république et
canton de genève
pouvoir judiciaire
JUGEMENT
DU TRIBUNAL DE POLICE
Chambre 4
6 octobre 2015
MINISTERE PUBLIC DE LA CONFEDERATION
MINISTERE PUBLIC
SWISSMEDIC, domiciliée Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9
Contre
Monsieur A______, né le 1______, prévenu
B______, tiers saisi
CONCLUSIONS FINALES DES PARTIES :
SWISSMEDIC conclut principalement à un verdict strictement conforme à son prononcé pénal du 20 novembre 2014. Subsidiairement, il conclut à un verdict de culpabilité pour infraction à l'art. 87 al. 1 let. f et al. 2 de la LPTh, au prononcé d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 30.- avec un sursis de 2 ans, au prononcé d'une amende de CHF 2'000.- à titre de sanction immédiate et à la confirmation du prononcé pénal s'agissant des frais de procédure, des confiscations et de la créance compensatrice.
A______ conclut principalement à ce qu'une analyse par un laboratoire indépendant soit ordonnée et que son acquittement soit prononcé, ou à ce qu'une amende pour contravention à l'art. 87 al. 1 let. f LPTh soit prononcée. Il requiert que les frais soient laissés à la charge de la Confédération et qu'une juste indemnité soit octroyée aux opposants pour leurs frais d'avocat.
Subsidiairement, il demande qu'un délai de trois mois soit octroyé à B______ pour établir le montant de ses charges, ou à défaut que ces charges soient établies d'office, voire plus subsidiairement, que le Tribunal estime le montant des charges en déterminant le pourcentage usuel et habituellement admis dans le secteur pharmaceutique. Cela étant il demande qu'il soit renoncé à toute créance compensatrice, que les frais de la procédure d'opposition soient laissés à la charge de la Confédération et que soit octroyée aux opposants une juste indemnité pour leurs frais d'avocat.
EN FAIT
A. Par prononcé pénal du 20 novembre 2014, il est reproché à A______ diverses infractions aux art. 86ss de la Loi sur les produits thérapeutiques (LPTh, RS 812.21) pour avoir, entre le 20 novembre 2007 et mars 2010, importé, exporté et fabriqué des médicaments, ne contenant pas de principe actifs, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires.
B. Il ressort de la procédure les éléments suivants:
De la procédure de SWISSMEDIC
a.a Suite à une dénonciation interne du 9 juin 2009, selon laquelle les laboratoires C______ fabriqueraient le produit D______, commercialisé sans autorisation par B______, une procédure pénale administrative a été ouverte le 10 juin 2009 par SWISSMEDIC, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: "SWISSMEDIC" ou "l'Institut") pour soupçons d'infractions aux art. 86ss LPTh.
a.b Dans ce cadre, des échantillons de 420 boîtes de D______ envoyées à B______ par la société C______, sise au Maroc, ont été analysés. Selon le rapport d'analyse du 21 avril 2010, les échantillons de D______ ne contenaient pas de principes actifs.
b.a Le 6 mai 2010, A______ a été auditionné par l'Institut. Il a expliqué être l'administrateur ainsi que l'unique employé et directeur de B______, société de droit suisse, dont l'activité principale est la commercialisation de produits pharmaceutiques en dehors du territoire suisse. Le produit phare de la société est le D______, à base d'interféron alpha, fabriqué par le laboratoire E______, sis à Meyrin. Le principe actif était fabriqué et libéré à Cuba, puis livré à E______ dont le pharmacien fabriquait, libérait et analysait les comprimés en vrac. Une fois la production faite et la boîte finie, le produit était directement envoyé aux clients et à F______. F______ distribuait, depuis 1996, D______ dans tous les pays d'Afrique francophone où le produit est enregistré.
b.b A______ a reconnu ne pas être en possession des autorisations suisses nécessaires à son activité. Pour le surplus, il a contesté le fait qu'il n'y ait pas de principes actifs dans le D______.
