POUVOIR JUDICIAIRE
A/2476/2021-CS DCSO/47/2022
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 3 FEVRIER 2022
Plainte 17 LP (A/2476/2021-CS) formée en date du 21 juillet 2021 par A______ SA, élisant domicile en l’étude de Me Carlo Lombardini, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l’Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me Carlo LOMBARDINI
Poncet Turrettini
Rue de Hesse 8-10
Case postale
1211 Genève 4.
B______ domicilié ______ ______ [GE] alléguant être domicilié ______ ______, Monaco.
C______ SA
c/o Me Per PROD’HOM
Streng SA
Rue du Rhône 23
1204 Genève.
c/o Me Per PROD’HOM
Streng SA
Rue du Rhône 23
1204 Genève.
E______ CORP c/o Me Rodolphe GAUTIER Walder Wyss SA Rue d’Italie 10 Case postale 3770 1211 Genève 3.
F______ LTD c/o Me Rodolphe GAUTIER Walder Wyss SA Rue d’Italie 10 Case postale 3770 1211 Genève 3.
ETAT DE GENEVE, ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE CONFEDERATION SUISSE, c/o AFC Service du contentieux Rue du Stand 26 Case postale 3937 1211 Genève 3.
Office cantonal des poursuites.
EN FAIT
A. a. Le 28 mai 2019, l’Administration fiscale cantonale (ci-après : l’AFC), agissant aussi bien pour la Confédération suisse que pour l’Etat de Genève, a remis à l’Office cantonal des poursuites (ci-après: l’Office) deux ordonnances de séquestre fiscal datées du même jour, reposant sur des demandes de sûretés fondées sur les art. 169 à 170 LIFD et les dispositions cantonales correspondantes, et dirigées à l’encontre de B______, l’une (séquestre n° 1______) portant sur une créance fiscale alléguée de 154’318’856 fr. plus intérêts au taux de 5% l’an à compter du 29 mai 2019 de l’Etat de Genève, et l’autre (séquestre n° 2______) portant sur une créance fiscale alléguée de 3’431’615 fr. plus intérêts au taux de 3% l’an à compter du 29 mai 2019 de la Confédération.
Les deux ordonnances comportaient une liste identique des valeurs patrimoniales à séquestrer, comprenant notamment divers actifs (créances, valeurs mobilières et parts de fonds) déposés auprès de A______ SA au nom de B______ et de tiers, soit D______ LTD, C______ SA, F______ LTD et E______ CORP (ci-après : E______ CORP).
Les séquestres ont été exécutés le jour même.
b. Des droits de gage ont été invoqués et des revendications formulées au sujet de certains avoirs séquestrés.
En particulier, le 11 juin 2019, F______ LTD a revendiqué la propriété des actifs déposés sur le compte n° 3______ ouvert à son nom auprès de A______ SA.
Pour sa part, le 30 juillet 2019, A______ SA a fait valoir, à hauteur d’un montant de 28’230’596 fr. 61, un droit de gage au sens de l’art. 9 de ses Conditions générales sur les actifs déposés sur le compte n° 3______ précité.
Par ailleurs, le 12 juin 2019, A______ SA a fait valoir, pour un montant de 5’745’466 fr. 83, un droit de gage sur les actifs déposés sur les comptes suivants ouverts en ses livres : n° 4______ au nom de E______ CORP, 5______ (ouvert selon l’ordonnance de séquestre au nom de G______ BV), 6______, 7______, 8______, 9______, 10______, 11______, 12______, 13______, 14______, 15______ et 16______.
Le 2 octobre 2019, D______ LTD a pour sa part formellement revendiqué la propriété des avoirs déposés sur le compte n° 17______ auprès de A______ SA, dont elle est titulaire.
c. Les demandes de sûretés et ordonnances de séquestre prononcées le 28 mai 2019 par l'AFC ont été contestées par B______ devant le Tribunal administratif de première instance, autorité qui en a pour l'essentiel confirmé la validité, par jugement du 8 juin 2020. Cette décision a ensuite été contestée devant la Chambre administrative de la Cour, en vain, puis en dernier lieu devant le Tribunal fédéral. Ce dernier, par arrêt du 17 août 2021 (2C_1059/2020), a rejeté le recours formé par B______ contre l'arrêt du 17 novembre 2020 de la Chambre administrative en ce qui concerne l’impôt fédéral direct 2008 à 2017 et l’a partiellement admis en qui concerne l’impôt cantonal et communal 2008 à 2017, ramenant les sûretés y relatives à 125'179'856 fr. au lieu de 154'318'856 fr.
