POUVOIR JUDICIAIRE
JUGEMENT
DU Tribunal de police
Chambre 10
23 mai 2016
MINISTÈRE PUBLIC
contre
A______, né le 1______, domicilié ______, prévenu, assisté de Me Philippe GRUMBACH
CONCLUSIONS FINALES DES PARTIES
Le MINISTERE PUBLIC conclut à ce que A______ soit reconnu coupable de gestion déloyale simple (art. 158 ch. 1 CP) et condamné à une peine privative de liberté de 12 mois, assortie du sursis, délai d'épreuve 2 ans.
A______ conclut à l'acquittement et persiste dans ses conclusions en indemnisation.
EN FAIT
A. Par acte d'accusation du 22 décembre 2015, il est reproché à A______, entre décembre 2008 et mai 2010, en sa qualité de directeur de B______ (Suisse) SA à Genève (aujourd'hui reprise par Banque C______) et de directeur et gérant de fait des quatre fonds de placement connus sous le nom de Fonds 2______ — soit: 2______ Global Asset Allocation Fund Ltd (GAAF), 2______ China Fund Ltd, 2______ Japan Fund Ltd, 2______ China Smaller Cap Fund Ltd, ayant leur siège aux Îles Caïman et leurs avoirs déposés auprès de B______ (Suisse) SA, alors qu'il avait joué un rôle central dans la création de B______ (Suisse) SA, qu'il avait quitté pour ce faire Banque D______, qu'il avait apporté à B______ (Suisse) SA les quatre Fonds 2______ qu'il avait lui-même créés et gérés jusque-là, que ces quatre Fonds 2______ étaient devenus les principaux clients de B______ (Suisse) SA, que le dépôt et la gestion des avoirs des quatre Fonds 2______ constituaient pour B______ (Suisse) SA sa principale source de revenus, qu'il avait placé les quatre Fonds 2______ dans les portefeuilles de la plupart des clients qu'il avait emmenés avec lui de Banque D______ à B______ (Suisse) SA, que lui-même et des membres de sa famille avaient investi dans les Fonds 2______, et alors que les prospectus des Fonds 2______ promettaient aux investisseurs un large éventail d’investissements, mais l’assujettissaient aux restrictions suivantes:
• pas plus que 20% de la valeur brute du fonds ne pouvait être prêtée à, ou investie en titres d’un seul émetteur, ou exposée au crédit ou à la solvabilité d’une seule contrepartie;
• le fonds ne pouvait prendre ou chercher à prendre le contrôle légal ou managérial de l’émetteur de l’un de ses investissements;
• le fonds opérerait suivant le principe de la répartition du risque en relation à ses investissements dans les dérivés;
• pas plus que 20% au total de la valeur brute des avoirs du fonds ne pouvait être investie dans d’autres émetteurs dont le principal objectif d’investissement incluait d’investir dans d’autres fonds (fonds de fonds);
• les fonds pouvaient recourir à l’effet de levier (leverage) à la condition que celui-ci ne dépasse pas trois fois l’ensemble des actifs nets (NAV);
a. (I.1.a.) d'avoir investi et continué d'investir, en violation du prospectus et des principes d’une gestion diligente, dans une obligation convertible Venturepharm Lab à 3.5% 2007 échéant le 10 septembre 2012, dont l’unique contrepartie était Banque D______, qui s'est révélée illiquide à sa maturité en 2012, et a aujourd'hui perdu toute valeur, les avoirs du GAAF pour une valeur de USD 5’071’000 (avril 2010) — soit 39.4% des actifs du fonds (i.) et les avoirs du China Fund Ltd pour une valeur de USD 2’522’000 (avril 2010) — soit 38.8% des actifs du fonds (ii.), et n'avoir pas liquidé ou à tout le moins réduit l'importance de ces investissements;
b. (I.1.b.) d'avoir investi, et continué d'investir, en violation du prospectus et des principes d’une gestion diligente, les avoirs du GAAF pour une valeur de USD 5’021’000 (avril 2010) dans des parts de China Fund Ltd (USD 1’856’412), Japan Fund Ltd (USD 2’212’073) et China Smaller Cap Fund (USD 953’114) — soit des fonds dont il contrôlait lui-même de fait la gestion, et n'avoir pas liquidé ces investissements;
c. (I.1.c.) d'avoir régulièrement acheté, en violation du prospectus et des principes d’une gestion diligente, des contrats de futures indexés sur des indices des marchés japonais (Nikkei 225) et chinois (Hang Seng), et continué à donner des ordres d’achat de futures jusqu’au 21 avril 2010, soit même après avoir été licencié par B______ le 16 avril 2010 et alors que le plafond du leverage de 3.0 était déjà largement dépassé, et avoir ainsi exposé les Fonds 2______ pour un montant total de USD 101’324’000 pour GAAF — soit 7.9 fois la valeur nette du fonds de USD 12’872’000 (avril 2010) (i.), pour un montant total de USD 87’880’000 pour China Fund Ltd— soit 13.5 fois la valeur nette du fonds de USD 6’509’000 (avril 2010) (ii.), pour un montant total de USD 55’025’000 pour Japan Fund Ltd — soit 10.6 fois la valeur nette du fonds de USD 5’183’000 (avril 2010) (iii.), pour un montant total de USD 66’685’000 pour China Smaller Cap Fund — soit 17.2 fois la valeur nette du fonds de USD 3’874’000 (avril 2010) (iv.), étant précisé que c’est lui-même qui avait demandé aux boards (directions) des Fonds 2______ d’élever le plafond du leverage de 1.5 à 3.0 en 2008; que l’effet de levier maximal de 3.0 était dépassé, selon le rapport spécial de PriceWaterhouseCoopers établi par la suite, dès le 31 mars 2010 pour les fonds GAAF et Japan Fund Ltd, et dès le 16 avril 2010 pour les fonds China Smaller Cap Fund et China Fund Ltd; qu'il continuait par ailleurs de parier à la hausse alors que les marchés étaient à la baisse dès début avril 2010;
d. (I.1.d.) d'avoir gagé, et maintenu gagées, en violation des principes d’une gestion diligente, les obligations convertibles Venturepharm Lab pour obtenir de B______ (Suisse) SA — par décisions successives d’augmentation des crédits, une dernière augmentation étant finalement refusée le 28 décembre 2009 — les crédits totaux suivants pour alimenter le compte d’appel de marge pour les futures: USD 6’445’000 pour GAAF (avril 2010) (i.), USD 4’714’064 pour China Fund Ltd (avril 2010) (ii.) et USD 3’415’753 pour China Smaller Cap Fund (avril 2010) (iii.), et n'avoir pas remboursé B______ et obtenu la restitution ou l'extinction du gage;
e. (I.1.e.) d'avoir exposé ainsi massivement, par tous ces agissements, les Fonds 2______ aux fluctuations des indices asiatiques, en violation des règles fixées par les prospectus, et en violation des devoirs usuels de prudence en matière de gestion d’actifs;
f. (I.1.f.) d'avoir exposé pour le surplus les Fonds 2______ à la volatilité et à l'illiquidité d'un seul et important actif (Venturepharm);
g. (I.1.g.) d'avoir provoqué ainsi, par tous ces agissements, des pertes colossales lorsque les marchés asiatiques se sont effondrés en mai 2010, et causé aux Fonds 2______ un préjudice de même ampleur : GAAF ne valant plus que USD 1’296’744 au 10 mai 2010 — soit 10% de la valeur d’avril 2010 (i.), China Fund Ltd ne valant plus que USD 1’657’914 au 10 mai 2010 — soit 25.5% de la valeur d’avril 2010 (ii.), Japan Fund Ltd ne valant plus que USD 769’516 au 10 mai 2010— soit 14.8% de la valeur d’avril 2010 (iii.), China Smaller Cap Fund ne valant plus que USD - 223’118 au 10 mai 2010 — soit moins de 0% de la valeur d’avril 2010 (iv.);
h. (I.1.h.) d'avoir fait perdre ainsi aux parts des quatre Fonds 2______ toute valeur, et causé un préjudice de même ampleur aux détenteurs de ces parts, parmi lesquels l'ancienne partie plaignante E______ Inc.;
i. (I.1.i.) d'avoir causé à B______ un préjudice équivalant aux dettes que les Fonds 2______ ne lui ont jamais remboursées; étant précisé que B______ (Suisse) SA a dû se résoudre à liquider les fonds dès le 7 mai 2010 compte tenu de son exposition et de leur endettement, qu'il avait lui-même peu auparavant refusé de liquider les positions dans la mesure requise par les circonstances, et ce même lorsque B______ (Suisse) SA le pressait de le faire dès le 28 avril 2010, que l'obligation Venturepharm Lab est illiquide et sans valeur, que B______ (Suisse) SA a par la suite, en 2011 et 2012, indemnisé tous les clients porteurs de parts, à l’exception de l'ancienne plaignante E______ Inc., que E______ Inc. a cependant conclu avec A______ une convention transactionnelle d'indemnisation du 30 juillet 2015 et a retiré sa plainte et sa constitution de partie plaignante le même jour, et que B______ (Suisse) SA, qui dépendait des Fonds 2______ et de la gestion de A______ et qui avait été sérieusement affectée par la déconfiture des Fonds 2______, a finalement été fermée et reprise en octobre 2012 par C______,
faits constitutifs de gestion déloyale simple au sens de l'art. 158 ch. 1 CP.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. Généralités
Selon les pièces au dossier:
a.a. Le groupe B______ a acquis, en juillet 2008, le contrôle de D______ Fund Management SA (ci-après: F______), filiale de la Banque D______, qui détenait les Fonds 2______. A______, ancien directeur général de F______, a été nommé, en décembre 2008, directeur général de B______ (SUISSE) SA (ci-après: B______) et F______ est devenue B______ Fund Management SA (ci-après: B______SFM), société dont B______ était actionnaire à 70%.