c.a A______ a remis à SWISSMEDIC les pièces suivantes :
un carton de D______, lot 090617 (en vrac);
deux cartons de D______ 200 UI, lot 090617 (en vrac);
425 ampoules de G______;
un carton de 160 boîtes de D______;
deux cartons à 428 pots à 60 comprimés de H______, lot 423.
c.b Le 17 juin 2010, A______ a fait parvenir à l'Institut une copie des comptes de B______ pour les années 2006 à 2008. Le 20 octobre 2014, il a produit un état des charges pour les années 2007-2010.
c.c Par courrier du 12 mai 2014, A______ a produit une autorisation du 19 mai 2011 accordée à B______, pour l'importation, le commerce de gros, l'exportation et le commerce à l'étranger de médicaments. Il a précisé que les médicaments commercialisés étaient identiques à ceux commercialisés auparavant.
c.d A______ a également produit plusieurs pièces démontrant les précautions scientifiques utiles qui ont été prises pour tester les substances des médicaments mis en cause, plus particulièrement une analyse d'un professeur dénommé I______ laquelle conclut qu'il semblait possible, à ce stade de l'étude, de proposer une utilisation sublinguale de l'interféron alfa pour le traitement du Papillomavirus (HPV).
d. Une procédure a également été ouverte auprès de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé. Par décision du 10 mars 2010, la prescription, l'importation, l'utilisation, la mise sur le marché à titre gratuit ou onéreux et la publicité de D______ par la société B______ ont été suspendues en France jusqu'à la mise en conformité de ce médicament. La décision mentionne que la "biodisponibilité n'est pas établie, la prescription et l'utilisation de ce produit sont susceptibles d'entraîner une déviation d'une prise en charge optimale des patients relevant des indications revendiquées".
e. a Selon le procès-verbal du 26 mars 2014, l'Institut a retenu l'état de fait suivant:
"Le prévenu a importé, à tout le moins à sept reprises, entre le 30 juin 2007 et le 8 mars 2010, 66.3 kilos de D______ au Maroc;
Le prévenu a importé, à tout le moins à deux reprises entre 2005 et 2009, du G______ de la société J______;
A l'exception des produits remis volontairement le 6 mai 2010, le prévenu a exporté l'ensemble des produits fabriqués par E______ pour B______ à l'étranger, à tout le moins entre 2005 et octobre 2008;
Le prévenu a donné neuf ordres de fabrication de D______ et un ordre de fabrication de H______ à E______, entre 2005 et décembre 2009, au nom de B______;
Le prévenu a fait fabriquer deux lots de D______ par E______, entre mars 2005 et mai 2005, au nom de K______. "
Ces faits étaient constitutifs d'infractions aux articles 86 al. 1 lit. b et al.2 LPTh.
e.b A______ a contesté la commission de l'infraction par métier ainsi que l'application des art. 70 et 71 CP, à savoir l'existence d'une créance compensatrice, dans la mesure où l'absence de comptabilité ne permettait pas de déterminer les éventuels gains réalisés.
f.a Par mandat de répression du 30 juillet 2014, l'Institut a confirmé son état de fait, précisant que le prix de la boîte de D______ s'élevait à CHF 11.10 et que celui de H______ devait être plus élevé au vu de la concentration en principe actif apparemment supérieure du comprimé et la plus grande quantité de comprimés par pot, et a condamné A______ a une peine-pécuniaire de 250 jours-amende à CHF 30.- le jour avec un sursis de 2 ans. Une amende immédiate de CHF 2'000.- a également été prononcée.
Au surplus, l'Institut a ordonné la confiscation des médicaments remis volontairement par A______ et du colis retenu par l'Administration fédérale des douanes le 8 mars 2010 et livré à l'Institut le 18 juin 2010.
SWISSMEDIC a également ordonné le remplacement des valeurs patrimoniales à confisquer, tenant compte d'un chiffre d'affaires de CHF 729'719.- et d'un bénéfice net de 70%, par une créance compensatrice de CHF 510'800.- de l'Institut à l'égard de B______.
f.b Dans son courrier d'opposition du 29 août 2014, A______ a reconnu les faits à l'exception de deux éléments: le fait que le produit D______ soit dénué de principe actif et le pourcentage retenu pour le calcul des charges de B______.