d. Par décisions du 13 août 2019, l'Office a fixé à 231'607'449 fr. 75, respectivement à 4'611'412 fr. 45, l'assiette des séquestres n° 1______ et 2______. Le 25 septembre 2020, au vu du jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 juin 2020 susmentionné, l'Office a réduit ces montants à 172'035'000 fr., respectivement à 4'037'000 fr., soit un total de 176'072'000 fr.
e. Les procès-verbaux de séquestre ont été établis le 20 avril 2020 par l'Office. Ils ne contiennent aucune description précise des avoirs éventuellement séquestrés en mains des trois établissements bancaires interpellés en qualité de tiers débiteurs dès lors que ces derniers avaient indiqué à l'Office qu'ils n'entendaient pas se déterminer en l'état sur la portée du séquestre.
f. Dans le cadre d'un litige relatif à l'assiette du séquestre survenu en été 2020 entre A______ SA et F______ LTD, la première nommée a communiqué à l'Office, par courrier du 13 août 2020, la composition des actifs déposés sur le compte n° 3______ ouvert en ses livres (ci-après : le compte 3______), dont la seconde est titulaire.
La décision prise par l'Office à la suite de cette communication, soit le maintien du séquestre sur la totalité des avoirs déposés sur le compte n° 3______, a été contestée par F______ LTD par la voie de la plainte.
Par décision du 3 décembre 2020, la Chambre de surveillance a invité l'Office à procéder à l'estimation des actifs séquestrés sur le compte n° 3______ puis, s'il devait constater que leur valeur excédait notablement l'assiette du séquestre, à en limiter la portée en désignant les biens libérés.
Donnant suite à cette décision, l'Office a décidé le 26 février 2021 de maintenir les séquestres sur une partie des actifs déposés sur le compte, précisément désignés, et de lever les séquestres en tant qu'ils portaient sur les autres actifs déposés sur le compte. Les procès-verbaux de séquestre n'ont toutefois pas été complétés sur ce point.
g. Le 17 juin 2021, l’Office a reçu de C______ SA, D______ LTD, F______ LTD et E______ CORP des courriers l'invitant à prendre sous sa garde les avoirs séquestrés sur les comptes dont elles étaient titulaires en mains de A______ SA en les transférant auprès d'un autre établissement bancaire de son choix.
Invités à se déterminer sur cette requête, les créanciers et le débiteur ne se sont pas opposés audit transfert.
h. Par décision du 18 juin 2021, l’Office a ordonné à A______ SA de transférer les fonds séquestrés sur des comptes de consignation spécialement ouverts à cet effet auprès de la banque H______ à Genève, avec la précision qu’au regard des droits de gage de 28’230’596 fr. 61 et 5’745’466 fr. invoqués par A______ SA sur certains comptes susmentionnés, ladite banque était autorisée à conserver en ses livres un montant correspondant d’actifs sur ces comptes, le choix du type d’actifs étant laissé à sa discrétion.
Sur demande de A______ SA visant à obtenir des précisions au sujet des modalités de transfert et de l’étendue des biens à transférer, l’Office lui a indiqué que des valeurs équivalant à 176’072’000 fr. devaient être transférées depuis le compte de chacun des titulaires, pour autant qu’un montant suffisant figure en compte.
i. Par acte du 2 juillet 2021, A______ SA a formé plainte au sens de l’art. 17 LP contre la décision de l’Office du 18 juin 2021, concluant à son annulation et, principalement, à ce qu’il soit dit qu’elle conserve sous sa garde des avoirs correspondant à l’assiette des séquestres, subsidiairement à être autorisée à réaliser une partie des actifs séquestrés et à ce qu’il soit dit qu’elle doit transférer sous la garde de l’Office le montant en liquide de 176’072’000 fr., plus subsidiairement à ce qu’il soit dit qu’elle doit transférer sous la garde l’Office des liquidités et valeurs mobilières à hauteur de 176’072’000 fr. et, plus subsidiairement encore, à ce qu’il soit dit qu’elle doit transférer sous la garde de l’Office des liquidités et valeurs mobilières à hauteur de 176’072’000 fr., l’Office étant autorisé à exiger de sa part, en tout temps et à sa discrétion, un complément à hauteur de 10%, soit 17’607’200 fr.
