribunal restituera à A______ son iPad, de même que son ordinateur portable.
7.1.2. Selon l'art. 16 al. 1 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ; RS E 2 05.04), l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : a) avocat stagiaire 110 F; b) collaborateur 150 F; c) chef d'étude 200 F. La TVA est versée en sus.
Seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
7.2. En sa qualité de défenseur d'office, le conseil du prévenu se verra allouer une indemnité de CHF 2'520.20.
Vu l'annonce d'appel, à l'origine du présent jugement motivé, un émolument complémentaire de jugement de CHF 600.- sera fixé et mis à la charge du prévenu conformément à l'art. 9 al. 2 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale (RTFMP; E 4.10.03).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL DE POLICE
statuant contradictoirement :
Déclare X______ coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Condamne X______ à une peine privative de liberté de 6 mois, sous déduction de 1 jour de détention avant jugement (art. 40 et 51 CP).
Met X______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit X______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de X______ pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. h CP).
Dit que la peine prononcée avec sursis n'empêche pas l'exécution de l'expulsion durant le délai d'épreuve.
Renonce à ordonner le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen (SIS) (art. 20 de l'ordonnance N-SIS; RS 362.0).
Ordonne la restitution à A______ de l'iPad et de l'ordinateur figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire n° 27458820200622 (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Fixe à CHF 2'520.20 l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseur d'office de X______ (art. 135 CPP).
Condamne X______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'515.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Ordonne la communication du présent jugement aux autorités suivantes : Casier judiciaire suisse, Secrétariat d'Etat aux migrations, Office cantonal de la population et des migrations, Service des contraventions (art. 81 al. 4 let. f CPP).
Informe les parties que, dans l'hypothèse où elles forment un recours à l'encontre du présent jugement ou en demandent la motivation écrite dans les dix jours qui suivent la notification du dispositif (art. 82 al. 2 CPP), l'émolument de jugement fixé sera en principe triplé, conformément à l'art. 9 al. 2 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale (RTFMP; E 4.10.03).
La Greffière Dorianne FISCHLI
La Présidente Delphine GONSETH
Fixe un émolument complémentaire de jugement de CHF 600.-.
Le met à la charge de X______.
La Greffière Dorianne FISCHLI
La Présidente Delphine GONSETH
Voies de recours
Les parties peuvent annoncer un appel contre le présent jugement, oralement pour mention au procès-verbal, ou par écrit au Tribunal pénal, rue des Chaudronniers 9, case postale 3715, CH-1211 Genève 3, dans le délai de 10 jours à compter de la communication du dispositif écrit du jugement (art. 398, 399 al. 1 et 384 let. a CPP).
Selon l'art. 399 al. 3 et 4 CPP, la partie qui annonce un appel adresse une déclaration écrite respectant les conditions légales à la Chambre pénale d'appel et de révision, Place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, CH-1211 Genève 3, dans les 20 jours à compter de la notification du jugement motivé.
Si le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit conteste également son indemnisation, il peut interjeter recours, écrit et motivé, dans le délai de 10 jours dès la notification du jugement motivé, à la Chambre pénale d'appel et de révision contre la décision fixant son indemnité (art. 396 al. 1 CPP).
L'appel ou le recours doit être remis au plus tard le dernier jour du délai à la juridiction compétente, à la Poste suisse, à une représentation consulaire ou diplomatique suisse ou, s'agissant de personnes détenues, à la direction de l'établissement carcéral (art. 91 al. 2 CPP).
Etat de frais
Frais du Ministère public
CHF
1070
Convocations devant le Tribunal
CHF
60.00
Frais postaux (convocation)
CHF
28.00
Emolument de jugement
CHF
300.00
Etat de frais
CHF
50.00
Frais postaux (notification)
CHF
7.00
Total
CHF
1515.00
==========
Emolument de jugement complémentaire
CHF
600.00
==========
Total des frais
CHF
2'115.00
Indemnisation du défenseur d'office
Vu les art. 135 CPP et 16 RAJ et les directives y relatives ;
Bénéficiaire :
X______
Avocate :
C______
Etat de frais reçu le :
10 février 2022
Indemnité :
Fr.
1'783.35
Forfait 20 % :
Fr.
356.65
Déplacements :
Fr.
200.00
Sous-total :
Fr.
2'340.00
TVA :
Fr.
180.20
Débours :
Fr.
0
Total :
Fr.
2'520.20
Observations :
3h à Fr. 200.00/h = Fr. 600.–. - 5h55 à Fr. 200.00/h = Fr. 1'183.35.
Total : Fr. 1'783.35 + forfait courriers/téléphones 20 % = Fr. 2'140.–
2 déplacements A/R à Fr. 100.– = Fr. 200.–
TVA 7.7 % Fr. 180.20
Voie de recours si seule l'indemnisation est contestée
Le défenseur d'office peut interjeter recours, écrit et motivé, dans le délai de 10 jours, devant la Chambre pénale de recours contre la décision fixant son indemnité (art. 135 al. 3 let. a et 396 al. 1 CPP; art. 128 al. 1 LOJ).
Restitution de valeurs patrimoniales et/ou d'objets
Lorsque le présent jugement sera devenu définitif et exécutoire, il appartiendra à l'ayant-droit de s'adresser aux Services financiers du pouvoir judiciaire (finances.palais@justice.ge.ch et +41 22 327 63 20) afin d'obtenir la restitution de valeurs patrimoniales ou le paiement de l'indemnité allouée, ainsi que, sur rendez-vous, au Greffe des pièces à conviction (gpc@justice.ge.ch et +41 22 327 60 75) pour la restitution d'objets.
Notification à X______, soit pour lui son défenseur d'office, Me C______ Par voie postale
Notification au Ministère public Par voie postale