S'agissant du droit, il a contesté la mise en danger de la santé d'autrui dans la mesure où un principe actif était présent dans le produit commercialisé. Quand bien même la présence de principe actif devait être niée, la seule remise ou livraison d'un produit thérapeutique sans principe actif est, d'après lui, insuffisante pour réaliser la mise en danger concrète de la santé d'êtres humains.
g. Par prononcé pénal du 20 novembre 2014, l'Institut a confirmé son mandat de répression du 30 juillet 2014, sous réserve de la créance compensatrice dont le montant a été réduit à CHF 218'915.70 en raison d'une marge usuelle de 30% retenue dans le domaine pharmaceutique.
De la procédure pénale
h. Par courrier du 1er décembre 2014, A______ a demandé à être jugé par un Tribunal. Etant désormais domicilié au Maroc, il a par ailleurs demandé à être dispensé de comparaître au sens de l'art. 75 al. 5 DPA. En vue de cette audience, il a déposé, par courrier du 5 octobre 2015, des conclusions écrites en complément de celles du 29 août 2014.
i. Lors de l'audience de jugement, les témoins suivants ont été entendus.
i.a L______, pharmacien auprès de SWISSMEDIC, a indiqué suivre le présent dossier depuis son début. Pour obtenir une autorisation de fabrication d'un médicament, il fallait prouver l'existence d'un système d'assurance qualité, soit produire un set de documents décrivant les procédures mises en place. Les bonnes pratiques de fabrication contenaient un chapitre sur les responsabilités partagées entre le donneur et le receveur d'ordre de fabrication. Selon le contrat entre E______ et K______, société dissoute en 2005 et remplacée par B______, tout ce qui concernait l'approvisionnement, la fabrication ainsi que le contrôle de la teneur en principe actif était de la responsabilité du prévenu.
La teneur en principe actif était la concentration ou la quantité dans le médicament, alors que la biodisponibilité était la mise à disposition dans le corps une fois la forme pharmaceutique administrée. Au sens de SWISSMEDIC, l'interféron alfa était une protéine trop grosse pour pouvoir passer dans le sang à travers la muqueuse buccale, de sorte que même en cas de présence du principe actif dans la forme pharmaceutique sublinguale, il pouvait ne pas y avoir de biodisponibilité. Sur présentation de la décision des autorités françaises du 30 décembre 2009, L______ a indiqué que les conclusions françaises étaient similaires à celles de l'Institut concernant la biodisponibilité.
Sur la base de la notice du médicament, l'interféron alfa avait pour indication thérapeutique un certain nombre de leucémies, l'hépatite B et C, le mélanome malin et d'autres pathologies. Il s'agissait de maladies graves qui mettaient en danger la santé voire la survie du patient et pour lesquelles il pouvait être dangereux d'utiliser un médicament sans teneur en principe actif en lieu et place d'un médicament dont l'efficacité serait prouvée. La plupart du temps, les dosages d'interféron alfa se comptaient en millions d'unités internationales (UI). A______ commercialisait un dosage à 200 UI.
En 2010, SWISSMEDIC n'avait pas pu détecter de principe actif car les méthodes à disposition ne permettaient pas de détecter des doses aussi faibles que 200 UI.
Sur la question de savoir si une nouvelle analyse des médicaments saisis en 2010 était envisageable, L______ a indiqué qu'il ne pouvait pas se déterminer sur la stabilité des médicaments contenant de l'interféron alfa sous forme de comprimé mais qu'à titre de comparaison, la stabilité de l'Intron A injectable, qui contient de l'interféron alfa-2b, était de 15 à 18 mois.
S'agissant de l'autorisation de 2011 délivrée en faveur du prévenu, alors même qu'il faisait l'objet d'une procédure pénale en cours, un nouveau processus d'évaluation était actuellement en cours.
i.b M______, juriste de sociétés, avait conseillé A______ pour les contrats, sur la base de modèles utilisés dans les grandes entreprises pharmaceutiques qui donnaient donc les garanties nécessaires en matière de fabrication, conditionnement et distribution.