A l’appui de sa plainte, elle a notamment fait valoir que dans la mesure où l’Office avait décidé de prendre sous sa garde non pas un montant équivalant à 176’072’000 fr., mais une somme de 176’072’000 fr. sur chacun des comptes pour lesquels elle revêt la qualité de tiers détenteur (ce qui correspondrait selon elle à 420’601’328 USD, soit environ 240% du montant de l’assiette des séquestres), un tel transfert causerait un dommage important à ses propres intérêts économiques. En effet, cela aurait pour effet de lui faire perdre un montant estimé à 2’800’000 fr. par an en commissions de gestion et frais de dépôt. La plaignante a ainsi proposé plusieurs options permettant, selon elle, d’atteindre le but poursuivi par la décision de l’Office (à savoir protéger les intérêts des créanciers) tout en évitant d’impacter négativement ses intérêts économiques de manière disproportionnée.
j. Le 14 juillet 2021, l’Office a, dans le délai imparti pour répondre à la plainte, rendu une nouvelle décision se substituant à celle contestée par la plaignante.
Par cette nouvelle décision, datée du 14 juillet 2021 et reçue par A______ SA le lendemain, l’Office a ordonné à la banque de transférer, dans un délai d’une semaine, un montant de 200’000’000 fr. à destination de la banque H______ selon les modalités décrites dans la décision du 18 juin 2021, la détermination des actifs à transférer étant ainsi laissée à la discrétion de A______ SA.
k. Au vu de la décision sur reconsidération rendue par l’Office, A______ SA a, par pli du 21 juillet 2021, déclaré retirer sa plainte dirigée contre la décision de l’Office du 18 juin 2021, considérant qu’elle était devenue sans objet.
La procédure relative à la plainte déposée le 2 juillet 2021 a dès lors été rayée du rôle, par ordonnance de l’autorité de céans du 22 juillet 2021.
B. a. Par acte adressé le 21 juillet 2021 au greffe universel du Pouvoir judiciaire, A______ SA a formé une nouvelle plainte au sens de l’art. 17 LP, cette fois-ci contre la décision du 14 juillet 2021, concluant à son annulation et, principalement, à ce qu’il soit dit qu’elle conserve sous sa garde les avoirs correspondant à l’assiette globale des séquestres concernés, subsidiairement qu’il soit ordonné à l’Office de lui indiquer quelles valeurs mobilières devaient être réalisées aux fins de dégager un montant en liquide de 176’027’000 fr., qu’elle conserverait ensuite, à charge pour elle de le présenter en tout temps à l’Office. Les états des portefeuilles des comptes sur lesquels les séquestres avaient porté étaient annexés à la plainte, ainsi qu'un tableau récapitulatif.
En substance, elle a fait valoir que la décision de l’Office était inopportune et disproportionnée, au motif qu’il n’existait pas de motifs sérieux de craindre que les biens séquestrés soient détournés ou qu’ils soient sujets à dépréciation et que le montant demandé par l’Office était largement supérieur à celui de l’assiette globale des séquestres. Pour le surplus, dans la mesure où les liquidités déposées sur les comptes séquestrés étaient insuffisantes pour permettre à la banque de s’acquitter du montant demandé, l’Office devait lui indiquer quelles valeurs mobilières devraient être réalisées.
b. Par ordonnance du 22 juillet 2021, l’autorité de céans a accordé l’effet suspensif à la plainte susvisée.
c. Dans ses observations du 19 août 2021, l’Office a conclu à l’irrecevabilité de la plainte – faute d’intérêt à former plainte de A______ SA –, subsidiairement à son rejet.
d. B______ a également conclu à l’irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet.
Pour leur part, F______ LTD, E______ CORP, C______ SA et D______ LTD ont toutes conclu au rejet de la plainte.
Les deux dernières sociétés précitées ont par ailleurs conclu à ce que la Chambre de surveillance reconsidère sa décision du 22 juillet 2021 et annule l’effet suspensif octroyé à ladite plainte, ce à quoi A______ SA s’est opposée.
L’AFC, quant à elle, n’avait pas d’observations particulières à formuler, tout en rappelant cependant que toutes les parties, hormis le tiers détenteur, étaient d’accord pour que l’Office prenne des mesures de sûretés au sens des art. 98 ss LP.
