POUVOIR JUDICIAIRE
A/1284/2021-CS DCSO/466/21
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 2 DECEMBRE 2021
Plainte 17 LP (A/1284/2021-CS) formée en date du 13 avril 2021 par A______ et B______ LTD, élisant domicile en l'étude de Me Benjamin BORSODI, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
c/o Me BORSODI Benjamin
Schellenberg Wittmer SA
Rue des Alpes 15bis
Case postale 2088
1211 Genève 1.
p.a. REGO AVOCATS
Me P. PIRKL et M. D. GROSBETY
Esplanade de Pont-Rouge 4
Case postale
1211 Genève 26.
EN FAIT
A. a. C______ SA est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à Genève, active dans le commerce de bijoux, de pierres précieuses et d'articles de luxe.
b. Le 24 avril 2012, elle a signé, en qualité de "consignee", un contrat de "consignment" avec A______ (ci-après A______), personne morale ayant son siège à D______ (Etats-Unis d'Amérique).
Par ce contrat, C______ SA s'engageait à mettre en vente les pièces de bijouterie ou pierres précieuses confiées, en l'état ou après les avoirs insérées dans des bijoux, mais sans être mélangées avec des pierres d'autres origines. En outre, elle était tenue de conserver les pièces séparément, avec la mention que la "consignor" en restait propriétaire jusqu'à leur vente.
Les pierres précieuses et pièces de joailleries confiées étaient listées dans une annexe au contrat, laquelle devait être adaptée régulièrement en fonction des ventes et de la fourniture de nouvelles pièces en "consignment".
c. A______ a envoyé des pièces complémentaires en 2013 et 2015. On ignore si l'annexe au contrat a été modifiée en conséquence.
d. En 2015, 2017 et 2019, C______ SA et A______ ont établi le solde dû dans le cadre de leurs relations de "consignment" au titre des ventes effectuées. Le dernier solde confirmé, au 31 décembre 2018, était de 2'645'202 usd 22.
e. Le 7 mars 2013, C______ SA a signé un contrat cadre de vente avec B______LTD (ci-après B______), personne morale ayant son siège à E______ (Israël).
A teneur de cet accord, B______ devait fournir à C______ SA des pierres précieuses en vue de leur sertissage, contre paiement de leur prix. Selon le contrat, B______ restait propriétaire des pierres jusqu'à paiement de leur prix et C______ SA s'engageait à les conserver séparément. En outre, une fois les pierres vendues à des tiers, C______ SA s'engageait à conserver la somme d'argent issue du prix de vente séparément, B______ en étant seule propriétaire et C______ SA n'en étant que détentrice fiduciaire.
f. Cette dernière a reconnu devoir un montant de 6'988'164 usd à B______ au 31 décembre 2018 à ce titre. On ignore si C______ SA a ségrégué le produit des ventes des pierres et pièces provenant de B______ sur un compte séparé.
g. La faillite de C______ SA a été prononcée le ______fosc 2020.
h. Un délai au 2 octobre 2020 pour les productions des créanciers a été publié le ______ 2020.
i. Une administration spéciale a été désignée pour liquider la faillite par l'assemblée des créanciers du 18 septembre 2020.
j. Plusieurs inventaires des actifs de la faillie ont été établis par l'Office cantonal des poursuites, puis par l'Office cantonal des faillites. Ils sont peu précis et ne permettent pas de reconnaître les biens sur lesquels ils portent, notamment les pierres précieuses et pièces de joaillerie. Ils portent sur des actifs estimés à plus de 20'000'000 fr. en valeur de liquidation, essentiellement constitués de pierres précieuses et pièces de joaillerie.
k. A______ et B______ ont produit les 2 octobre, 4 novembre 2020 et 5 avril 2021 leurs créances (3'536'221 fr. 35) et revendications dans la faillite (pierres précieuses et liquidités sur comptes en banque).
l. Elles ont adressé le 29 mars 2021 à l'administration spéciale de la faillie une demande d'accès aux actifs figurant à l'inventaire afin de pouvoir déterminer les pierres précieuses et pièces de joaillerie pouvant leur appartenir.
Elles ont également demandé à l'administration spéciale de ne pas réaliser ou restituer des pièces avant qu'une décision définitive n'ait statué sur leurs revendications.
m. Le 1er avril 2021, l'administration spéciale a rendu une décision refusant d'accorder l'accès aux pièces inventoriées et de s'engager à ne pas restituer ou réaliser ces pièces.
A______ et B______ ont reçu cette décision le 6 avril 2021.