Selon le témoin, les médicaments étaient produits au Maroc puis distribués dans un certain nombre de pays d'Afrique. Ces médicaments n'étaient distribués ni en Europe ni en Amérique du Nord, par choix commercial car ces derniers étaient assez bon marché dans leur créneau et en raison de la taille et du volume de la société qui n'étaient pas suffisants pour s'implanter sur d'autres marchés.
Le témoin ne connaissait pas la marge de bénéfices dégagée par B______ mais estimait qu'elle ne devait pas être très importante en raison du temps attendu avant la récente décision de la société de se lancer sur le marché de l'Amérique du Sud.
EN DROIT
1.1 A teneur de l'article 139 chiffre 1 CPP, les autorités pénales mettent en œuvre tous les moyens de preuves licites qui, selon l'état des connaissances scientifiques et l'expérience, sont propres à établir la vérité. Le chiffre 2 de ce même article dispose qu'il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés.
1.2 En l'espèce, L______ a affirmé que lors des analyses de 2010, SWISSMEDIC n'avait pas pu détecter de principe actif car les méthodes à disposition ne permettaient pas de détecter des doses aussi faibles que 200 UI. De plus, les médicaments saisis en 2010 contenant de l'interféron alfa sous forme de comprimé ont une stabilité incertaine. A titre de comparaison, la stabilité de l'Intron A injectable qui contient de l'interféron alfa-2b était de 15 à 18 mois.
1.3 Par conséquent, compte tenu des incertitudes quant à la stabilité de l'interféron alfa et de l'absence d'information sur une éventuelle évolution des méthodes d'analyse à disposition, il ne sera pas possible de retenir une valeur probante d'une éventuelle nouvelle analyse.
Cette expertise indépendante sera donc refusée.
2.1.1. Sur le plan objectif, la réalisation de l'infraction prévue à l'art. 86 al. 1 let. b LPTh suppose la réunion de quatre éléments constitutifs: l'un des comportements énoncés par la disposition soit la fabrication, mise sur le marché, prescription, importation, exportation ou commerce à l'étranger, l'absence d'autorisation ou la violation d'une autre disposition de la LPTh; une mise en danger de la santé d'êtres humains et un lien de causalité entre le comportement et la mise en danger. Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement. (arrêt 6B_280/2011 consid. 4.1)
La LPTh prévoit un double système d'autorisation: d'une part, les médicaments eux-mêmes doivent être autorisés (art. 9 al. 1 LPTh); d'autre part, l'autorisation pour importer ou exporter, entre autres, des médicaments sont soumis à une autorisation délivrée par l'Institut (art. 18 al. 1 let. a LPTh).
2.1.2 Le prévenu a reconnu ne pas être en possession des autorisations requises par la LPTh avant le 19 mai 2011. Il est par conséquent établi que le prévenu a, pendant la période pénale concernée, fabriqué, mis sur le marché, importé, et exporté des médicaments sans être au bénéfice des autorisations nécessaires au sens de la LPTh.
2.2.1 La mise en danger visée par l'art. 86 al. 1 LPTh est une mise en danger concrète. Dès lors, une lésion du bien juridique protégé n'est pas nécessaire. Un danger abstrait, même très élevé, ne suffit toutefois pas. Par danger concret, il faut entendre un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé (arrêt 6B_280/2011 consid. 4.1.2 ).
Dans la mesure où le produit litigieux ne contient pas la substance active, aucun danger ne peut être déduit du risque d'absorption mais ce dernier naît des conseils propres à substituer ces médicaments à des traitements classiques (arrêt 6B_280/2011, consid. 4.2.2).
2.2.2 En l'espèce, l'analyse produite par l'Institut indique que les échantillons de D_____ ne contenaient pas de principe actif. L______ a expliqué que les méthodes à disposition de l'Institut en 2010 ne permettaient pas de détecter des doses aussi faibles que 200 UI car elles étaient toutes calibrées sur des quantités de l'ordre de millions d'UI. Le Tribunal n'a aucune raison valable de s'écarter de cette analyse.