Les Fonds 2______ faisaient partie de la catégorie des fonds d'investissements spéculatifs dont l'objectif était la recherche de performance maximale par l'utilisation d'effet de levier. Ils comprenaient quatre fonds d'investissements constitués sous forme de société par actions de droit des Iles Caïman, ayant leur siège aux Iles Caïman, soit:
2______ Leveraged Global Asset Alocation Fund Ltd (ci-après: GAAF)
2______ Leveraged China Fund Ltd (ci-après: CHINA)
2______ Leveraged China Smaller Cap Fund Ltd (ci-après: CHINA SMALL)
2______ Leveraged Japan Fund Ltd (ci-après: JAPAN)
L'Offering memorandum de chacun des Fonds 2______ définissait les types d'investissements autorisés par le Fond ainsi que l’assujettissaient aux restrictions suivantes :
· pas plus que 20% de la valeur brute du fonds ne pouvait être prêtée ou investie en titres d’un seul émetteur, ou exposée au crédit ou à la solvabilité d’une seule contrepartie;
· le fonds ne pouvait prendre ou chercher à prendre le contrôle légal ou managérial de l’émetteur de l’un de ses investissements;
· le fonds opérerait suivant le principe de la répartition du risque en relation à ses investissements dans les dérivés;
· pas plus que 20% au total de la valeur brute des avoirs du fonds ne pouvait être investie dans d’autres émetteurs dont le principal objectif d’investissement incluait d’investir dans d’autres fonds (fonds de fonds);
· les fonds pouvaient recourir à l’effet de levier (leverage) à la condition que celui-ci ne dépasse pas trois fois l'ensemble des actifs nets (NAV);
Ces restrictions s'appliquaient pour tous les Fonds 2______, à l'exception du fonds CHINA SMALL dont la seule restriction était celle de l'effet de levier.
La société 2______ Asset Management s'occupait de gérer les actifs des Fonds 2______ par le biais d'un contrat de investment sub-advisory agreement, dont les administrateurs étaient G______ et H______. B______ agissait pour sa part, à titre de Banque dépositaire des actifs des Fonds 2______ et, à titre de créancière gagiste, pour des prêts consentis aux fins d'investissements.
Suite à l'effondrement des marchés en mai 2010, B______ a liquidé les Fonds 2______.
a.b. E______ Inc. a déposé plainte pénale le 2 novembre 2010 à l'encontre de toute personne physique et ou morale lui ayant occasionné, directement ou indirectement, un préjudice dans le cadre de la liquidation des Fonds 2______, en particulier des fonds GAAF et CHINA, pour gestion déloyale (art. 158 CP), abus de confiance (art. 138 CP), avantages accordés à certains créanciers (art. 167 CP) et blanchiment d'argent (art. 305bis CP).
Une instruction a été ouverte contre inconnu le 24 mai 2011, puis contre A______ le 23 août 2011, pour gestion déloyale.
Les pièces bancaires relatives aux Fonds 2______ (ouverture de compte, estimation des portefeuilles, ordre de bourses, etc) ont été versées à la procédure.
E______ Inc. a retiré sa plainte pénale, le 30 juillet 2015, après avoir conclu le même jour une convention transactionnelle avec A______.
b. Devoir de gestion
Déclarations des témoins
b.a.a. I______, assistance exécutive de A______, a expliqué au Ministère public, le 16 juin 2011, que son travail consistait à exécuter les ordres qu'elle recevait de A______. Elle avait une signature individuelle sur les comptes des Fonds 2______ afin de pouvoir passer les ordres. Elle n'avait jamais reçu d'ordre de G______ et H______. A______ ne faisait plus partie de l'effectif depuis le 27-28 avril 2010. Elle avait demandé à ce que sa propre signature soit annulée le 6 mai 2010 car, A______ ayant quitté la Banque fin avril, il n'avait plus eu accès directement à la bourse et avait donc dû lui transmettre tous ses ordres par courriel ou par téléphone. Elle pensait que A______ avait conservé sa signature individuelle sur les comptes des Fonds 2______ après son départ de la Banque car il gérait les Fonds.
b.a.b. G______, directeur de 2______ Asset Management et sous-conseiller en investissement des Fonds 2______ (investment sub-advisor), a déclaré, le 27 juillet 2011 devant le Ministère public, que A______ donnait les ordres de bourse et gérait les avoirs des Fonds 2______. Quant à H______, également directeur de 2______ Asset Management, il a déclaré, le 28 juillet 2011 au Ministère public, que les décisions d'investissements étaient prises par A______, qui était également responsable du respect des objectifs et des principes d'investissement.
b.a.c. Entendu les 9 et 21 janvier 2013 devant le Ministère public, J______, COO de B______, a affirmé que les Fonds 2______ avaient été une source importante de revenus pour la Banque. C'était A______ qui donnait directement les ordres aux traders. A______ et I______ avaient la signature sur les comptes des Fonds 2______ depuis leur ouverture, ce qui n'était pas courant, et en principe interdit, mais qui avait été autorisé en l'espèce par les différentes instances de la Banque à l'ouverture des comptes. A______ avait quitté la Banque le 30 avril 2010. Il n'était pas certain qu'après le départ de A______, ce dernier ait pu suivre l'évolution du portefeuille. B______ avait refusé d'octroyer le statut de tiers gérant à A______ car ils avaient voulu couper tous liens avec celui-ci.
b.a.d. K______, risk manager de B______, a expliqué, le 7 mars 2013 au Ministère public, que G______ était le gestionnaire officiel des Fonds 2______. Il était néanmoins clair et transparent, entre A______ et le Comité des crédits, que c'était A______ qui gérait en réalité les Fonds 2______. L'importance des Fonds 2______ pour B______ était significative en termes de profitabilité. En effet, le dépôt des fonds rapportait d'importantes commissions de gestion et d'administration.
b.a.e. L______, membre du Conseil d'administration de B______, a affirmé, le 10 janvier 2013 devant le Ministère public, qu'il n'ignorait pas que A______ s'occupait de tout: c'était sa création, sa famille, ses amis et ses clients antérieurs qui avaient investi dans les Fonds 2______. Il avait été discuté, après le départ de A______, de lui octroyer un statut de tiers gérant mais la Banque avait finalement refusé et avait coupé tous les ponts. Entendu le 10 janvier 2013 par le Ministère public, M______, également membre du Conseil d'administration de B______, a déclaré que les Fonds 2______ étaient le "pré carré" de A______.
Déclarations du prévenu
b.b. A______ a été auditionné à de réitérées reprises devant le Ministère public, notamment les 11 octobre 2011, 16 novembre 2011 et 20 janvier 2015. Lors de ces auditions, il a déclaré que les Fonds 2______ avaient été créés chez F______ lorsqu'il était partenaire de la Banque D______ et directeur de F______. Les Fonds 2______ avaient été gérés par F______, puis par B______SFM. Lorsqu'il avait été directeur général de B______, il avait géré les Fonds 2______ et donné les ordres de bourse. Il n'avait pas perçu de rémunération pour la gestion des Fonds 2______. Les administrateurs des Fonds 2______ avaient signé une procuration bancaire en sa faveur et en faveur de son assistante. Cette manière de faire était tout à fait inhabituelle et ne pouvait se comprendre que comme le fait qu'il possédait le pouvoir de gérer effectivement les avoirs des fonds, en sa qualité, et donc au nom de la Banque. Il avait signalé à la Banque l'existence d'un éventuel conflit entre la fonction de gestionnaire et de dépositaire mais après analyse de la situation, la Banque avait écarté tout conflit d'intérêts. Entre sa démission forcée le 15 pour le 16 avril 2010 et son départ effectif de la Banque le 28 avril 2010, il n'avait pas eu le temps de s'occuper des fonds car il avait été accaparé par les tâches liées à son départ, par le fait de devoir informer ses collègues de sa démission, de prendre contact avec les clients et d'assurer la transition avec le nouveau management. Il avait essayé de mettre en place une situation légale qui lui permettrait d'agir (accord de tiers gérant, gestion externe des fonds) mais cela n'avait pas abouti, de sorte qu'il s'était vu implicitement obligé de poursuivre son activité de gestion et n'avait eu d'autre choix que de maintenir la situation en faisant "le service minimum". Dès le 16 avril 2010, son avocat, Me Lionel AESCHLIMAN, lui avait conseillé de ne prendre que des décisions de conservation et non des décisions de gestion. Il avait ainsi effectué quelques opérations courantes (achat ou vente de titre, renouvellement de contrats, positions de change), soit des transactions qu'il fallait faire lorsque la volatilité des marchés l'imposait. Il n'avait accompli aucun acte de gestion pure. Il n'avait parié ni à la hausse ni à la baisse mais avait uniquement investi les fonds. Il avait continué à donner des ordres à I______, dont seulement une partie avait été exécutée et cela jusqu'au 6 mai 2010, date à laquelle la Banque avait repris la gestion des fonds et avait refusé d'exécuter ses ordres. Dès le 28 avril 2010, il n'avait plus eu aucun outil pour gérer les fonds et s'était trouvé sans capacité légale à agir, raison pour laquelle il n'avait pas pu réduire le levier. Il n'avait strictement aucun intérêt à ce que les Fonds 2______ soient mis en danger ou liquidés puisqu'il avait lui-même des intérêts dans les fonds et qu'il voyait également la valeur de ses actifs diminuer tous les jours.
Pièces pertinentes
b.c. Il ressort de la procédure, les pièces pertinentes suivantes:
Une procuration générale du 9 décembre 2008 signée par les Fonds 2______ en faveur de A______ et I______ (dont la signature a été radiée le 6 mai 2010) (pièces 212'021, 212'025, 212'029, 212'033);
Des ordres bancaires de A______ datant du 19 avril 2010 (notamment les pièces 210'120, 210'121, 210'123, 210'748);
Des ordres bancaires de A______ datant du 27 avril 2010 (notamment les pièces 210'129, 211'462/508) ;
Les Minutes of the Board of Directors Meeting du 26 avril 2010 duquel il ressort que A______ a démissionné de ses fonctions de CEO de B______ le 16 avril 2010, avec effet au 19 avril 2010 (pièce 222'001) ;
Les Minutes of the Credit Commitee Meeting du 28 avril 2010 duquel il ressort que A______ donnait des instructions directement aux traders et qu'à partir du 28 avril 2010, ce pouvoir était désormais révoqué, A______ ne pouvant plus que donner des instructions à I______, comme n'importe quel autre client. Il ressort en outre de ce rapport, qu'un délai au 7 mai 2010 avait été accordé aux Fonds 2______ pour régulariser leurs positions et que I______ –qui avait les connaissances et compétences nécessaire pour ce faire– suivrait les Fonds 2______, notamment en garantissant une bonne exécution des transactions et un contrôle adéquat de leurs positions (pièce 211'418) ;
Des échanges de courriels datant du 5 et 6 mai 2010 entre A______ (depuis son adresse privée, soit A______@bluewin.ch ou A______.com) et J______ au sujet de la conclusion d'un agreement, assorti, par chacun, de conditions: la Banque demande à A______ de liquider des positions forex et de passer des stop-loss orders, puis lui autorise à donner des instructions directement aux traders les 7 et 10 mai 2010. Les parties évoquent de plus les modalités d'une garantie personnelle de A______ à hauteur de CHF 1'000'000.- en faveur de la Banque (pièces 211'443 à 211'450) ;
Le rapport de PWC du 21 juin 2010, duquel il ressort que tout indique que A______ gérait en réalité les Fonds 2______ (all evidences point to the fact that the former CEO of B______S indeed managed the Funds) (pièce 213'066). Le 6 mai 2010, lorsque les conditions du marché se détérioraient, B______ a requis de A______, par courriel, qu'il dépose une garantie de CHF 1'000'000.- sur un escrow account, ce que celui-ci a refusé de faire. A______ a, pour sa part, demandé à être autorisé à instruire directement les traders de B______ concernant la clôture des positions, ce que B______ a accepté. Des discussions ont par ailleurs eu lieu en lien avec une éventuelle liquidation des positions des Fonds 2______, cependant aucun accord n'a été trouvé entre A______ et la Banque (pièce 213'062).
c. Obligation Venturepharm (B.I.a. et d.)