En substance, elle considérait que :
• les livraisons alléguées de pièces remontaient essentiellement à 2013 soit à des dates qui permettaient de considérer que les rapports étaient liquidés ou que les pièces avaient été mélangées, ne permettant plus la distinction et la revendication;
• aucune déclaration d'importation ne permettait de documenter les livraisons;
• les listes de pièces produites à l'appui des revendications étaient insuffisamment précises et lisibles pour permettre des recoupements avec les pièces inventoriées;
• les pièces appartenant prétendument à B______ étaient revendiquées sur la base de documents faisant état de la propriété de tiers et B______ n'établissait pas son droit préférable de propriété;
• les pièces revendiquées n'avaient fait l'objet d'aucune inscription au registre des pactes de réserve de propriété;
• les stocks trouvés chez C______ SA n'avaient pas permis de constater l'existence de pièces ségréguées et désignées comme provenant de A______ et B______;
• l'inventaire interne C______ SA ne mentionnait aucun bien de cette nature;
• la reconnaissance de soldes de comptes importants entre les parties permettait de retenir que leurs relations étaient désormais réduites à des créances et n'impliquaient plus de liquider des rapports de droit réels sur des pierres ou pièces de joailleries;
• l'interrogatoire de l'administrateur et des employés de la faillie, au moment de l'établissement de l'inventaire ou lorsqu'il leur avait été demandé de prendre position sur les revendications, n'avait pas permis de conclure à la subsistance de pièces que A______ et B______ pourraient revendiquer, étant précisé que le sujet avait été spécifiquement abordé;
• aucun document interne ou courrier n'avait été retrouvé dans les archives de la faillie mentionnant l'existence de pièces que A______ ou B______ pourraient encore revendiquer;
• la revendication n'était ainsi pas rendue vraisemblable, ce qui excluait un droit de consultation ou l'inspection par un expert des pièces de l'inventaire – laquelle s'apparentait à une fishing operation ou à du cherry picking;
• l'accès aux biens figurant à l'inventaire et la garantie de non-réalisation ne correspondaient pas à un droit, notamment fondé sur l'art. 160 CPC ou 242 LP.
La décision de l'administration spéciale précisait qu'elle ne constituait pas une décision sur revendication, laquelle serait rendue dans le cadre de l'établissement définitif de l'état de collocation et serait notifiée avec la circulaire valant seconde assemblée des créanciers. Elle annonçait toutefois que les décisions qu'elle serait amenée à rendre sur revendication seraient traitées dans le sens indiqué ci-dessus.
B. a. Par acte expédié le 13 avril 2021 à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après après la Chambre de surveillance), A______ et B______ ont formé une plainte contre cette décision et conclu à son annulation, à ce qu'elles soient autorisées à consulter les pièces à l'inventaire, à ce qu'il soit fait interdiction à l'administration spéciale de réaliser les diamants et pièces de joaillerie inventoriées jusqu'à décision définitive et exécutoire sur revendication et à ce qu'il soit fait interdiction à l'administration spéciale de disposer des montants déposés sur les comptes bancaires de la faillie en exécution des contrats conclus avec elles jusqu'à décision définitive et exécutoire en lien avec leurs revendications.
Les plaignantes concluaient préalablement au prononcé de mesures provisionnelles visant à ce qu'il soit fait interdiction à l'administration spéciale de rendre toute décision au fond s'agissant de leurs revendications et de réaliser les pierres ou pièces de joailleries jusqu'à décision définitive et exécutoire sur la plainte.
En substance, les plaignantes considéraient que leur droit à accéder aux biens figurant à l'inventaire découlait de l'art. 8a LP. Elles constataient que les photographies et les listes figurant à l'appui de l'inventaire étaient de mauvaise qualité et ne permettaient pas de se faire une idée des pierres et pièces de joaillerie encore détenues par la faillie. Certaines photographies portaient sur des boîtes fermées ne permettant pas d'en constater le contenu. Le libellé de l'inventaire ne respectait par ailleurs pas les exigences de détail et d'individualisation des objets inventoriés, prévues notamment par l'art. 25 OAOF. A titre d'exemple, les plaignantes citaient la rubrique M13 de l'inventaire de la faillite mentionnait : "1 lots composé de bijoux, pierres non serties, montres, matières premières et pièces détachées", pour une valeur comprise entre 15 et 80 mios de fr.
b. Par ordonnance du 21 avril 2021, la Chambre de surveillance a rejeté la requête de mesures provisionnelles au motif que la LP ne prévoyait pas de telles mesures dans la procédure de plainte, mais uniquement l'octroi de l'effet suspensif à la plainte (art. 36 LP). Même à considérer que des mesures provisionnelles pouvaient être prononcées en procédure de plainte, les conditions n'en auraient pas été réunies faute de décision de l'administration spéciale engendrant un préjudice irrémédiable.
c. Dans ses observations du 10 mai 2021, l'administration spéciale a conclu au rejet de la plainte.
Elle exposait qu'elle avait déposé l'état de collocation et statué sur les revendications le 20 avril 2021. La seconde assemblée des créanciers avait été tenue par voie de circulation également le 20 avril 2021 et un délai avait été fixé aux créanciers pour se prononcer sur une proposition de vente de gré à gré du patrimoine de la faillie au prix de 18'300'000 fr. à un acheteur déjà trouvé, transaction que l'administration spéciale recommandait. En l'absence de contestation et d'ordonnance lui faisant interdiction de poursuivre la liquidation, l'administration spéciale annonçait vouloir procéder au closing le 12 mai 2021. Compte tenu de l'avancement de la liquidation, la plainte n'avait donc plus d'objet s'agissant de l'interdiction de statuer sur revendication.