D'autre part, il apparaît que même si une faible dose d'interféron alfa devait être retenue dans les échantillons de D______, aucune biodisponibilité ne pourrait être constatée, l'interféron alfa étant une protéine trop grosse pour pouvoir passer dans le sang à travers la muqueuse buccale. Il convient à cet effet de rappeler que l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé arrive à la même conclusion que l'Institut concernant la biodisponibilité du D______ et en a interdit sa fabrication et commercialisation.
Il est par ailleurs établi que l'interféron alfa avait pour indication thérapeutique de soigner des maladies graves qui mettaient en danger la santé voire la survie du patient et pour lesquelles il pouvait être dangereux d'utiliser un médicament sans teneur en principe actif en lieu et place d'un médicament dont l'efficacité serait prouvée.
Ainsi, en substituant un traitement de D______ à un traitement ordinaire pour guérir une des maladies graves contre lesquelles l'interféron alfa est préconisé consiste en une mise en danger concrète de la vie du patient.
2.3.1 Il faut un lien de causalité entre le comportement prévu à l'art. 86 al. 1 LPTh et la mise en danger de personnes. Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non, c'est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit; il s'agit là d'une question de fait (ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 167; 125 IV 195 consid. 2b). Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 131 IV 145 consid. 5.1). Ainsi, pour que le délit soit réalisé, il doit y avoir une relation de causalité entre l'un des comportements visés à l'art. 86 al. 1 let. b LPTh et la mise en danger concrète de la santé de personnes.
2.3.2 In casu, le prévenu a fabriqué, importé, exporté et mis sur le marché des médicaments présentés comme étant propre à soigner des maladies graves, détournant ainsi les patients atteints de telles maladies de leur traitement ordinaire et mettant ainsi leur vie en danger.
2.4.1 Agit intentionnellement celui qui commet un crime ou un délit avec conscience et volonté sur l'ensemble de l'état de fait objectif.
Agit à tout le moins par dol éventuel, celui qui tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où elle se produirait (art. 12 al. 3 CP).
2.4.2 En l'espèce, le prévenu savait pertinemment qu'il fabriquait, mettait sur le marché, importait, et exportait des médicaments sans être au bénéfice des autorisations nécessaires au sens de la LPTh.
Le prévenu ne pouvait qu'avoir connaissance du fait que les médicaments à base d'interféron alfa usuellement commercialisés contenaient des dosages qui se comptaient en millions d'unités internationales (UI) alors que lui commercialisait le D______ avec un dosage à 200 UI.
Il ne pouvait également qu'avoir conscience du fait que l'interféron alfa était une protéine trop grosse pour pouvoir passer dans le sang à travers la muqueuse buccale, de sorte que même en cas de présence du principe actif dans la forme pharmaceutique sublinguale, il pourrait ne pas y avoir de biodisponibilité.
Ainsi, le prévenu savait, à tout le moins ne pouvait ignorer, que le D______ n'avait pas prouvé son efficacité et que, substitué à un traitement ordinaire pour guérir une des maladies graves contre lesquelles l'interféron alfa est préconisé, le D______ mettait concrètement la vie des patients en danger.
Le prévenu a agi avec conscience et volonté, à tout le moins par dol éventuel.
3.1 Selon l'art. 86 al. 2 LPTh, si l'auteur agit par métier, dans les cas prévus à l'al. 1, la peine d'emprisonnement est de cinq ans au plus et l'amende de CHF 500'000.- au plus.
La condition du métier suppose qu'il résulte du temps et des moyens que l'auteur consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité coupable à la manière d'une profession, même accessoire. Il faut que l'auteur aspire à obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie et qu'il se soit ainsi, d'une certaine façon, installé dans la délinquance (arrêt du Tribunal fédéral 6B_883/2013, consid. 2.2 du 17 février 2014 et ATF 129 IV 253 consid. 2.1).