La banque H______ s’en est rapportée à justice.
e. Dans sa réplique du 8 septembre 2021, A______ SA a fait valoir qu’elle disposait d’un intérêt digne de protection à former plainte, puisque la décision de l’Office avait pour effet que sa masse sous gestion serait diminuée sans que cela ne soit nécessaire. La perte économique qu’elle subirait serait équivalente à la perte de commissions et de frais de garde correspondant à la part des avoirs que l’Office entendait transférer. A______ SA s’est par ailleurs prévalue de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 17 août 2021 dans le cadre de la procédure administrative opposant B______ aux autorités fiscales pour renforcer sa position au sujet de sa prétendue qualité pour former plainte contre la décision de l’Office rendue au mois de juillet 2021.
f. L’Office a dupliqué, persistant dans ses conclusions.
Dans leurs déterminations du 27 septembre 2021, F______ LTD, E______ CORP et B______ ont également persisté dans leurs conclusions respectives.
g. La cause a été gardée à juger le 20 octobre 2021, ce dont les parties ont été informées par avis daté du même jour.
h. Une audience a été tenue le 27 janvier 2022. A cette occasion, les représentants de l'Office ont indiqué que les séquestres portaient sur la totalité des avoirs déposés sur les comptes visés par l'ordonnance de séquestre, sous réserve de ceux libérés par décision du 26 février 2021 (cf. let. A.f ci-dessus), laquelle n'avait toutefois pas donné lieu, en l'état, à une rectification ou à un complément des procès-verbaux de séquestre. Selon eux, l'exécution de la décision contestée n'emporterait pas la levée du séquestre frappant les avoirs demeurant déposés en mains de la plaignante. L'Office n'avait en l'état pas déterminé précisément les avoirs séquestrés, dans la mesure où la banque dépositaire n'était pas obligée de fournir des renseignements à ce sujet.
F______ LTD et E______ CORP ont indiqué que, selon leur compréhension de la décision contestée, les avoirs que l'Office ne prendrait pas sous sa garde ne seraient plus séquestrés.
A______ SA a confirmé avoir remis à l'Office un relevé de l'ensemble des valeurs sur lesquelles le séquestre avait porté.
La cause a été gardée à juger au terme de l'audience.
i. F______ LTD et E______ CORP se sont encore exprimées par courrier adressé le 31 janvier 2022 à la Chambre de surveillance.
EN DROIT
1.1.2 La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l’art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l’acte contesté (art. 22 al. 1 LP), de retard à statuer et de déni de justice (art. 17 al. 3 LP).
Sous réserve de griefs devant conduire à la constatation de la nullité absolue d’une mesure, invocables en tout temps (art. 22 al. 1 LP), l’intégralité des moyens et conclusions du plaignant doivent être à tout le moins sommairement exposés et motivés dans le délai de plainte, sous peine d’irrecevabilité. La motivation peut être sommaire mais doit permettre à l’autorité de surveillance de comprendre les griefs soulevés par la partie plaignante ainsi que ce qu’elle demande. L’invocation de nouveaux moyens en cours de procédure n’est pas admise dans le cadre de l’examen d’une plainte au sens de l’art. 17 LP (ATF 142 III 234 consid. 2.2; ATF 126 III 30 consid. 1b; ATF 114 III 5 consid. 3 = JdT 1990 II 80; arrêt 5A_237/2012 du 10 septembre 2012 consid. 2.2; Erard, in CR LP, 2005, n. 32, 33 et 44 ad art. 17 LP).
1.1.3 La qualité pour porter plainte selon l’art. 17 LP – condition de recevabilité devant être examinée d’office (Gilliéron, Commentaire LP, n. 140 ad art. 17 LP) – est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l’être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l’office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).
L’intérêt digne de protection réside dans l’utilité pratique que l’admission de la plainte apporterait au plaignant ou, en d’autres termes, dans le fait d’éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision ou la mesure attaquée lui occasionnerait (Gilliéron, op. cit., n. 155 ad art. 17 LP et les références citées).