Déclarations des témoins
c.a.a. I______ a expliqué que Venturepharm était une société chinoise cotée à Hong Kong, dont l'obligation était convertible et arrivait à maturité en septembre 2012. Cette obligation avait été émise par une compagnie pharmaceutique chinoise et avait été diffusée par la Banque D______ par le biais de A______. Elle était évaluée au cours de la dernière transaction affichée par Bloomberg mais, vu l'absence de contrepartie et donc de marché, il était difficile d'évaluer le titre. L'obligation était donc impossible à vendre. Les coupons ayant toujours été payés, ils espéraient néanmoins que le remboursement aurait lieu en 2012 tel que prévu. Entre 3 et 5% du portefeuille des clients de A______ comportait le titre Venturepharm. Elle ne pensait pas que ce dernier avait des intérêts dans cette société.
c.a.b. G______ a précisé que la société Venturepharm avait publié des résultats en hausse et que l'obligation arrivant bientôt à maturité, il était certain qu'elle serait honorée.
c.a.c. J______ se souvenait qu'il y avait une obligation Venturepharm qui n'était pas liquide mais pour laquelle il y avait un prix de marché de Telekurs. F______ avait aidé à l'émission de ce titre et la Banque D______ en était la seule contrepartie. B______ savait que l'obligation Venturepharm était distribuée dans les Fonds, à l'exception de JAPAN. Ce titre se trouvait dès le départ dans le portefeuille des Fonds 2______ et avait fait l'objet d'évaluations régulières à l'occasion des demandes de crédit. A cet égard, les lignes de crédit étaient essentiellement utilisées pour payer les appels de marge. Le collatéral était composé de tous les actifs des comptes qui garantissait le crédit, soit les actions, les obligations, les futures et le cash.
c.a.d. Quant à K______, il a confirmé que l'obligation convertible Venturepharm était une obligation émise par une société de Hong Kong qui payait régulièrement son coupon et dont l'échéance était fixée à septembre 2012. Cette obligation posait problème. Il partageait en partie les préoccupations du comité de Londres, qui avaient trait à la liquidité du titre et à son importance dans le collatéral. Il en avait fait part au Comité des crédits qui avait considéré que cela n'était pas problématique et qui avait accepté la demande de crédit. A cet égard, les collatéraux garantissant les engagements des fonds étaient composés des titres, comprenant cette obligation convertible. Les marges étaient débitées du compte courant des fonds et versées sur un autre compte courant du même fonds auprès de B______ – le compte de marge –, nanti en faveur de B______. A l'approche de septembre 2012, Venturepharm avait fait savoir qu'elle ne pourrait pas rembourser l'obligation et avait convoqué une conférence des détenteurs du titre lors de laquelle un nouveau délai pour le remboursement avait été fixé. Ils avaient été confrontés à des difficultés lorsqu'ils avaient dû liquider l'obligation, raison pour laquelle ils avaient examiné de manière critique son évaluation. La cotation de l'obligation avait suscité des interrogations en raison du faible volume des transactions. La Banque avait suspecté que l'obligation avait été largement surestimée. Ils avaient également suspecté que A______ était le seul acteur et qu'il fixait lui-même le prix du marché. Il avait découvert après la liquidation des fonds que A______ avait été le promoteur de ce titre, notamment à travers d'un article de journal sur internet relatant la conférence de presse que celui-ci avait donnée pour faire la promotion du titre pour le compte de la Banque D______. Par prudence, ils avaient considéré que le titre ne valait rien et avaient constitué des provisions en conséquence. Suite à la liquidation des Fonds 2______, ils avaient constaté que certaines restrictions d'investissements n'avaient pas été respectées, dont notamment la répartition du collatéral et en particulier l'obligation Venturepharm.
Déclarations du prévenu
c.b. A______, entendu par le Ministère public à de nombreuses reprises, notamment les 16 novembre 2011, 7 mars 2013 et 18 juin 2015, a déclaré que le titre avait été apporté par un collaborateur chinois de l'équipe de F______ et la due-diligence avait été effectuée par l'équipe de Shanghai, après quoi la Banque D______ avait décidé d'émettre l'obligation. L'obligation Venturepharm avait toujours été illiquide. Cette dernière l'avait été d'autant plus en 2008, le jour où la Banque D______, émetteur et unique contrepartie, avait cessé d'en assurer la liquidité. L'ensemble du portefeuille des fonds, dont Venturepharm faisait partie, avait été gagé depuis le 1er jour, soit depuis le 1er décembre 2008. Le Conseil d'administration des fonds, le Comité des crédits et le Conseil d'administration de B______ analysaient, évaluaient et approuvaient, par décision commune, la valeur de gage de chacun des titres contenus dans le portefeuille des fonds y compris Venturepharm, et cela du 1er décembre 2008 au 16 avril 2010. La valeur de gage n'avait jamais été révoquée, même après le 16 avril 2010. Le Comité des crédits avait en outre examiné la problématique de la liquidité de cette obligation à chaque modification de limite de crédit. Pour sa part, il n'avait jamais eu de contact avec Venturepharm ni n'avait eu d'intérêt dans cette société. Il n'avait pas non plus acheté cette obligation ni ne l'avait placée dans les portefeuilles des quatre fonds. Quant à l'importance de cette obligation dans les actifs, elle était au départ marginale et son accroissement avait été purement mécanique et était dû à l'illiquidité du titre. Il n'avait pas été convié à la conférence des détenteurs d'obligations et ce n'était qu'après coup qu'il avait appris que le titre n'avait pas été remboursé à échéance. Il n'y pouvait rien si l'obligation était illiquide, ni si elle avait perdu toute valeur.
Pièces pertinentes
c.c. Il ressort de la procédure, les pièces pertinentes suivantes:
s'agissant de GAAF
· en date du 30 septembre 2009, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 6'610'000.- (pièce 224'230);
· en date du 30 octobre 2009, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 5'750'000.- (pièce 224'236).
· en date du 30 avril 2010, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 5'750'000.- (pièce 210'297).
s'agissant de CHINA
· en date du 30 septembre 2009, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 2'000'000.- (pièce 224'057);
· en date du 30 octobre 2009, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 2'860'000.- (pièce 224'064).
· en date du 30 avril 2010, le montant du placement de l'obligation Venturepharm s'élevait à CHF 2'860'000.- (pièce 211'263).
d. Investissement des avoirs de GAAF dans les autres fonds (B.I.b.)
Déclarations des témoins
d.a.a. J______ a indiqué que la Banque savait que les Fonds 2______ avaient des parts dans d'autres Fonds 2______.
d.a.b. Selon K______, les participations que possédait GAAF dans les autres Fonds 2______ posaient problème. Il ne pensait cependant pas que le fait que GAAF investisse dans les autres Fonds 2______ soit interdit par le prospectus. Il pensait, au contraire, que la clause visant l'interdiction de prendre le contrôle ou de chercher à prendre le contrôle légal de l'émetteur d'un investissement, visait à empêcher la prise de contrôle d'une entité externe au Fonds 2______.
Déclaration du prévenu
d.b. A______, entendu les 16 novembre 2011 et 18 juin 2015 par le Ministère public, a déclaré que les prospectus des fonds avaient été analysés juridiquement et validés, tant aux Iles Caïman, qu'en Suisse. Les investissements croisés et tous les accords spécifiques avaient été publiés dans les rapports successifs et n'avaient jamais suscité la moindre critique, en particulier des auditeurs des fonds PWC et du régulateur. Il ne pensait pas que la règle des prospectus interdisait au GAAF, qui avait précisément pour vocation un investissement global, de prendre des participations dans d'autres fonds, alors même que la direction et la gestion étaient exercées par les mêmes personnes. Les parts des autres fonds étaient déjà dans les portefeuilles et avaient subi tous les contrôles d'audit internes et externes, sur une période de plus de 18 mois, des Comité des crédits, d'analyse du Conseil d'administration de la Banque et des Conseils d'administration des fonds eux-mêmes.
Pièces pertinentes
d.c. Il ressort de la procédure, les pièces pertinentes suivantes:
L'évaluation du portefeuille de GAAF en date du 30 avril 2010, qui indique que les avoirs de ce fonds étaient investis pour un montant de USD 1'856'412,68 dans CHINA ainsi que pour un montant de USD 2'212'073,02 dans JAPAN (pièce 210'297);
Le rapport de PWC du 21 juin 2010, qui retranscrit notamment le courriel de K______ adressé à N______ le 2 décembre 2009, duquel il ressort que les parts des Fonds 2______ étaient détenues par GAAF afin d'obtenir une exposition efficace sur les marchés dans lesquels les fonds investissaient. Si les trois autres Fonds 2______ avaient détenu des parts d'autres Fonds 2______, cela auraient abouti à une augmentation artificielle des actifs et à une augmentation inappropriée de l'effet de levier (pièce 213'062).
e. Situation d'overleverage (B.I.c.)