3.2 En l'espèce, le prévenu a reconnu être l'administrateur ainsi que l'unique employé et directeur de B______, société de droit suisse, dont l'activité principale est la commercialisation de produits pharmaceutiques en dehors du territoire suisse. Il a expliqué distribuer le D______ depuis 1996 dans tous les pays d'Afrique francophone où le produit est enregistré.
Le prévenu a produit les copies des comptes et charges de B______ pour les années 2006 à 2010 prouvant que la société génère un revenu.
Enfin, il ressort de l'état de fait que le prévenu a requis de nouvelles autorisations en 2011, preuve de son envie de continuer à poursuivre les activités de ladite société afin de percevoir un revenu régulier tout en persévérant dans la commission des infractions en cause.
L'aggravante de l'infraction par métier doit être reconnue (art. 86 al. 2 LPTh).
4.1 Selon l'art. 2 de la Loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS.313.0), les dispositions générales du code pénal suisse sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative fédérale, à moins que la présente loi ou une loi administrative spéciale n'en dispose autrement.
Selon l'art. 47 al. 1 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'un travail d'intérêt général lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est en principe la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2; ATF 6B_713/2007 du 7 mars 2008, consid. 2.1).
4.2 En l'espèce, la faute du prévenu est grave car il a fabriqué sans autorisation un grand nombre de médicaments donc l'efficacité ne peut être prouvée. De plus, l'interféron alfa est préconisé dans le cadre de traitement d'un certain nombre de maladies graves telles que leucémies, l'hépatite b et c, le mélanome malin. Par sa manière d'agir, il a créé un danger sérieux pour autrui. Le prévenu a agi par appât du gain et ne semble pas avoir pris conscience de la gravité de ses actes. Sa collaboration à l'enquête a été moyenne. Il n'a pas d'antécédent.
En conséquence, le prévenu sera condamné à une peine-pécuniaire de 250 jours-amende donc le montant est fixé à CHF 30.- par jour, afin de tenir compte de la situation financière et personnelle du prévenu.
La peine sera assortie du sursis et le délai d'épreuve sera fixé à 2 ans. En sus une amende fixée à CHF 2'000 lui sera infligée (art. 42 al. 4 CP).
5.1 Aux termes de l'art. 70 CP, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction.
Lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent (art. 71 al. 1 CP).
5.2 In casu, les valeurs patrimoniales de l'activité illégale n'étant plus disponibles, il y a lieu de prononcer une créance compensatrice.
5.3 Un séquestre ordonné sur la base de l’art. 71 al. 3 CP peut viser les biens d’une société tierce, dans les cas où il convient de faire abstraction de la distinction entre l’actionnaire – auteur présumé de l’infraction – et la société qu’il détient (JdT 2015 IV p. 96).
La créance compensatrice sera ainsi en l'espèce prononcée à l'encontre de B______.
5.4 Dans le cadre de son prononcé pénal, l'Institut a analysé les revenus générés par les importations, exportations et fabrications par E______. Il est arrivé à un total de 1'936'200 comprimés de D______, soit 64'540 boîtes, et de 61'540 comprimés de H______, soit 1'025 pots. Il ressort du rapport de vente du 1er février 2010 du fournisseur B______ que le prix de vente de la boîte de D______ s'élève à EUR 8.90 soit CHF 11.10. Ainsi, la fabrication et l'exportation des D______ a généré CHF 716'394.- (64'540 x 11.10 = 716'394). S'agissant des H______, leur plus fort dosage de 500 UI au lieu de 200 UI ainsi qu'un nombre de 60 comprimés (et non de 30 comme dans les boîtes de D______), a amené l'Institut à retenir un prix de vente de CHF 13.- par pot. Ainsi, la fabrication et l'exportation des H______ a généré un bénéfice de CHF 13'325.- (1'025 x 13 = 13'325). Le chiffre d'affaires généré par B______ a ainsi été calculé à CHF 729'719.-.