De pratique constante, la plainte n’est donc recevable que si elle permet d’atteindre un but concret sur le plan de l’exécution forcée (ATF 99 III 58 consid. 2, JT 1974 II 71 et les arrêts cités; Gilliéron, op. cit., n. 156 ad art. 17 LP). De manière générale, le débiteur poursuivi et les créanciers poursuivant disposent d’un intérêt pour agir (Erard, op. cit., n. 25 et 26 ad art. 17 LP). En revanche, les tiers à la procédure d’exécution forcée n’ont en principe pas la qualité pour former une plainte, à moins qu’un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (ATF 139 III 384 consid. 2.1).
A plusieurs reprises, les autorités cantonales et fédérale de surveillance sont entrées en matière sur des plaintes ou recours formés par des tiers débiteurs contre des avis au sens de l'art. 99 LP (cf. notamment ATF 130 III 400; 112 III 90 ; 109 III 11). Il ressort de cette jurisprudence, en particulier du premier arrêt cité (ATF 130 III 400 consid. 2), que le tiers débiteur, s'il ne peut critiquer la validité de la saisie, peut en revanche faire valoir que l'avis de l'office porte atteinte à ses intérêts - juridiques ou de fait - dignes de protection (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_36/2008 du 5 août 2008 consid. 2). Il est ainsi établi qu'une banque, en tant que tiers en possession des valeurs patrimoniales, est en droit de sauvegarder les droits qui lui sont reconnus par la loi (arrêt du Tribunal fédéral 7B_28/2001 du 14 février 2001 consid. 1 et les arrêts cités). La jurisprudence a également reconnu la qualité pour porter plainte à une banque – tiers détenteur n’invoquant aucun droit préférable sur les biens saisis – car le séquestre, transformé en saisie provisoire, était de nature à paralyser tout ou partie de ses relations commerciales (ATF 105 III 110 consid. 1a) ou parce que l’exécution du séquestre empiétait fortement sur son activité commerciale (ATF 80 III 124).
1.2 La gestion des actifs séquestrés, quelle que soit leur forme ou leur nature, s'opère de la même manière qu'en cas de saisie (cf. art. art. 91 à 109 LP) en vertu du renvoi de l'art. 275 LP. Autrement dit, les règles de la saisie doivent être suivies en matière de séquestre en tenant compte des spécificités de celui-ci (Ochsner, Exécution du séquestre, in JdT 2006 II p. 77 à 124, p. 93).
La différence entre la saisie et le séquestre tient au caractère encore incertain de la créance au stade du séquestre (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 III 1 ss, p. 194-195). Cette différence est généralement assez évidente, notamment si on compare une saisie définitive avec un séquestre requis sur la base d'une créance découlant par exemple d'un acte illicite; en revanche, elle devient impossible à discerner si l'on compare une saisie provisoire avec un séquestre fondé sur un jugement définitif et exécutoire, condamnant le débiteur au paiement de la créance. En outre, la saisie peut avoir été exécutée sans qu'aucune autorité judiciaire ne se soit prononcée sur le bien-fondé de la créance, sur la base d'un commandement de payer non frappé d'opposition, alors que le séquestre est ordonné par un juge devant lequel le créancier a déjà dû rendre sa créance vraisemblable (Ochsner, op. cit., p. 93-94).
Dans la pratique, lorsque l’Office doit administrer des avoirs bancaires (qui peuvent se présenter sous des formes très diverses), il cherchera dans la mesure du possible à obtenir de la part des parties un consensus sur les mesures à prendre. Cet accord ne remettant pas en cause sa responsabilité à l’égard de ses devoirs, l’Office doit analyser attentivement les propositions qui lui sont soumises et les refuser si elles sont trop téméraires ou contraires aux intérêts de l’une ou l’autre des parties. L’Office doit veiller en particulier à ce que les avoirs soient à l’abri de tout acte de disposition du débiteur ou d’un tiers et à ce qu’ils puissent être facilement restitués en cas de caducité du séquestre ou de la saisie (Ochsner, Les mesures de sûreté à l’égard des actifs saisis ou séquestrés (art. 98 à 105 LP), in SJ 2019 II 104, p. 175-176).
1.3.1 En l’occurrence, la plaignante s'en prend principalement à la décision de l'Office de prendre sous sa garde, au sens de l'art. 98 al. 1 LP, les biens séquestrés qu'elle détient en qualité de tiers dépositaire, mesure qu'elle considère inopportune et disproportionnée.