Déclarations des témoins
e.a.a. I______, a expliqué qu'elle s'était aperçue début mai 2010, que les fonds étaient très exposés et que l'un d'eux, soit le CHINA SMALL, était en negative equity. CHINA SMALL était le fond qui avait subi l'aggravation de levier la plus significative. Le 6 mai 2010, une réunion de la cellule de crise de la Banque avait eu lieu, lors de laquelle il avait été demandé à A______ de prendre immédiatement des mesures. Ce dernier avait alors liquidé les positions Forex mais comme cela n'avait pas été suffisant, il avait proposé de donner une garantie de CHF 1'000'000.- sur ses avoirs personnels. A______ avait également donné des ordres à la baisse, soit des stop loss orders, pour les futures, mais cela n'avait pas suffi. La Banque lui avait par la suite demandé de liquider les fonds mais comme il ne s'exécutait pas, celle-ci avait demandé à G______ et à H______. C'était finalement la Banque elle-même qui avait liquidé le 6 mai 2010 à 23h00 les positions des fonds. Dans la semaine du 4 mai 2010, après que A______ avait liquidé les positions forex, puis la Banque les futures, il ne restait plus sur trois des quatre Fonds 2______ que l'obligation Venturepharm.
e.a.b. S'agissant d'J______, il a expliqué que les demandes de crédits faisaient l'objet d'un formulaire complété par I______, sur instructions de A______, qui étaient ensuite présentées au Comité des crédits, qu'il présidait. K______ présentait pour sa part son analyse au Comité des crédits qui décidait ou préavisait, selon les montants. Ce dernier avait évoqué l'importance des montants et des risques associés à l'octroi des crédits, risques que la Banque avait accepté de prendre. Parmi les risques, figurait notamment le retournement des marchés contre les positions prises. Les crédits accordés par la Banque servaient à payer les marges pour les futures, soit à faire du leverage. Le Conseil d'administration examinait les risques de l'activité des Fonds 2______, comme de B______SFM. Les comptes des Fonds 2______ avaient fait l'objet d'audits de révision interne et externe à la Banque. Jusqu'au départ de A______ de la Banque le 30 avril 2010, les Fonds 2______ n'avaient pas été en difficulté mais se trouvaient légèrement au-dessus de la limite de crédit, ce qui avait été signalé à A______. A partir du 1er mai 2010, le dépassement du leverage avait empiré. Il ne savait pas si après son départ, A______ avait pu suivre l'évolution du portefeuille. La Banque avait demandé à plusieurs reprises à ce dernier de clôturer ses positions mais il avait toujours refusé. A______ avait lui-même offert d'apporter CHF 1'000'000.- de sa poche, ce que le Comité des crédits avait accepté sur le principe. Cet accord n'avait finalement pas abouti. Le 6 mai 2010, le Comité des crédits avait siégé toute la journée dans un contexte qui s'était fortement dégradé, avec des marchés déjà baissiers en début de journée, puis le soir une plongée de la bourse de New-York, suivie d'une reprise très partielle (flash crash). Ils avaient alors décidé de liquider avec prudence les positions.
e.a.c. Quant à K______, il a déclaré que son rôle était d'analyser, de mesurer, de contrôler, et de reporter les risques à la direction. Il vérifiait les positions chaque jour et notifiait immédiatement tout dépassement à I______ ainsi qu'à la direction, soit en tout cas à A______, aussi longtemps que celui-ci avait été à la Banque. Il était exact que depuis fin 2009, en tout cas novembre, pour l'un des fonds, et février 2010 pour tous les fonds, les rapports faisaient régulièrement état de dépassements de limites ou de manque de marge. A son souvenir, ce phénomène était régulier. Lorsqu'il signalait des dépassements, la direction faisait le nécessaire pour régulariser la situation, notamment en clôturant des contrats ce qui ramenait le risque dans la limite. De cette situation, il distinguait l'aggravation sensible qui s'était produite fin avril 2010 lorsque le volume des contrats avait augmenté, ce qui avait eu pour conséquence que le risque avait augmenté significativement. Cette croissance pouvait s'observer après le 1er mai 2010, soit après le départ de A______.
Déclaration du prévenu
e.b. A______ a affirmé que les objectifs et les limites d'investissement décrits dans les prospectus des Fonds 2______ avaient toujours été respectés, sauf lorsque la fluctuation des marchés avait fait prendre une taille disproportionnée à l'obligation Venturepharm. Les expositions des fonds étaient connues en temps réel. Il avait le souvenir que le 16 avril 2010 le leverage n'était pas en excès mais qu'il avait augmenté par la suite corrélativement à l'effondrement des marchés. Il avait pris connaissance du franchissement du plafond du leverage autour du 26 ou 27 avril 2010 en consultant ses états. Il précisait qu'il ne contrôlait pas les états quotidiens. UBS Caïman avait tardé pour établir le calcul trimestriel de la NAV à fin mars 2010, de sorte que sans cette information, ils n'avaient pas eu de base pour calculer le levier. Ils n'avaient pu que l'estimer. Il était exact qu'ils disposaient d'outils calculant automatiquement et au jour le jour la NAV et donc l'effet de levier, sauf que si un élément de la base de calcul, comme par exemple une nouvelle souscription ou à l'inverse un rachat générant une dette, ne leur était pas connu, leur calculs étaient faussés sans qu'ils puissent le savoir. Ils le découvraient uniquement après coup. Il relevait que les données sur lesquelles ils s'étaient basés passaient du 31 mars 2010 au 30 avril 2010 et ne rendaient pas compte de la hausse des marchés pendant cette période ainsi que de la baisse du taux de levier que celle-ci avait induite. Ce mouvement qui s'était produit pendant la première moitié d'avril 2010 était le miroir du mouvement qui s'était ensuite produit dans la seconde partie d'avril 2010 et en mai 2010 lorsqu'une chute brutale était survenue. S'agissant de l'annexe 2 du rapport de PWC concernant le levier, il notait qu'une indication ponctuelle du levier était insatisfaisante et ne reflétait pas l'évolution quotidienne. Par ailleurs, ce tableau, établi par PWC, à la demande de B______, ne donnait aucun chiffre pour le 16 avril 2010, ni même pour les autres jours du mois d'avril, ce qui était surprenant si l'on tenait compte de la volatilité du leverage. Or, à partir du 16 avril 2010, l'évolution du leverage provenait de la baisse des marchés et non pas de son intervention. Il ne contestait pas l'augmentation du leverage dès le 16 avril 2010 mais il aurait fallu une étude au quotidien pour la documenter. La raison pour laquelle il n'avait pas corrigé l'effet de la baisse des marchés sur la hausse du taux de levier, en liquidant des positions alors que les marchés baissaient régulièrement depuis début avril, tant en Chine qu'au Japon, était qu'il attendait un deuxième pic suivi d'une baisse pour entamer la liquidation. Lorsque celui-ci était survenu, il n'était plus en contrôle des fonds.
Entre le 16 et le 30 avril 2010, il n'avait pas réduit le levier car il n'était pas habilité à le faire, n'ayant plus de pouvoir pour gérer les fonds et donc plus de capacité légale à agir. Il n'avait jamais eu l'intention d'augmenter l'exposition des fonds. Il reconnaissait qu'avant le 15 avril 2010 il aurait, au contraire, pu agir sur le levier, en particulier en le réduisant, ce qu'il avait d'ailleurs eu l'intention de faire mais qu'il n'avait finalement pas pu mettre en œuvre, la Banque étant arrivée et ayant tout mis parterre en deux heures. Dans les faits, il y avait eu une stratégie de réduction du leverage, soit une réduction graduelle, qui était d'ailleurs aussi une obligation de par les prospectus des Fonds 2______.
La réaction normale d'un gestionnaire en contrôle aurait été de réduire l'exposition, dans une période de baisse du marché, dont l'effet automatique était d'augmenter l'effet de levier. En tant que gestionnaire, on pouvait à la rigueur lui reprocher de ne pas avoir réduit le levier, Cela étant, comme il n'était lui-même plus en contrôle, et donc n'avait plus le pouvoir de gérer, il avait essayé de maintenir les choses en l'état.
Face à la chute spectaculaire des marchés entre le 30 avril 2010 et le 5 mai 2010 et de sa conséquence sur l'effet de levier des fonds, la seule option pour lui avait consisté à offrir sa garantie personnelle, dans l'attente que la Banque organise la gestion des fonds et ce, alors même qu'il n'avait aucune obligation ni légale ni morale de le faire.
Tout comme I______, il ne pensait pas que les chiffres présentés par le Ministère public étaient exacts, à savoir pour JAPAN, un leverage de 4 au 31 mars 2010, de 11 au 16 avril 2010 et de 45 le 6 mai 2010 et pour GAAF un leverage de 3 au 31 mars 2010, de 7 le 16 avril 2010 et de 15 le 6 mai 2010.
Pièces pertinentes
e.c. Il ressort de la procédure les pièces pertinentes suivantes:
Les rapports des risques de B______ des mois de mai 2010 (pièce 222'058), avril 2010 (pièce 222'068-70), février 2010 (pièce 222'076), janvier 2010 (pièce 222'081) et novembre 2009 (pièce 222'083-85), qui font état de dépassements de limites;
Les rapports de crédits mensuels de B______ en lien avec les comptes des Fonds 2______ depuis décembre 2009 jusqu'à début mai 2010, qui font état, certains mois, de dépassements de limites (pièces 222'036 à 222'055).
Le rapport de PWC qui met en évidence que tous les fonds dépassaient régulièrement la limite du leverage, bien que cela ait été partiellement corrigé à la fin des trimestres lorsque la NAV devait être calculée (Each Fund was regularly in breach of the agreed leverage limit although this was partially corrected at quarter's end when the NAV was to be calculated) (pièces 213'057 et 213'065).
L'annexe 2 du rapport d'audit de PWC du 21 juin 2010, soit l'analyse de leverage, en particulier au 31 mars 2010 et au 30 avril 2010 (pièce 213'071):
GAAF
CHINA
CHINA SMALL
JAPAN
31.03.2010
3,26
2,90
1,28
3,70
30.04.2010
12,91
13,50
17,21
10,62
GAAF
(pièce 212'136)
CHINA
(pièce 212'129)
CHINA SMALL
(pièce 212'149)
JAPAN
(pièce 212'143)
Evaluation
USD 14'086'772.-
USD 8'807'344.-
USD 5'519'985.-
USD 4'531'081.-
Leverage
5,88
8,64
9,78
10,86
Le courriel du 6 mai 2010 à 14h56 de A______ (depuis son adresse privée, soit A______@bluewin.ch ou A______.com) à G______ et H______ dans lequel A______ déclare qu'il a certainement fait une erreur en ne coupant pas les positions plus tôt mais qu'il mettait son propre argent comme garantie afin de résoudre ce problème (I certainly made a mistake in not cutting the positions earlier, but I am also putting my own money as guarantee to solve it) (pièce 400'066);
Le courriel du 6 mai 2010 à 18h47 de A______ (depuis son adresse privée, soit A______@bluewin.ch ou A______.com) à J______ dans lequel il déclare qu'il a commis une erreur mais que celle-ci a été aggravée par la manière dont les choses ont été gérées en avril (There was a mistake on my part, but it was also compounded by the way things were done in April) (pièce 211'451);
C. Devant le Tribunal de police, A______ a confirmé les propos qu'il avait tenus lors de l'audience finale du Ministère public. Il a contesté avoir commis une gestion déloyale ainsi que d'être la cause de la déconfiture des fonds et de B______.