Ni le prévenu ni B______ n'ont contesté les chiffres retenus par l'Institut. Il y a donc lieu de partir d'un chiffre d'affaire de CHF 729'719.- tel que retenu par l'Institut.
Afin de calculer le gain net de la société, il convient de déduire les charges de la société du chiffre d'affaires retenu.
L'art. 70 al. 5 CP permet au juge de procéder à une estimation si le montant des valeurs soumises à la confiscation ne peut être déterminé avec précision ou si cette détermination requiert des moyens disproportionnés.
5.5 En l'espèce, le prévenu conteste la marge de 30% usuelle retenue par l'Institut. Cependant, les pièces comptables qu'il a fournies ne permettent pas d'établir une comptabilité précise. M______, juriste conseil du prévenu, ne connaît pas la marge de bénéfices dégagée par B______. Le montant des charges n'étant pas clairement établi, il y a lieu de l'estimer.
Au regard des arguments avancés par l'Institut, il n'y a pas lieu de s'écarter de la marge de 30% usuelle dans le domaine pharmaceutique.
Par conséquent, le gain généré par les activités de B______ s'élève à CHF 218'915.70.
La créance compensatrice sera ainsi fixée à CHF 218'915.70.
Au vu de l'issue de la procédure, les frais de la procédure seront mis à la charge du prévenu (art. 426 al. 2 CPP).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL DE POLICE
statuant contradictoirement
Déclare A______ coupable d'infraction à la Loi sur les produits thérapeutiques (art. 86 al. 1 let. b et al. 2 LPTh).
Le condamne à une peine pécuniaire de 250 jours-amende (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.-.
Met le condamné au bénéfice du sursis et fixe le délai d'épreuve à 2 ans (art. 42 CP).
Avertit A_______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Le condamne à une amende de CHF 2'000.- (art. 42 al. 4 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution de 20 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Ordonne la confiscation et la destruction :
· du carton D______, lot 090617 (en vrac);
· des deux cartons D______ 200 UI, lot 090617 (en vrac);
· des 425 ampoules de G______;
· du carton de 160 boîtes de D______;
· des deux cartons à 428 pots à 60 comprimés de H______, lot 7423;
· du colis retenu par l'AFD le 8 mars 2010 et livré à l'Institut le 18 juin 2010, contenant 420 boîtes de D______ (art. 69 CP).
Ordonne le remplacement des valeurs patrimoniales à confisquer par une créance compensatrice de CHF 218'915.70.- de l'Institut à l'égard de B______.
Ordonne la communication du présent jugement au Service du casier judiciaire, à SWISSMEDIC et au Service des contraventions (art. 81 al. 4 let. f CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 8'233,-, y compris un émolument de jugement de CHF 1000.-.
La Greffière Françoise DUVOISIN
La Présidente Catherine GAVIN
Sur le fond:
Les parties peuvent annoncer un appel contre le présent jugement, oralement pour mention au procès-verbal, ou par écrit au Tribunal pénal, rue des Chaudronniers 9, Case postale 3715, CH-1211 Genève 3, dans le délai de 10 jours à compter de la communication du dispositif écrit du jugement (art. 398, 399 al. 1 et 384 let. a CPP).
Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP).
La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (art. 382 al. 2 CPP).
Selon l'art. 399 al. 3 et 4 CPP, la partie qui annonce un appel adresse une déclaration écrite à la Chambre pénale d'appel et de révision, Place du Bourg-de-Four 1, Case postale 3108, CH-1211 Genève 3, dans les 20 jours à compter de la notification du jugement motivé. Dans sa déclaration, elle indique:
Quiconque attaque seulement certaines parties du jugement est tenu d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir:
ETAT DE FRAIS
Frais du prononcé pénal
CHF
7'040.00
Délivrance de copies et de photocopies
CHF
Convocations devant le Tribunal
CHF
75.00
Frais postaux (convocation)
CHF
28.00
Émolument de jugement
CHF
1000.00
Etat de frais
CHF
50.00
Frais postaux (notification)
CHF
40.00
Total
CHF
8'233.00
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Total des frais
CHF
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