POUVOIR JUDICIAIRE
A/4386/2019-CS DCSO/45/21
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 4 FEVRIER 2021
Plaintes 17 LP (A/4386/2019-CS et A/1______/2020) formées en date des 28 novembre 2019 et 2 janvier 2020 par [la banque] A______, élisant domicile en l'étude de Me Daniel Kinzer, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me KINZER Daniel
CMS von Erlach Poncet SA
Rue Bovy-Lysberg 2
Case postale 5824
1211 Genève 11.
c/o OFFICE CANTONAL DES FAILLITES
Route de Chêne 54
Case postale
1211 Genève 6.
EN FAIT
A. a. B______ SA est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à Genève, propriétaire de l'Hôtel C______, sis à D______ (Vaud), construit en ______.
b. Son but est l'exploitation de l'Hôtel C______ et des immeubles qui en dépendent, dans les limites fixées par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, l'achat, la construction, l'exploitation, la mise en valeur et la vente de tous immeubles, le développement de toute activité hôtelière et touristique en rapport avec son but principal.
c. B______ SA a entrepris, entre 2009 et 2017, un projet de valorisation de l'Hôtel C______, en le rénovant et en le transformant en résidence de très haut standing avec services, notamment hôtelier et de SPA (réception, concierge, lounge, fumoir, fitness, piscine, sauna, etc.). Le bâtiment a ainsi été divisé en ______ appartements, constitués en propriété par étage au sein de la PPE HOTEL C______ (ci-après la PPE), proposés à la vente par la société, qui devait en assurer la commercialisation.
d. Le nombre total de lots de PPE créés était de quarante-quatre, dont trente-six lots représentant les appartements à vendre et huit lots représentant des parties communes affectées aux services hôteliers et logistiques.
Depuis la mise en vente en 2017, seuls cinq lots représentant des appartements ont trouvé acquéreur; les trente-et-un autres sont restés invendus. Les lots vendus représentent 15.05 % des parts de PPE. B______ SA reste ainsi propriétaire des lots restants, soit 84.55 %, composés de trente et un lots représentant des appartements et de huit lots représentant les parties communes.
e. Selon l'art. 27 du règlement de PPE les lots représentant les parties communes ainsi que les services hôteliers et logistiques devaient obligatoirement être mis à disposition exclusive des occupants des lots représentant des appartements contre rétribution financière destinée à couvrir les frais de maintenance et d'exploitation assumés par le propriétaire des lots représentant des parties communes; un règlement et un système d'abonnement devaient être approuvés par la communauté des copropriétaires à cette fin, ce qui n'avait jamais été fait. L'exploitation et la fourniture des services hôteliers et logistiques liés aux parties communes devaient être confiées à une société externe sur la base d'un contrat à conclure à la constitution de la PPE; ce contrat n'a toutefois jamais été conclu.
La gestion courante et la maintenance des bâtiments et installations techniques sophistiqués de l'Hôtel (chauffage, ventilation, production de froid, automation, serveurs, neuf ascenseurs, SPA, piscines, etc.) ainsi que la fourniture des services hôteliers a donc été concrètement assurée par un "concierge-manager", E______, présent sur le site et logé dans l'Hôtel, au bénéfice d'un contrat de travail à plein temps pour une rémunération mensuelle brute de 12'450 fr. versée treize fois l'an par la PPE. Le contrat de travail ne mentionne pas le cahier des charges du collaborateur, lequel semble avoir pris en main la gestion de l'ensemble des locaux, du jardin et des services de l'Hôtel.
f. A______ a soutenu financièrement l'opération en allouant par un contrat-cadre à B______ SA une ligne de crédit de 98'400'000 fr., utilisée à hauteur de 87'886'000 fr. par le biais de la conclusion de divers crédits hypothécaires.
g. Le 14 février 2013, A______ a dénoncé le contrat cadre octroyant la ligne de crédit et les crédits hypothécaires qui en découlaient.
h. B______ SA a reconnu devoir à A______, par acte authentique exécutoire du 20 juin 2014, un montant de 77'792'074 fr. 26 plus intérêt à 5 % l'an dès le 23 mai 2014.
i. A______ a requis la poursuite ordinaire de B______ SA le 10 février 2015 pour ce montant.
j. La débitrice ayant fait opposition au commandement de payer qui lui avait été notifié, la créancière en a obtenu la mainlevée par jugement du 15 mai 2018.
k. La faillite de B______ SA a été prononcée le ______ 2018 par le Tribunal de première instance de Genève, sur requête de A______.