L'acquisition de Venturepharm avait été faite bien avant l'acquisition de B______, par une équipe de gestionnaire de F______. La due diligence de cette société avait été effectuée par un gestionnaire suisse basé à Shanghai et l'apport du titre avait été fait par Tao LI, un gestionnaire chinois de F______, basé à Genève. Le pricing avait été fixé par la Banque D______ (non F______) avec laquelle il n'avait alors aucun lien. A l'origine 2 respectivement 3,5% du portefeuille des deux fonds avait été investi dans l'obligation, ce qui était tout à fait normal pour une position obligataire. La présence de ce titre dans le portefeuille existait donc déjà en 2007, puis en décembre 2008 lorsqu'il avait pris son poste au sein de B______, date à laquelle il représentait déjà plus de 20% de la valeur des fonds. Suite à la baisse des marchés entre mars et décembre 2008, période durant laquelle les fonds avaient perdu quelque 80% de leur valeur, l'importance de ce titre dans les portefeuilles de fonds s'était accrue de manière purement mécanique. Il n'avait eu pour sa part aucun impact sur la décision d'investir dans cette obligation et sur l'illiquidité de celle-ci. Il avait gardé cette obligation dans le portefeuille des fonds car il n'existait pas de marché pour la vendre. La seule chose qu'il pouvait faire était de conserver cette obligation jusqu'à son échéance, les coupons étant payés. Ils avaient été dans l'impossibilité de rajouter cette obligation dans les fonds car sa proportion était déjà élevée. Il n'avait jamais placé ou investi lui-même cette obligation dans le portefeuille des fonds. Les positions étaient restées les mêmes pendant toute la durée de vie de l'obligation; elles n'avaient jamais évolué. La seule chose qu'il avait faite, en lien avec cette obligation, avait été de l'avoir placée dans le portefeuille de clients de la Banque. Il confirmait que l'augmentation du montant de placement, figurant dans les évaluations des portefeuilles sous titre UNITS/NOMINAL, entre le 30 septembre 2009 et le 30 octobre 2009 (pièces 224'057 et 224'064) signifiait qu'il y avait eu un investissement dans cette obligation. Selon son souvenir, cette augmentation provenait d'un changement d'allocation de l'obligation entre CHINA et GAAF ou CHINA SMALL. L'inverse pouvait être observé chez GAAF (pièces 224'230 et 224'236). L'intérêt de ce changement d'allocation était de réduire l'exposition de GAAF et de consolider celle de CHINA. Cette idée avait été initiée par le Comité des crédits, avec l'accord du Comité des crédits de B______ UK. Contrairement à l'appréciation de PWC, il n'y avait pas eu de "transactions régulières" en lien avec cette obligation. Quant au "faible volume de transactions" dont parlait K______, il s'agissait manifestement des quelques transactions qui avaient eu lieu avec d'autres clients de la Banque.
A______ a ajouté qu'il n'était pas l'administrateur des fonds. Il n'avait pas non plus reçu de mandat de gestion de la part des fonds mais avait été chargé de la gestion des fonds en tant que directeur de B______. Au départ, lorsque les crédits avaient été mis en place, en décembre 2008, ils avaient été décidés sur la base des collatéraux présents, qui incluaient l'obligation Venturepharm. Les lignes de crédits successives avaient été octroyées après examen de ces collatéraux par le Comité des crédits de B______, le Comité des crédits de B______ UK et le Conseil d'Administration de B______. La question avait alors été soulevée de savoir quelle était la taille de cette obligation et il avait été demandé directement au Comité des crédits de la Banque à Pékin de confirmer la viabilité de la société Venturepharm, ce qu'ils avaient fait. Cet exercice s'était répété à chaque augmentation des lignes de crédit en faveur des fonds. Ces obligations étaient donc gagées comme n'importe quel actif des fonds.
Quant aux décisions d'investir une partie des avoirs du GAAF dans les trois autres fonds, elles avaient été prises par le Conseil d'Administration des fonds eux-mêmes avant le transfert des fonds à B______. Un taux de chargement réduit avait d'ailleurs été associé à GAAF. Il n'avait fait que suivre ces décisions du Conseil d'Administration. Il avait été surpris qu'on lui fasse ce grief, d'autant plus que les prospectus l'autorisaient expressément et que ni PWC, ni le Comité des crédits de B______ UK, ainsi que Deloitte, dans le cadre de ses rapports d'audit interne, n'avaient jamais fait un quelconque reproche à ce sujet. GAAF n'avait pas cherché à prendre le contrôle légal ou managérial des trois autres fonds. Il s'agissait d'un investissement dans un fond d'investissement, ce qui ne permettait pas d'avoir un quelconque contrôle sur le fond lui-même.
S'agissant de son départ de la Banque, A______ a expliqué qu'il n'avait jamais été licencié mais qu'il avait remis sa démission le 29 novembre 2009. Il avait géré les fonds en tant que CEO de B______ jusqu'à la cessation de ses fonctions le 16 avril 2010. Dès cette date il n'avait plus eu aucun mandat de gestion des fonds. Dès le 19 avril 2010, il avait consulté Me Lionel AESCHLIMAN qui lui avait conseillé de ne plus toucher aux fonds, sauf pour la gestion courante, soit le renouvellement de contrats. Il n'avait donc plus pu investir, sur conseil de son avocat, à la hausse ou à la baisse. Le 16 avril 2010, dans le cadre d'un accord passé avec la Banque, il avait été prévu de mettre en place un contrat de tiers gérant des fonds. Il avait signé les documents y relatifs le 27 avril 2010, puis avait demandé à de multiples reprises à Messieurs O______ et P______ de mettre en place cet accord au plus vite afin de pouvoir assurer la gestion des fonds mais il avait essuyé un refus catégorique. Il confirmait qu'entre le 28 avril 2010 et le 6 mai 2010, il n'était plus autorisé à donner des instructions directes aux traders et que I______ était en charge de la gestion des fonds. Le 27 avril 2010, il était encore physiquement dans les locaux de la Banque. Le 28 avril 2010, il avait déménagé et donc les 28, 29 et 30 avril 2010 il ne se trouvait plus physiquement dans les locaux de la Banque. Du 3 au 6 mai 2010, il était à son domicile, étant précisé qu'il n'avait plus remis les pieds dans les locaux de la Banque, sauf le 11 mai 2010, où il avait rencontré Monsieur P______ pour lui demander de rétablir une partie des positions. Dès le 28 avril 2010, il n'avait plus eu d'accès direct à la Bourse ni au système informatique de la Banque et n'avait plus pu suivre l'évolution du portefeuille, sauf sur la base des états que I______ lui avait remis de façon aléatoire. Il n'avait également plus eu d'accès aux comptes de manière indépendante et plus eu aucun outil pour gérer les fonds.
Il n'y avait jamais eu de situation d'overleverage, jusqu'à sa cessation de fonction le 16 avril 2010, à part une en septembre 2009. L'accusation était fondée sur le rapport de PWC qui reproduisait, pour chaque fond, des niveaux de leverage à des dates précises entre mars et mai 2010, sans arrêter toutefois un coefficient au 16 avril 2010, alors qu'il était à nouveau relevé au 30 avril 2010 puis au 6 ou 7 mai 2010. Il s'agissait d'effets de leviers considérables qui n'avaient été confirmés par aucun témoin opérationnel, soit I______, J______, ou K______, ni par le Comité des crédits ou encore Deloitte. Si K______ avait dû constater un effet de levier élevé, ses emails et ses rapports d'irrégularités auraient figuré dans la procédure. Or, ce n'était pas le cas. Cette dichotomie venait du fait que la méthodologie de PWC était contestable et fausse car il manquait une date charnière, un contrôle quotidien et PWC avait rapporté la valeur des futures à la NAV. L'instrument de mesure utilisé par PWC était faux car le leverage ne se mesurait pas en additionnant les contrats ouverts. Il suffisait d'une toute petite fluctuation pour faire évoluer la NAV. Sur les marchés volatiles, il était possible de passer, en un jour, de 2,8 à 3,2. Pour donner un exemple, si l'on passait à 5% de variation (qui avait d'ailleurs eu lieu en mars), l'on éliminait entièrement tous les actifs du fonds avec un coefficient de 17. Selon lui, il s'agissait de la meilleure preuve que les calculs de PWC étaient faux. Selon lui, l'audit n'avait pas été préparé par PWC mais il lui avait été demandé de constater et de vérifier le calcul qui avait en réalité été fait par la Banque. PWC avait ainsi rédigé un rapport commandé et il était convaincu que si un représentant de PWC avait été entendu dans le cadre de la procédure, il n'aurait jamais confirmé cette méthodologie pour le calcul du leverage. S'agissant de sa dernière instruction d'achat de gestion le 19 avril 2010, le back office avait annulé l'opération avant de la repasser le 21 avril 2010. Il contestait en outre avoir abaissé l'effet de levier à la date du 31 mars 2010 (window dressing).
Il n'avait fait que son travail en achetant des futures sur les marchés asiatiques. Les prospectus ne l'interdisaient pas, c'était au contraire exactement leur objet.