Elle n'a toutefois pas fait valoir dans sa plainte que cette mesure porterait atteinte à ses intérêts dignes de protection. Elle n'a en particulier pas invoqué que la prise sous sa garde, par l'Office, des avoirs séquestrés toucherait un droit lui étant reconnu de par la loi, étant relevé à cet égard qu'il résulte du dossier que les avoirs restant en sa possession après l'éventuelle exécution de la mesure seraient plus que suffisants pour couvrir les droits de gage qu'elle invoque sur certains d'entre eux. Sa position juridique n'est ainsi en rien affectée, sous cet angle, par la décision contestée.
Ce n'est par ailleurs que dans ses écritures de réplique que la plaignante a invoqué la lésion d'un intérêt de fait sous la forme d'une atteinte à ses intérêts commerciaux, faisant valoir que la mesure contestée entraînerait une diminution de la masse sous gestion et donc une baisse des honoraires et commissions lui revenant. Cette argumentation doit toutefois être écartée pour trois motifs.
Premièrement, l'invocation de cet intérêt à la plainte dans la réplique seulement est tardive, et donc irrecevable.
Deuxièmement, la décision contestée correspond à une conclusion subsidiaire émise par la plaignante elle-même dans sa précédente plainte (cf. let. A.i ci-dessus), expressément retirée à la suite du prononcé de cette décision, de telle sorte qu'il est contradictoire de la part de la plaignante de soutenir aujourd'hui que la solution proposée par elle à l'époque empièterait de manière exagérée sur son activité commerciale.
Troisièmement, le retrait par les dépositaires des fonds confiés à un établissement bancaire entre dans l'activité commerciale de cette dernière, qui doit s'en accommoder. L'intérêt d'un tel établissement à ce que des fonds séquestrés en ses mains y demeurent pendant la procédure de poursuite n'est donc pas en soi digne de protection, en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les dépositaires formellement titulaires des fonds séquestrés, de même que le débiteur séquestré, ont manifesté de manière non ambigüe leur volonté qu'ils ne soient plus confiés audit établissement.
Il résulte de ce qui précède que la plaignante ne dispose d'aucun intérêt pour contester par la voie de la plainte la décision de l'Office de prendre sous sa garde les avoirs séquestrés. La plainte doit donc être déclarée irrecevable à cet égard.
1.3.2 Dans un grief invoqué de manière accessoire, la plaignante reproche à l'Office de ne pas avoir indiqué précisément quels actifs devaient lui être remis, ou pour lui à la banque désignée par lui, se déchargeant à tort sur elle d'une tâche relevant de ses obligations.
Il y a lieu à cet égard d'admettre que l'obligation imposée à la plaignante par la décision contestée de sélectionner, parmi l'ensemble des valeurs de natures diverses déposées en ses mains par divers titulaires, celles devant être prises sous sa garde par l'Office est de nature à entraîner pour elle un préjudice de nature juridique, ou à tout le moins d'empiéter sur son activité commerciale. Il ne paraît en effet pas exclu que l'un ou l'autre des tiers dépositaires mette en cause sa responsabilité si, à titre d'exemple, elle choisit de transférer une valeur mobilière déposée à son nom plutôt qu'une valeur de même nature déposée par un autre tiers, ou si les actifs transférés s'apprécient alors que ceux conservés voient leur valeur diminuer.
La qualité pour porter plainte doit donc être reconnue, dans cette mesure limitée, à la plaignante, et la plainte, qui répond pour les surplus aux exigences légales et a été formée en temps utile, déclarée recevable dans la même mesure.
1.4 Adressé à la Chambre de surveillance après que la cause a été gardée à juger, le courrier du 31 janvier 2022 de F______ LTD est pour sa part irrecevable.
L'art. 97 al. 1 LP impose à l'office des poursuites d'estimer la valeur des biens séquestrés et, conformément à l'art. 276 al. 1 LP, cette valeur doit être indiquée dans le procès-verbal de séquestre notifié au créancier et débiteur. Il s'agit là d'une condition de validité de l'exécution du séquestre (ATF 113 III 104 consid. 4b; STOFFEL/CHABLOZ, in CR LP, 2005, n. 13 ad art. 276 LP), dont le but est de permettre à l'Office de ne pas séquestrer plus de biens que nécessaire pour satisfaire le créancier séquestrant (art. 97 al. 2 LP) et de ne pas séquestrer des biens dont le produit de réalisation prévisible ne dépasserait que dans une moindre mesure le montant des frais (art. 92 al. 2 LP) (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n. 13 ad art. 276 LP).