l. L'établissement de l'inventaire des biens de la faillie et la gérance légale des lots de PPE dont elle est restée propriétaire ont été confiés par l'Office cantonal des faillites de Genève (ci-après l'Office ou l'Office genevois) à l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après l'Office vaudois) vu le lieu de situation de l'immeuble.
m. Ce dernier Office a adressé un courrier le 14 janvier 2019 à A______, en sa qualité de créancière ayant requis la faillite, l'invitant à fournir une avance de frais de 230'000 fr. permettant de couvrir les charges de PPE pour les mois de décembre 2018 à mars 2019. Il justifiait ce montant en se basant sur le budget 2018 de la PPE qui avait été estimé à un total de l'ordre de 850'000 fr., dont 180'000 fr. seraient pris en charge par les cinq autres copropriétaires; en outre, les parts de PPE de la faillie n'étant pas louées et ne pouvant l'être faute d'achèvement des finitions, elles ne généraient aucun revenu et les charges de fonctionnement de l'immeuble n'étaient par conséquent pas du tout couvertes, raison pour laquelle elles devaient l'être par une avance de frais du créancier ayant requis la faillite. L'Office vaudois précisait encore que les autres copropriétaires avaient l'intention de requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur les lots de la faillie si la part des charges de PPE de B______ SA n'était pas réglée.
En annexe à ce courrier figurait le budget 2018 de la PPE qui mentionnait les rubriques suivantes et leur répartition sur les différentes parts de PPE :
Charges de base PPE lots 1 à 30
70'000.-
84'000.-
24'000.-
55'000.-
60'000.-
144'000.-
Charges des locaux privés (lots 25 à 30) à l'usage des propriétaires des lots 1 à 24
55'000.-
3'000.-
6'000.-
Charges du service hôtelier à l'usage des propriétaires des lots 1 à 24
180'000.-
115'000.-
70'000.-
24'000.-
12'000.-
12'000.-
TOTAL
859'000.-
n. A______ a formé le 28 janvier 2019 une plainte contre la demande d'avance de frais de l'Office vaudois du 14 janvier 2019 auprès du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.
Elle a retiré cette plainte le 7 mars 2019 et s'est engagée à verser le montant requis.
A ce jour, elle n'a toutefois rien versé à l'Office vaudois. A cet égard, elle explique que, dans un premier temps, une discussion s'était instaurée en vue de trouver un accord, sans succès; ensuite, la demande d'avance de frais était tombée dans l'oubli.
o. Le 7 février 2019 s'est tenue une assemblée des copropriétaires de la PPE, à laquelle l'Office vaudois a participé.
oa. Lors de cette séance, la société F______ SA a été désignée par l'assemblée des copropriétaires du 7 février 2019 en qualité d'administratrice de la PPE au sens des art. 712h et 712s CC.
ob. Par ailleurs, les copropriétaires ont évoqué les difficultés financières de la PPE, conséquence de la faillite de B______ SA qui ne payait plus sa quote-part des charges.
L'Office vaudois a exposé les obstacles rencontrés avec A______ qui ne souhaitait pas payer d'avance de frais et dont l'attention avait été attirée sur le fait que si elle ne faisait pas l'avance des montants exposés par la masse en faillite pour la gérance du bien engagé, elle aurait à souffrir de l'inscription d'hypothèques légales.
Il a expliqué également qu'il fallait scinder les arriérés impayés avant la faillite, qui devaient être colloqués dans la masse en faillite, de ceux ultérieurs à la faillite qui entraient dans les dettes de la masse à régler par l'Office; seuls ces derniers pourraient être imputés sur une avance versée par A______.
Les copropriétaires ont encore évoqué le fait que des travaux d'électricité n'étaient toujours pas achevés depuis la rénovation de l'Hôtel et que les contrôles OIBT des installations électriques n'étaient pas effectués pour plusieurs lots de PPE, notamment les lots portant sur les parties communes. Cela comportait le risque que la PPE se voie retirer le droit d'exploiter un compteur électrique. Un délai avait été fixé pour la mise en conformité au 23 mai 2020 par les autorités compétentes. Les copropriétaires ont décidé de solliciter un délai supplémentaire d'une année compte tenu de l'impossibilité de financer l'achèvement de ces travaux en raison de la défaillance de B______ SA et d'une procédure en cours avec l'entreprise d'électricité.