S'agissant plus précisément du dommage, il n'en avait causé aucun. Il en était la principale victime, puisque lui-même et sa famille avaient investi dans les fonds et qu'il avait tout intérêt à les protéger. Le dommage avait été causé par trois facteurs, soit par une rupture d'une brutalité extrême, consistant en 24h, à remplacer deux organes de la Banque par deux personnes qui n'avaient pas d'expérience pour gérer une Banque en Suisse, par l'inaction de B______ quant à la gestion des fonds, laquelle n'avait pas organisé la gestion des fonds ni à l'interne ni à l'externe, étant rappelé qu'il était lui-même en incapacité légale de gérer les fonds et que I______ avait alors tout pouvoir, et enfin par la décision de Messieurs O______ et P______ le 7 mai 2010, de liquider l'intégralité des fonds dans des conditions anormales de marché, la SEC ayant émis officiellement un warning. B______ avait procédé à cette décision uniquement pour protéger sa créance envers les fonds. Le lundi, le marché avait fait un bon de 10% et si les fonds n'avaient pas été liquidés, il n'y aurait pas eu de dommage. La Banque avait fauté en prenant la décision de liquider avant le vote crucial du weekend (décision de l'Allemagne au sujet de la dette publique grecque) et après le flash crash. A cause de l'incurie de B______, il y avait eu pour quelque USD 400'000.- de dommage, sans compter les dommages causés aux clients.
A______ a ajouté que, suite à son départ de B______, la société de gestion qu'il avait alors créée avait dû être radiée, en juin 2011, son développement étant difficile suite à la plainte pénale déposée contre lui. Entre 2011 et 2013, il avait été approché à trois reprises pour des postes de dirigeant dans la finance. Mais lorsqu'il avait indiqué avoir été mis en prévention pénalement, le processus avait été, à chaque fois, interrompu. Les portes s'étaient fermées. Il avait subi le déshonneur. Il avait dû quitter Genève, sa patrie d'adoption, qui le traitait désormais comme un "paria", pour se rendre au Liban, qu'il avait quitté trente ans auparavant. Il avait été condamné au silence, lui dont la carrière financière avait été exemplaire. Sa perte de revenu avait été considérable; son train de vie n'avait plus été le même. Son nom avait été sali.
D. A______, de nationalité française, est âgé de 56 ans. Père d'enfants majeurs, il est domicilié au Liban. Il exerce une activité de consulting (opérations de projets industriels et hôteliers) et fait du conseil, ce qui lui permet de garder une certaine visibilité sur les marchés financiers. Son salaire est de USD 15'000.- par mois.
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, A______ n'a pas d'antécédent.
EN DROIT
1.1.1. Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH;RS 0.101) et, sur le plan interne, par l'art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.;RS 101), concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (ATF 127 I 38 consid. 2a; ATF 120 Ia 31 consid. 2c-d).
1.1.2. L'art. 158 ch. 1 al. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0) punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés.
Cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement (ATF 120 IV 190 consid. 2b).
Selon la jurisprudence, revêt la qualité de gérant, celui à qui il incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1). Le devoir de sauvegarder des intérêts pécuniaires ou de veiller sur de tels intérêts doit représenter un aspect caractéristique et essentiel du rapport liant l'auteur au titulaire du patrimoine géré (TF 6B_223/2010 du 13 janvier 2011, consid. 3.3.2; TF 6B_294/2008 du 1er septembre 2010, consid. 5.3.2). La qualité de gérant suppose, en outre, un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b). L'activité du gérant peut ainsi avoir trait à la gestion d'intérêts pécuniaires dans des rapports externes ou dans des rapports internes (ATF 129 IV 124 consid. 3.1).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine; le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c; ATF 120 IV 190 consid. 2b; ATF 118 IV 244 consid. 2b).
Le comportement typique se rapporte à tout comportement par lequel le gérant transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent. Il importe peu que le comportement délictueux soit une action ou une omission (DUPUIS/GELLER/MONNIER/ MOREILLON/PIGUET/BETTEX/STOLL, Code pénal, Petit commentaire, n° 19 ad art. 158 CP; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3ème éd., n° 9 ad art. 158 CP).
L'infraction n'est consommée que s'il y a eu un dommage patrimonial, un préjudice (ATF 120 IV 190 consid. 2b). Le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation de passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1). Un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c). Il n'est, par ailleurs, pas nécessaire que le dommage soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (TF 6B_986/2008 du 20 avril 2009, consid. 4.1).
Comme pour tout délit matériel, il est nécessaire d'établir un rapport de causalité entre le comportement délictueux et le résultat, soit entre la violation du devoir de gestion et le dommage considéré (DUPUIS et alii, op. cit., n° 28 ad art. 158 CP).
En cas de délit d'omission improprement dit (commission par omission; art. 11 CP), concevable pour un délit matériel, l'infraction n'est punissable que s'il y a un lien de causalité entre la violation du devoir spécial d'agir et le résultat constitutif d'infraction. Le lien de causalité ne saurait être qu'hypothétique: la question est de savoir si l'acte que l'auteur était juridiquement tenu d'accomplir aurait été propre à empêcher la survenance de ce résultat. Le lien de causalité naturelle est admis lorsque l'acte que devait accomplir l'auteur aurait, avec un haut degré de probabilité, empêché le résultat (théorie de la probabilité). Le résultat est imputé causalement à l'omission de l'auteur dès lors que celui-ci avait une possibilité réelle d'intervenir pour enrayer ou diminuer le risque de survenance du résultat (théorie de l'augmentation du risque). Lorsque plusieurs auteurs sont restés inactifs au mépris de leur devoir de prévenir la même infraction, la causalité hypothétique est retenue pour chacun d'eux (CASSANI, Commentaire romand, Code pénal I, art. 1-110 CP, n° 18 et 55 à 60 ad art. 11 CP).
Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement (ATF 120 IV 190 consid. 2b). La conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit; vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence se montre toutefois restrictive, soulignant que le dol éventuel doit être nettement et strictement caractérisé afin qu'il ne se confonde pas avec la négligence consciente (ATF 123 IV 17 consid. 3e; ATF 120 IV 190 consid. 2b; ATF 86 IV 12 consid. 6). Il faut ainsi que l'auteur, non seulement ait compté sérieusement que le résultat pourrait se produire, mais encore l'ait accepté pour le cas où il surviendrait (ATF 86 IV 12 consid. 6; ATF 69 IV 79 consid. 5; GRAVEN, Le délit de gestion déloyale, RSJ 1948 p. 84ss; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerichen Strafrecht, 1990, n° 41 ad art. 159 aCP; FSJ 1035 p. 8 ch. 2).
Le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte au cas où il se produirait. La différence entre le dol éventuel et la négligence consciente réside dans la volonté de l'auteur et non dans la conscience. Dans les deux cas, l'auteur est conscient que le résultat illicite pourrait se produire, mais, alors que celui qui agit par négligence consciente escompte qu'il ne se produira pas, celui qui agit par dol éventuel l'accepte pour le cas où il se produirait. En ce qui concerne la preuve de l'intention, le juge – dans la mesure où l'auteur n'avoue pas – doit, en principe, se fonder sur les éléments extérieurs. Parmi ces éléments figurent l'importance du risque – connu de l'intéressé – que les éléments constitutifs objectifs de l'infraction se réalisent, soit le degré de probabilité de la réalisation du risque, la gravité de la violation du devoir de prudence, les mobiles de l'auteur, et la manière dont l'acte a été commis, soit sa façon d'agir. Plus la survenance de la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l'infraction est vraisemblable et plus la gravité de la violation du devoir de prudence est importante, plus on s'approche de la conclusion que l'auteur s'est accommodé de la réalisation de ces éléments constitutifs. Ainsi, le juge est fondé à déduire la volonté à partir de la conscience lorsque la survenance du résultat s'est imposée à l'auteur avec une telle vraisemblance qu'agir dans ces circonstances ne peut être interprété raisonnablement que comme une acceptation de ce résultat (TF 6B_1189/2014 du 23 décembre 2015, consid. 5.2; TF 6B_1087/2013 du 22 octobre 2014, consid. 2.2).
1.2.1. Sous l'angle des éléments constitutifs objectifs de la gestion déloyale simple visée par l'art. 158 ch. 1 al. 1 CP, le Tribunal retient ceci.
La procédure établit que le prévenu avait un devoir de gestion. A cet égard, le prévenu a toujours été occupé à la gestion des Fonds 2______, dès leur création, que ce soit au sein de F______ déjà, puis de B______SFM. Une fois B______ créée, il a poursuivi la gestion des Fonds 2______, dans les murs de la Banque. Tous les intervenants à la procédure sont unanimes: le prévenu gérait les Fonds 2______, sur lesquels il avait un droit de disposition autonome. Même si ce pouvoir de gestion ne lui avait pas été confié dans le cadre d'un contrat formel par les Fonds 2______, il lui avait néanmoins été conféré formellement, par le biais de la procuration avec signature individuelle sur les comptes. C'était là, la volonté des Fonds 2______. Quant au fait de savoir si le prévenu a pu les gérer en sa qualité de CEO de B______, c'est certainement le cas également, tant il est clair que les différentes casquettes du prévenu rendent les choses peu lisibles. Le fait est que B______ avait voulu que les Fonds 2______ lui soient apportés et que leur gestion se fasse au travers du prévenu, ce qui rapportait d'ailleurs à la Banque d'importantes commissions d'administration et de gestion. Quoi qu'il en soit, le prévenu joue sur les mots. La question n'est pas de savoir sous quelle casquette exacte celui-ci gérait ces Fonds 2______, mais bien de déterminer si oui ou non il les gérait; or c'était le cas. A tout le moins le prévenu était-il le gestionnaire de fait des Fonds 2______ et était tenu de gérer leurs intérêts pécuniaires.