Par ailleurs, la conclusion en interdiction de réalisation des pièces inventoriées devait faire – et ferait certainement – l'objet de requêtes provisionnelles dans la procédure en contestation des décisions sur revendication car elle ne pouvait être articulée dans le cadre de la présente procédure de plainte.
Quant à la conclusion en interdiction de disposer de montants versés sur des comptes en exécution des contrats conclus avec les plaignantes, elle n'avait pas d'objet, de tels comptes n'existant pas.
En outre, l'administration spéciale reprochait aux plaignantes leur lecture des règles sur la revendication en ce sens qu'il n'appartenait pas à la masse de prouver que des biens inventoriés n'appartenaient pas aux plaignantes; ces dernières devaient désigner les biens confiés à la faillie revendiqués et prouver leur droit de propriété. Or, en l'occurrence, les plaignantes étaient incapables de désigner spontanément les biens qu'elles revendiquaient. L'inventaire n'avait pas pour fonction de permettre aux potentiels ayants-droits d'établir leurs revendications. En tout état, les pièces produites par les plaignantes ne permettaient pas de rendre vraisemblable qu'un des biens listés dans l'inventaire leur appartiendrait, pour les motifs déjà exposés dans la décision entreprise.
d. Par courrier du 18 mai 2021, l'administration spéciale a informé la Chambre de surveillance que les plaignantes avaient déposé des actions en contestation de l'état de collocation, mais n'avaient pas contesté ses décisions sur revendication devant le juge civil; la plainte n'avait par conséquent plus d'objet.
Dans un nouveau courrier adressé à la Chambre de surveillance le 26 août 2021, l'administration spéciale a produit des extraits des demandes en contestation de l'état de collocation déposées par les plaignantes devant le juge civil, dans lesquels elles reconnaissaient avoir renoncé à contester les décisions prises par l'administration spéciale sur revendication.
e. Les plaignantes n'ont pas répliqué à ces derniers courriers qui lui ont été communiqués par l'autorité de surveillance.
EN DROIT
1.1.2 La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP).
1.1.3 A teneur de l'art. 242 al. 1 et 2 LP, l'administration de la masse en faillite rend une décision sur la restitution des objets qui sont revendiqués par un tiers. Elle impartit à celui dont elle conteste le droit un délai de 20 jours pour intenter son action auprès du juge du for de la faillite. Passé ce délai, la revendication du tiers est périmée.
1.2.1 En l'espèce, dans la mesure où la plainte vise l'annulation de la décision refusant l'accès aux pièces figurant à l'inventaire de la faillite, elle est recevable à la forme et la Chambre de surveillance est compétente pour en connaître.
Toutefois, la plainte s'inscrivant dans le cadre d’une mesure qui avait pour but de déterminer si les plaignantes pouvaient revendiquer des actifs inscrits à l'inventaire de la faillite, elle est devenue sans objet puisque les plaignantes ont renoncé à toute revendication, ce qu'elles ont expressément déclaré dans les actions en contestation de l'état de collocation déposées devant le juge civil. Elles n'ont d'ailleurs pas contesté les courriers des 18 mai et 25 août 2021 de l'administration spéciale indiquant à la Chambre de surveillance que les décisions de rejet de leurs revendications n'avaient fait l'objet d'aucune action devant le juge civil.
1.2.2 Les conclusions tendant à faire interdiction à l'administration spéciale de réaliser les pièces inscrites à l'inventaire et de disposer des montants déposés sur des comptes en exécution des contrats conclus avec les plaignantes ne visent pas une mesure existante de l'Office, mais ont matériellement un but conservatoire en lien avec les revendications articulées par les plaignantes. Elles ne relèvent donc pas de la compétence de la Chambre de surveillance saisie par une plainte, mais du juge civil appelé à se prononcer sur les revendications, dans le cadre d'une action judiciaire assortie d'une requête de mesures provisionnelles préfigurant la décision à rendre au fond par le juge.
Faute de compétence de la Chambre de céans, ces conclusions doivent être déclarées irrecevables.
1.3 En résumé, les conclusions sur plainte au fond des plaignantes sont soit irrecevables, soit devenues sans objet et elles seront par conséquent rejetées dans la mesure de leur recevabilité.
Le sort des conclusions sur mesures provisionnelles a été définitivement réglé par l'ordonnance du 21 avril 2021 qui prononçait leur rejet.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Rejette dans la mesure de sa recevabilité la plainte de A______ et B______ formée le 13 avril 2021 contre la décision du 1er avril 2021 de l'administration spéciale de la masse en faillite de C______ SA, EN LIQUIDATION refusant d'accorder aux plaignantes l'accès aux pièces inventoriées et de s'engager à ne pas restituer ou réaliser ces pièces.
Siégeant :
Monsieur Jean REYMOND, président; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Anthony HUGUENIN, juges assesseurs; Madame Christel HENZELIN, greffière.
Le président :
Jean REYMOND
La greffière :
Christel HENZELIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.