E______ a encore précisé que le permis d'habiter était conditionné à la présence 24 heures sur 24 sur le site d'un responsable pour gérer la centrale d'alarme.
p. Selon expertise du 23 mai 2019, effectuée sur mandat de l'Office vaudois, les trente-neuf lots de PPE propriétés de B______ SA ont été estimés à 95'775'000 fr.
q. F______ SA a annoncé, lors d'une réunion qui s'est tenue le 25 septembre 2019 à l'Office, que les charges de la PPE n'étaient pas réglées depuis janvier 2019. En outre, elle annonçait un budget de fonctionnement de la PPE pour 2020, qu'elle qualifiait de minimal, ascendant à 1'003'000 fr., ventilés comme suit :
Entretien général divers
100'000.-
Entretien chaudière
25'000.-
Entretien ascenseurs
20'000.-
Entretien ventilation
30'000.-
Entretien électricité
30'000.-
Entretien toiture
15'000.-
Entretien panneaux solaires
4'000.-
Entretien piscines et SPA
40'000.-
Entretien extérieurs
40'000.-
Nettoyages
50'000.-
Conciergerie
150'000.-
G______
4'000.-
Automation
30'000.-
Combustible chauffage (pellets)
60'000.-
Eau
65'000.-
Electricité
150'000.-
Assurances ECA et bâtiment
160'000.-
Frais généraux
30'000.-
Attribution fonds de rénovation
0.-
TOTAL
1'003'000.-
r. En raison du non-paiement de son salaire, le concierge-intendant E______ a annoncé qu'il quitterait son poste le 30 novembre 2019. Il ressort d'un échange de courriels du 30 janvier 2020 qu'il s'occupait encore de l'Hôtel le 30 janvier 2020.
s. Le 1er octobre 2019, l'Office a requis du juge de la faillite la suspension de cette dernière car la gérance légale engendrait des charges de PPE de 71'045 fr. par mois, et que les frais exposés par les Offices genevois et vaudois totalisaient, au 30 septembre 2019, 751'972 fr.
t. Le juge de la faillite a prononcé la suspension le 7 octobre 2019.
u. L'Office a fait paraître le ______ 2019 une publication annonçant la suspension de la faillite et requis une avance de frais de 700'000 fr. à fournir dans les dix jours par un ou des créanciers, permettant une liquidation sommaire de la faillite. Cet avis précisait que le créancier ayant fait l'avance de ces charges serait remboursé prioritairement sur la réalisation des biens immobiliers de la faillie. L'Office se réservait de requérir des avances de frais complémentaires si nécessaire.
v. Aucun créancier n'ayant fait l'avance des frais de liquidation, l'Office s'est enquis, auprès de la créancière gagiste, de son souhait de voir son gage réalisé en application de l'art. 230a LP, ce à quoi elle a répondu positivement le 31 octobre 2019.
B. a. Par décision du 18 novembre 2019, reçue le lendemain par A______, l'Office a invité la créancière gagiste à procéder dans les dix jours à une avance de frais de 834'427 fr. 38 (8'927 fr. 38 de frais de l'Office et 828'500 fr. de frais de l'Office vaudois, comprenant les charges de PPE du 1er janvier au 30 octobre 2019) au motif que celui qui requiert la faillite répond des frais de la liquidation en application de l'art. 169 al 1 et 2 LP jusqu'à la suspension de la faillite.
Le montant de828'500 fr. de frais de l'Office vaudois ne faisait l'objet d'aucun détail. Les frais de l'Office genevois ressortaient en revanche d'un décompte des frais d'administration de la faillite entre le 27 novembre 2018 et le 30 octobre 2019, pour des débits en 37'566 fr. 58 et des crédits en 28'639 fr. 20, soit un découvert de 8'927 fr. 38.
b. A______ a formé une plainte à l'encontre de cette décision par acte expédié le 28 novembre 2019 à la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après la Chambre de surveillance), concluant à son annulation en tant qu'elle portait sur un montant supérieur à 8'927 fr. 38. Elle contestait en substance que les charges susmentionnées étaient effectives - faute d'avoir été payée par la masse - et nécessaires au maintien de la valeur du bien immobilier gagé. Elle précisait qu'elle ne contestait pas le principe de la mise à sa charge des frais des Offices, mais elle ne comprenait pas le montant de 828'500 fr. qui lui était demandé, faute de détail, et ne pouvait donc s'expliquer la nécessité d'une telle somme. Ainsi, elle admettait les frais de l'Office genevois en 8'927 fr. 38; elle acceptait également les frais de l'Office vaudois pour son activité propre. En revanche, elle s'opposait à ce que l'on y inclue les charges de PPE qui n'étaient pas nécessaires, les lots de la faillie n'étant pas des immeubles de rendement, seuls visés par l'art. 17 ORFI. Finalement, la décision litigieuse ne permettait pas de comprendre de quoi était composé le montant de 828'500 fr. issu de l'activité de l'Office vaudois.