Le devoir de gestion, respectivement le pouvoir de gestion du prévenu a évolué pendant la période pénale. Quatre périodes doivent être distinguées:
jusqu'au 15 avril 2010, un devoir de gestion existait sans conteste, ce que le prévenu reconnaît;
du 16 au 28 avril 2010, le devoir de gestion des Fonds 2______ existait également, en dépit du fait que le prévenu avait été démis de ses fonctions de CEO avec effet au 19 avril 2010. Prouvent la subsistance de son pouvoir de gestion, le maintien de la procuration avec signature individuelle, les ordres qu'il a passés aux traders les 19 et 27 avril 2010, alors qu'il évoluait toujours au sein de la Banque, et les déclarations-mêmes du prévenu, qui, après avoir affirmé qu'il n'avait pas eu le temps de s'occuper des Fonds 2______ pendant cette période transitoire – ce qui montre bien que son pouvoir subsistait –, a reconnu qu'il avait effectué les transactions courantes et maintenu la situation en l'état. Peu importe, à cet égard, qu'il ait fait le choix, sur conseil de son avocat, de prendre des décisions de conservation plutôt que de véritables décisions de gestion. Certes, le prévenu a fait part de la position inconfortable qu'il occupait alors, entre les préparatifs de son départ, le fait de devoir en informer ses collaborateurs et la clientèle, et ses efforts pour mettre en place un accord de tiers-gérant, mais il a fait part également – et surtout – de ce que B______ attendait de lui, implicitement, qu'il continuât à gérer les Fonds 2______ jusqu'à son départ effectif, survenu le 28 avril 2010. Les minutes du Comité des crédits du 28 avril 2010 montrent clairement que le prévenu était, jusqu'à cette date, en droit de donner des ordres aux traders directement et donc en charge de la gestion des Fonds 2______;
du 28 avril au 5 mai 2010, les mêmes minutes du Comité des crédits du 28 avril 2010 montrent que le pouvoir du prévenu de donner des instructions directement aux traders était désormais révoqué, que les Fonds 2______, le contrôle de leurs positions en particulier, seraient suivis par I______, qui en avait la compétence, et que le prévenu ne pourrait plus qu'instruire cette dernière comme n'importe quel client. Il est en outre établi que le prévenu n'a plus eu d'accès direct à la bourse dès cette date (témoignage I______) et qu'il n'est pas certain qu'il ait pu suivre l'évolution du portefeuille après son départ (témoignage J______). Et le prévenu d'affirmer, quant à lui, qu'il n'était plus dans les murs de la Banque dès le 28 avril 2010 et qu'il n'avait donc plus aucun outil pour gérer les Fonds 2______, ce qui est vraisemblable au vu des témoignages précités. Il n'est pas établi, partant, que le prévenu ait eu un devoir de disposition autonome dès le 28 avril 2010. A tout le moins un doute subsiste;
les 5 et 6 mai 2010 enfin, les pièces au dossier montrent que la Banque et le prévenu concluent un agreement – ce terme revient à plusieurs reprises – ou sont en passe d'en conclure un, qu'ils assortissent tous deux de conditions. Les documents montrent que le prévenu, dont les rapports de travail ont cessé et qui est désormais à son domicile, intervient comme appui, comme conseil de la Banque. Dans le cadre de cet agreement, la Banque invite ainsi le prévenu, les 5 et 6 mai 2010, à liquider les positions forex, à passer des stop-loss orders, les parties évoquant les modalités d'une éventuelle garantie personnelle pour le surplus. Le 6 mai 2010, la Banque confère le droit au prévenu, à nouveau, de donner des instructions directement aux traders, prérogative que le prévenu ne sera toutefois pas en mesure d'exercer, vu le flash crash et la décision subséquente de liquider. Quoi qu'il en soit, la procédure ne permet pas d'établir que le prévenu aurait eu un pouvoir, effectif, sur les biens des Fonds 2______ durant ces 2 jours, soit un devoir de gestion au sens de l'art. 158 CP.
En conclusion, le prévenu a revêtu la qualité de gérant de décembre 2008 au 28 avril 2010.
1.2.2. Il convient à présent de déterminer s'il y a eu violation du devoir de gestion, en reprenant point par point l'acte d'accusation.
S'agissant de l'obligation Venturepharm (I.1.a.), il est retenu que cette obligation a été placée dans le portefeuille des Fonds 2______ en 2007, soit avant la période pénale, et qu'elle a assez vite dépassé, en importance, le 20% autorisé par le prospectus. Certes, PWC a fait état de transactions régulières en lien avec cet investissement depuis, et K______ d'un faible volume de transactions, sans autre précision. Cela étant, les fiches d'évaluation des portefeuilles ne font nullement état d'une augmentation de la valeur nominale du titre, ce qui tend à rendre vraisemblable l'allégation du prévenu selon laquelle les positions n'auraient plus évolué après décembre 2008. A cet égard, le changement d'allocation expliqué par le prévenu en septembre/octobre 2009 ne saurait être assimilé à un investissement complémentaire. Ainsi, dès lors qu'il n'est pas prouvé que le prévenu a investi et continué d'investir dans cette obligation pendant la période pénale, il sera acquitté sur ce point.
Il est fait grief au prévenu d'avoir gagé et maintenu gagée cette obligation pour obtenir et garantir les lignes de crédit (I.1.d.). A cet égard, le Tribunal note, à titre liminaire, que le prospectus autorisait expressément d'investir dans des obligations convertibles, qu'investir dans un titre illiquide n'était pas interdit en soi et pouvait même paraître opportun en termes de diversification, que ce titre était évalué via Bloomberg et/ou Six Telekurs, que les coupons étaient payés et qu'il y avait bon espoir, selon I______ et G______, que le remboursement ait lieu à échéance. On ne saurait donc retenir d'emblée que cette obligation n'avait aucune valeur de gage. Elle n'a par ailleurs pas été gagée seule, mais avec l'ensemble du collatéral – car tout le collatéral était gagé automatiquement – soit actions, futures, obligations et cash, en particulier le cash important figurant sur le compte de marges, du moins à la fin. Certes, K______ et le Comité des crédits de B______ UK ont été préoccupés par cette position mais le Comité des crédits et le Conseil d'Administration de B______ n'y ont vu aucun problème. K______ lui-même a dit à N______, comme le montre le rapport de PWC, que l'estimation de l'obligation ne posait pas de problème. Le fait que la valeur du titre a finalement été estimée à zéro en mai 2010 et provisionnée, tout comme le fait que la société Venturpharm ne l'a finalement pas remboursé à échéance, ne saurait être imputé au prévenu. Ainsi, le Tribunal ne voit donc pas dans le fait d'avoir gagé et maintenu gagé cette obligation un acte de gestion déloyale. Le fait de ne pas s'en être débarrassé ne saurait être reproché au prévenu, dès lors que ce titre, non coté, était illiquide et quasi impossible à vendre, ce qu'ont confirmé I______ et J______. Faute de violation du devoir de gestion sur ce point, le prévenu sera acquitté.
S'agissant de l'investissement des avoirs de GAAF dans les trois autres fonds (I.1.b.), peu d'éléments objectifs au dossier permettent de trancher ce point. Tout d'abord, le Tribunal observe que le prospectus n'interdisait pas d'investir les avoirs de GAAF dans les trois autres fonds. GAAF avait précisément pour vocation un investissement global. K______ a certes dit que cette participation de GAAF posait problème à son souvenir. Mais il a dit le contraire dans son échange de courriers avec N______, échange repris par PWC, où il a relevé que ce ne serait que si les trois autres Fonds 2______ avaient à leur tour investi dans les Fonds 2______ qu'il y aurait vu un véritable problème. Par ailleurs, K______ a indiqué, au Ministère public, qu'il ne voyait pas de lien entre la restriction figurant dans le prospectus –l'interdiction de prendre le contrôle ou de chercher à prendre le contrôle légal de l'émetteur d'un investissement – et le fait que GAAF investissait dans d'autres Fonds 2______; cette clause visait en réalité à empêcher la prise de contrôle d'une société externe, autre qu'un Fonds 2______. Aussi, faute de violation, démontrée, du devoir de gestion sur ce point, le prévenu sera acquitté.
S'agissant du grief en lien avec le dépassement du plafond du leverage (I.1.c.), le Tribunal retient ceci:
Le Tribunal prend acte des conclusions de PWC sur ce point, dont le rapport n'est ni une expertise judiciaire – les art. 182ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) ne trouvent pas application, contrairement à ce que soutient le prévenu – ni une expertise privée, mais n'est autre que le compte rendu du réviseur externe, réviseur par ailleurs notoire, que le Tribunal apprécie librement (art. 10 al. 2 CPP). Il est ainsi établi que les quatre Fonds 2______ dépassaient régulièrement la limite du leverage et, en particulier, qu'il existait une situation d'overleverage pour deux d'entre eux au 31 mars 2010 et pour tous dès la mi-avril 2010, en violation des prospectus. Le Tribunal prend acte des coefficients arrêtés par PWC, de la méthodologie utilisée à cette fin, dont il n'y a pas lieu de douter à défaut d'élément contraire à la procédure. Il note en outre que si le prévenu a certes critiqué le rapport de PWC en cours de procédure, en déplorant que le coefficient ne soit pas indiqué pour chaque jour d'avril, le 16 avril 2010 en particulier, ce n'est que pour la première fois aux débats qu'il a opportunément contesté cette méthodologie.
Il est vrai que les témoins I______, J______ et K______ ne notent une exposition conséquente des Fonds 2______ qu'aux dates des 4 mai 2010 respectivement 1er mai 2010 et qu'en aucun cas ils ne font état de coefficients aussi importants que ceux arrêtés par PWC dans son rapport. Il y a là un décalage, qu'il faut relever. Cela étant, le fait que K______ est intervenu ponctuellement auprès de la Direction pour qu'elle régularise la situation et ramène le risque dans la limite, prouve qu'il objectivait des dépassements avant ces dates. Les "dépassements de limites" dénoncés dans les rapports de risques et de crédit vont sans doute dans ce sens également. En réalité, ce sont les déclarations successives du prévenu qui permettent de s'en convaincre. Celui-ci a ainsi reconnu qu'avant le 15 avril 2010, il aurait pu agir sur le levier, le réduire, ajoutant que c'était une obligation que de réduire le leverage. Il a admis avoir eu l'intention de réduire l'exposition – il ne l'avait pas fait car la Banque avait tout mis parterre –. Selon lui, en tant que gestionnaire, on pouvait à la rigueur lui reprocher de ne pas avoir réduit cette exposition dans une période de baisse du marché, comme celle qui avait prévalu – il l'admettait – dès la mi-avril 2010, dont la conséquence automatique avait été d'augmenter l'effet de levier. La réaction normale d'un gestionnaire en contrôle, a-t-il dit, aurait été de réduire le levier – il ne l'avait pas fait car il n'avait plus été habilité à le faire, argument qui doit être écarté, on l'a vu –.
De telles déclarations ne peuvent se comprendre, de la part du prévenu, que comme l'aveu que le coefficient de 3 était alors dépassé, ce qu'il savait, et la preuve qu'il avait conscience de devoir réduire l'exposition, dans les conditions de marché qui prévalaient. Il reconnaît d'ailleurs son erreur dans ses e-mails du 6 mai 2010.
En continuant à acheter sur les marchés, à donner des ordres d'achats de futures alors que le plafond du leverage était dépassé, puis en ne réduisant pas l'exposition alors que le marché était baissier au moins dès la mi-avril 2010, le prévenu a violé son devoir de gestion.