En dehors de la description des biens séquestrés et de leur valeur, le procès-verbal doit mentionner toutes les opérations entreprises par l'office pour l'exécution ainsi que les évènements survenus postérieurement. Par exemple, le procès-verbal mentionnera : la date à laquelle les avis prévus à l'art. 99 LP ont été expédiés ou communiqués aux tiers; les réponses obtenues de leur part; les démarches subséquentes entreprises par l'office en vue de déterminer les actifs visés; les décisions de l'office relatives aux mesures de sûretés prises en application des art. 98 ss LP; ou encore la substitution des actifs par des sûretés en vertu de l'art. 277 LP (OCHSNER, op. cit., p. 116).
Compte tenu des aléas de l'exécution, toutes ces informations ne pourront pas être protocolées immédiatement. L'office ne peut toutefois pas attendre de toutes les avoir en sa possession avant d'expédier le procès-verbal. Il faut donc admettre que le procès-verbal puisse être complété après une première expédition qui devra au moins contenir les mesures d'exécution prises par l'office, ainsi que la portée de ces mesures pour autant qu'elle soit connue ou les raisons pour lesquelles elle ne peut pas être établie (OCHSNER, op. cit., p. 117).
2.2 Si, après avoir procédé – au besoin en faisant appel à un expert (De Gottrau, op. cit., N 10 ad art. 91 LP) – à l'estimation de la valeur des biens mentionnés par l'ordonnance de séquestre, l'Office aboutit à la conclusion que cette valeur excède notablement l'assiette du séquestre, il devra en limiter la portée à certains seulement de ces biens. Lorsqu'il détermine quels biens – mentionnés par l'ordonnance de séquestre – seront séquestrés et lesquels ne le seront pas, l'Office est en principe tenu de respecter l'ordre de la saisie fixé par l'art. 95 LP, applicable par renvoi de l'art. 275 LP. Dans le cadre du pouvoir d'appréciation que lui réserve l'art. 95 al. 4bis LP, l'Office devra toutefois tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, en particulier du risque que les biens qu'il renonce à séquestrer – ou qu'il libère après les avoir dans un premier temps séquestrés – disparaissent après avoir été remis à la libre disposition du débiteur séquestré (ATF 129 III 203 consid. 2.3; 120 III 49 consid. 2a; Ochsner, Exécution du séquestre, in SJ 2006 II pp. 77 ss., p. 113).Dans une telle hypothèse, et afin de respecter le droit d'être entendu des parties, les décisions de l'Office relatives à l'estimation des objets séquestrés, l'assiette du séquestre et l'application de l'art. 95 LP doivent figurer dans le procès-verbal de séquestre, lequel peut faire l'objet d'une plainte (art. 276 LP; Ochsner, op. cit., p. 113).
2.3 Dans le cas d'espèce, il est admis par les parties à la procédure de plainte que les avoirs déposés en mains de la plaignante sur lesquels les séquestres ont porté (d'autres valeurs supposées détenues par le débiteur ou par des tiers étant visées par les ordonnances de séquestre) ont une valeur supérieure à l'assiette du séquestre, telle que déterminée par l'Office. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il incombait donc à ce dernier de déterminer lesquels de ces actifs dans un premier temps séquestrés il entendait libérer, sa décision sur ce point devant (de même que l'estimation de la valeur des actifs) figurer dans les procès-verbaux de séquestre de manière à pouvoir être le cas échéant contestée par une partie intéressée. Contrairement à ce que paraît avoir admis l'Office, le fait que, initialement, la banque plaignante ne lui ait donné aucune information sur la portée du séquestre ne change rien à ce qui précède : dans la mesure en effet où, par la suite, la plaignante a remis à l'Office des informations a priori suffisantes sur les avoirs séquestrés en ses mains, les procès-verbaux de séquestres devaient être complétés en conséquence.
L'absence de mise à jour des procès-verbaux de séquestre quant aux actifs séquestrés et à leur valeur d'estimation et, sous réserve du compte visé sous let. A.f ci-desus, de décision déterminant en application de l'art. 95 LP (applicable par renvoi de l'art. 275 LP) lesquels de ces actifs demeurent séquestrés et lesquels en sont libérés, a pour conséquence qu'en l'état les séquestres portent encore sur l'intégralité des avoirs visés dans les ordonnances de séquestre, sous la seule réserve de ceux libérés le 26 janvier 2021.