1.2.3. La violation de ce devoir a causé un dommage aux Fonds 2______, lorsque les marchés se sont effondrés, en mai 2010. Ce dommage ne peut être chiffré, mais il est certain, ce qui suffit.
1.2.4. Il existe un lien de causalité entre le manquement du prévenu et ce dommage, tant il est clair que le fait de tolérer le dépassement du leverage autorisé était propre, en cas de retournement des marchés, à causer un dommage, sous forme de pertes, lesquelles ont été dopées par l'effet de levier. Une gestion diligente de la part du prévenu, une réduction, active, de l'exposition, auraient été propres à enrayer, à diminuer voire à empêcher la survenance de ce résultat.
Le fait que B______, en charge effective, à l'exclusion du prévenu, de la gestion des Fonds 2______ dès le 28 avril 2010 dans l'après-midi, n'a à son tour rien fait, avec I______ en particulier, pour maîtriser le leverage et réduire l'exposition, n'interrompt pas ce lien de causalité. En réalité, tant les manquements du prévenu, que ceux de la Banque qui ont suivi, ont causé le dommage, l'inaction de B______ ne faisant pas passer au second plan celle du prévenu.
Le prévenu ne répond toutefois pas de la décision de B______ de liquider les Fonds 2______, le 7 mai 2010, et des conséquences d'une telle décision.
Les éléments constitutifs objectifs de l'infraction de gestion déloyale simple sont ainsi réalisés.
1.2.5. Sous l'angle de l'élément subjectif, le dol direct ne saurait être retenu, tant il est clair que le prévenu n'a pas, à dessein, voulu causer de dommage, dès lors qu'il avait lui-même, ainsi que sa famille, des intérêts personnels dans les Fonds 2______, qui étaient par ailleurs sa création.
Par contre, le dol éventuel doit être retenu. Il est caractérisé, en ce sens que le prévenu, avec son expérience de la gestion et des marchés, ne pouvait que savoir, en situation d'overleverage, qui plus est en assurant le "service minimum" sur des marchés volatiles, que dommage il y aurait en cas de retournement subi de ceux-ci, lequel ne peut jamais être exclu, pas même un flash crash, et donc ne pouvait qu'accepter un tel dommage pour le cas où il se produirait.
En d'autres termes, la probabilité de la survenance de pertes, dans les conditions qui prévalaient, a dû s'imposer au prévenu avec une telle vraisemblance qu'agir dans ces circonstances ne peut être interprété raisonnablement que comme une acceptation, de sa part, de ce résultat.
Partant, tant les éléments objectifs que subjectif de l'infraction sont réalisés. Le prévenu sera reconnu coupable de gestion déloyale simple.
2.1. La peine sera fixée d'après la culpabilité de l'auteur. La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures. Il sera tenu compte des antécédents de l'auteur, de sa situation personnelle ainsi que de l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 CP).
Le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle (art. 48 let. e CP).
D'après la jurisprudence, l'atténuation de la peine à raison du temps écoulé depuis l'infraction procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cette condition est réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés (TF 6B_153/2016 du 14 juin 2016, consid. 2.2.1).
2.2. En l'espèce, la faute du prévenu n'est pas légère, puisqu'en tant que professionnel avéré de la finance, il a violé son devoir de gestion en ne réduisant pas l'exposition des fonds, alors que le leverage était supérieur à 3. Son licenciement abrupt, pour des raisons qui restent en partie obscures et, quoi qu'il en soit, injustifiées à ses yeux, son écartement rapide de la Banque ne sont sans doute pas étrangers à ses manquements, le prévenu ayant alors été accaparé par d'autres soucis et moins enclin à performer. Le Tribunal regrette que, bien que le prévenu ait pu parfois, en cours de procédure, remettre son comportement en question et montrer par là une certaine prise de conscience, il n'ait pas fait de même lors de l'audience de jugement. A décharge, la période pénale est courte, bien moins importante que celle plaidée par l'accusation. La circonstance atténuante du temps écoulé est réalisée: les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés (art. 97 al. 1 let. c aCP) et le prévenu s'est bien comporté dans l'intervalle. Celui-ci subit en outre, indirectement, les conséquences de ses actes, puisqu'il peine semble-t-il à retrouver un emploi équivalant dans la finance, des suites de la présente procédure. Il n'a pas d'antécédent judiciaire.
Au vu de l'ensemble des circonstances, les unités pénales qu'entend fixer le Tribunal sont compatibles avec le prononcé d'une peine pécuniaire (art. 34 al. 1 CP). Le montant du jour-amende sera fixé selon la situation personnelle et économique du prévenu au moment du jugement, en tenant compte de son revenu, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales (art. 34 al. 2 CP).
Le pronostic n'apparaissant pas défavorable, le sursis sera octroyé et un délai d'épreuve fixé (art. 42 al. 1 et 44 al. 1 CP).
A______ sera ainsi condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 250.- avec sursis, délai d'épreuve 2 ans.
3.1. A teneur de l'art. 429 al. 1 CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a) et à une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b).
S'agissant de la prise en charge des frais de défense, le code de procédure pénale reprend le principe posé par la jurisprudence selon lequel les frais ne sont pris en charge que si l'assistance de l'avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés (KUHN/JEANNERET, Commentaire romand, op. cit., n° 31 ad art. 429 CPP).
Le tarif horaire usuellement admis à Genève s'agissant des honoraires d'avocat est de CHF 450.- pour un avocat chef d'Etude, CHF 350.- pour un avocat collaborateur et CHF 150.- pour un avocat-stagiaire (AARP/286/2015 du 30 juin 2015, consid. 8.1)
3.2.1. Le recours à un défenseur professionnellement qualifié apparaissait nécessaire compte tenu de la complexité des faits reprochés et de la peine-menace. Vu l'acquittement partiel, il apparaît juste que l'Etat supporte une partie des frais et honoraires d'avocat du prévenu. L'essentiel de l'activité déployée ayant trait au volet pour lequel la culpabilité est retenue, seuls 1/5 desdits frais et honoraires seront indemnisés. Sous cette réserve: la participation, outre le Conseil principal, d'une avocate et d'une avocate-stagiaire aux débats n'était pas justifiée, de sorte que les heures y relatives seront déduites du décompte fourni. Les tarifs horaires seront par ailleurs ceux retenus par la Cour, rappelés supra.
Le montant total de la note de frais et honoraires des avocats du prévenu à prendre en considération s'élève ainsi à CHF 99'014.50. CHF 19'803.- (1/5) seront mis à la charge de l'Etat.
3.2.2. Les frais d'avion et d'hébergement subis des suites de la participation obligatoire à la procédure pénale seront arrêtés forfaitairement à CHF 26'000.-, correspondant à vingt déplacements en Suisse (CHF 1'000.- environ pour un billet d'avion Beyrouth-Genève aller-retour et CHF 300.- environ pour une nuit d'hôtel à Genève). CHF 5'200.- (1/5) seront mis à la charge de l'Etat.
Le prévenu sera débouté de ses conclusions en indemnisation pour le surplus.
PAR CES MOTIFS LE Tribunal de police
statuant contradictoirement
Déclare A______ coupable de gestion déloyale simple (art. 158 ch. 1 al. 1 CP).
Acquitte A______ du chef de gestion déloyale simple pour les faits visés sous chiffres B.I.1 let. a, b, d, f, h et i de l'acte d'accusation.
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 150 jours-amende (art. 34 al. 1 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 250.- (art. 34 al. 2 CP).
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe le délai d'épreuve à 2 ans (art. 42 al. 1 et 44 al. 1 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre une nouvelle infraction durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Condamne A______ à 4/5 des frais de la procédure, qui s'élèvent dans leur globalité à CHF 5'720.-, y compris un émolument de jugement de CHF 4'000.- (art. 426 al. 1 CPP et 9 al. 1 let. d RTFMP).
Condamne la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE à verser à A______, à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, CHF 19'803.- (art. 429 al. 1 let. a CPP).
Condamne la REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE à verser à A______, à titre d'indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale, CHF 5'200.- (art. 429 al. 1 let. b CPP).
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Informe les parties que, dans l'hypothèse où elles feraient appel du présent jugement ou en demanderaient la motivation écrite dans les 10 jours suivant la notification du dispositif, l'émolument de jugement fixé serait en principe triplé (art. 9 al. 2 RTFMP).
La Greffière
Anna-Juliana BERDUGO-DE PREUX
Le Président
Fabrice ROCH
Vu l'annonce d'appel faite par A______ le 25 mai 2016;
Vu la nécessité de rédiger un jugement motivé (art. 82 al. 1 et 2 lit. b CPP);
Considérant que selon l'art. 9 al. 2 RTFMP, l’émolument de jugement fixé est en principe triplé en cas d'appel;
Qu'il se justifie, partant, de mettre à la charge de A______ un émolument complémentaire.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL DE POLICE
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 8'000.-.
Met cet émolument complémentaire à la charge de A______.
La Greffière
Anna-Juliana BERDUGO-DE PREUX
Le Président
Fabrice ROCH
Selon l'art. 399 al. 3 et 4 CPP, la partie qui annonce un appel adresse une déclaration écrite à la Chambre pénale d'appel et de révision, Place du Bourg-de-Four 1, Case postale 3108, CH-1211 Genève 3, dans les 20 jours à compter de la notification du jugement motivé. Dans sa déclaration, elle indique:
a. si elle entend attaquer le jugement dans son ensemble ou seulement certaines parties;
b. les modifications du jugement de première instance qu'elle demande;
c. ses réquisitions de preuves.
Quiconque attaque seulement certaines parties du jugement est tenu d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir:
a. la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes;
b. la quotité de la peine;
c. les mesures qui ont été ordonnées;
d. les prétentions civiles ou certaines d'entre elles;
e. les conséquences accessoires du jugement;
f. les frais, les indemnités et la réparation du tort moral;
g. les décisions judiciaires ultérieures.
ETAT DE FRAIS
Frais du Ministère public CHF
1'625.-
Convocations devant le Tribunal CHF
45.-
Émolument de jugement CHF
4'000.-
Etat de frais CHF
50.-
Total CHF
5'720.-
======
NOTIFICATION: MINISTERE PUBLIC (M. Claudio MASCOTTO, Procureur) et M. A______ (soit pour lui Me Philippe GRUMBACH (art. 87 al. 3 CPP)).