Dans ce contexte, la décision contestée, par laquelle l'Office prend sous sa garde des actifs non définis à hauteur d'un montant correspondant à l'assiette des séquestres telle qu'il l'a déterminée augmentée d'une marge de sécurité, ne peut être comprise que comme impliquant la libération des actifs non pris sous sa garde : on ne voit pas en effet que les séquestres soient maintenus sur d'autres actifs que ceux pris sous sa garde par l'Office si ces derniers ont une valeur supérieure à l'assiette du séquestre. La décision contestée équivaut ainsi matériellement à une décision de libération d'une partie des actifs séquestrés.
Or la détermination parmi l'ensemble des actifs séquestrés de ceux sur lesquels le séquestre doit être maintenu appartient à l'Office, et – sous réserve d'une plainte à l'autorité de surveillance – à lui seul, quand bien même l'art. 95 al. 4bis et 5 lui impose de tenir compte dans son choix des souhaits et intérêts des créancier et débiteur. La décision attaquée, par laquelle l'Office laisse le soin à la plaignante de procéder elle-même au choix des actifs devant être placés sous sa garde est donc contraire à la loi sur ce point, et doit en conséquence être annulée.
Contrairement à ce que soutiennent certains des intimés, la Chambre de céans ne saurait procéder elle-même au choix des actifs demeurant séquestrés (et par voie de conséquence devant être pris sous sa garde par l'Office). L'art. 95 LP attribue en effet cette compétence à l'Office, dont la décision peut être déférée à l'autorité de surveillance aux conditions de l'art. 17 LP. C'est en particulier à l'Office qu'il incombera, après avoir procédé à l'estimation des actifs aujourd'hui séquestrés et s'être assuré que leur valeur d'estimation excède notablement l'assiette du séquestre, d'examiner en prenant en considération l'ensemble des circonstances, notamment les revendications dont font l'objet certains actifs séquestrés, si les propositions émises par plusieurs tiers dépositaires peuvent ou non être avalisées.
2.4 En résumé, la plainte est irrecevable en tant qu'elle porte sur la décision de l'Office de prendre sous sa garde les actifs séquestrés en mains de la plaignante. Elle doit en revanche être admise en tant qu'elle porte sur l'absence de détermination desdits actifs, la décision contestée étant à cet égard annulée et l'Office invité à déterminer dans un premier temps, par une décision sujette à plainte et mentionnée dans les procès-verbaux de séquestre, les actifs demeurant séquestrés, puis, dans un deuxième temps, à indiquer précisément à la plaignante quels actifs doivent être transférés à la banque dépositaire désignée par lui.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare irrecevable la plainte formée le 21 juillet 2021 par A______ SA contre la décision rendue par l’Office cantonal des poursuites le 14 juillet 2021 dans le cadre des séquestres n°1______ et 2______, en tant qu'elle porte sur la décision de l'Office de prendre sous sa garde, à hauteur de 200'000'000 fr., les avoirs séquestrés en ses mains.
La déclare recevable en tant qu'elle est dirigée contre la même décision, en tant qu'elle porte sur la détermination des actifs pris sous sa garde par l'Office cantonal des poursuites.
Au fond :
Annule la décision attaquée en tant qu'elle met à la charge de A______ SA le choix des actifs devant être placés sous la garde de l'Office cantonal des poursuites.
Invite l'Office cantonal des poursuites à déterminer, conformément aux art. 275 et 95 LP, les actifs séquestrés.
Invite l'Office cantonal des poursuites à compléter les procès-verbaux de séquestre, séquestres n°1______ et 2______, par l'indication des biens séquestrés, de leur estimation, ainsi que le cas échéant par la mention des actifs libérés en application des art. 97 al. 1 et 95 LP.
Invite l'Office cantonal des poursuites à communiquer les procès-verbaux de séquestre complétés, ainsi que sa décision relative aux art. 97 al. 1 et 95 LP s'il la rend séparément, aux parties intéressées.
Invite l'Office cantonal des poursuites, une fois les actifs séquestrés déterminés, à en réclamer la remise à A______ SA.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Luca MINOTTI et Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Christel HENZELIN, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Christel HENZELIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l’expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l’acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.