La plaignante a assorti sa plainte d'une requête d'effet suspensif.
c. Le n° de cause A/4386/2019 a été attribué à la procédure issue de cette plainte.
d. Par ordonnance du 12 décembre 2019, la Chambre de surveillance a octroyé l'effet suspensif à la plainte en tant qu'elle imposait à A______ un versement supérieur à 8'927 fr. 38 à titre d'avance de frais.
e. Dans ses observations du 20 janvier 2020, l'Office a soutenu en substance que les frais de gérance légale des parts de PPE de la faillie invoqués à l'appui de la demande d'avance de frais correspondaient bien à des frais effectifs, facturés à la PPE, même s'ils n'avaient pas pu être payés faute de liquidités; en outre, ils représentaient des frais nécessaires au maintien de la valeur de l'immeuble sous gérance critère également pertinent pour justifier une mesure de la part de la gérance légale, le maintien de la valeur de rendement n'étant pas le critère unique pertinent à cet égard. De surcroît, l'ensemble des frais assumés par la PPE devait être considéré comme nécessaire vu la spécificité du fonctionnement de l'Hôtel et de la PPE.
Il a établi la liste des factures ouvertes au 12 novembre 2019 de la PPE comportant les postes suivants, avec mention du degré d'urgence de règlement en raison du risque de cessation du service rémunéré :
Prestation
Date
Montant
Urgence
Abonnement G______ [tél.]
10.2019
831.65
Haute
Electricité
10.2019
7'448.15
Haute
Arrosage entretien
10.2019
1'253.65
Faible
Support informatique
4.2019
605.80
Faible
Vitrerie
4.2019
813.45
Faible
Jardin
6.2019
1'002.75
Faible
Réparation boîtes-aux-lettres
2.2019
596.66
Faible
Réparation dalles et chapes
2.2019
5'099.60
Faible
"Géométrie"
7.2019
560.05
Faible
"Vélocité"
4.2019
186.30
Faible
"Poulie H______"
7.2019
105.00
Faible
Plateforme et porte coupe-feu
1.2019
822.00
Haute
Climatisation
2.2019
774.90
Moyenne
Energie solaire
2.2019
1'366.25
Moyenne
"Divers"
1.2019
589.55
Faible
Portail automatique
3.2019
3'728.80
Haute
Désinfection
8.2019
515.00
Moyenne
Fuite d'eau
2.2019
660.00
Moyenne
Détection incendie
5.2019
7'827.05
Moyenne
Eau
9.2019
47'598.20
Haute
Assurance incendie ECA
9.2019
75'867.15
Haute
Assurance bâtiment
8.2019
73'878.60
Haute
Assèchement
7.2019
2'477.20
Faible
Entretien onduleur
10.2019
3'963.35
Moyenne
Sanitaire
6.2019
406.85
Faible
Chauffage
1.2019
2'609.00
Moyenne
Chaudière à bois
1.2019
22'368.85
Haute
Automation
1.2019
23'807.75
Haute
Piscine extérieure
10.2019
23'807.75
Haute
Honoraires régie F______ SA
9.2019
25'784.65
Haute
Concierge-manager
Salaire
190'076.04
Haute
TOTAL
507'571.60
Total urgence haute
472'211.84
Total urgence moyenne
13'752.20
Total urgence faible
21'607.56
f. A______ a répliqué le 3 février 2020. Elle persistait dans ses conclusions et arguments précédents. Elle ajoutait que le décompte susmentionné n'était pas accompagné de factures permettant de déterminer si ses différentes rubriques portaient sur des prestations fournies avant ou après la faillite et, partant, si elles relevaient des frais de gérance légale et des dettes de la masse ou de dettes à introduire dans l'état de collocation de la faillite. En outre, les frais de PPE n'étaient pas imputés à la gérance légale au prorata des parts détenues par la faillie (84.55 %). Enfin, les montants figurant dans le tableau ci-dessus étaient pour la plupart disproportionnés et uniquement utiles aux cinq lots vendus; à cet égard, il citait les frais d'assurance et, surtout, le salaire du concierge-manager.
g. L'Office a contesté ces dernières conclusions par courrier du 18 février 2020 et produit les pièces comptables concernant les charges d'assurance.
C. a. Par courrier recommandé du 19 décembre 2019, reçu le 23 décembre 2019 par son destinataire, l'Office a requis de A______ une avance de frais de 500'000 fr. dans un délai échéant le 30 janvier 2020, étant précisé qu'aucune procédure de réalisation ne serait entamée aussi longtemps que ce montant ne serait pas versé. En outre, faute de versement dans le délai, la créancière gagiste serait présumée renoncer à sa requête en réalisation et aucune nouvelle requête en ce sens ne serait acceptée.
Le montant de 500'000 fr. n'était pas détaillé, hormis le fait qu'il était censé couvrir provisoirement les charges de PPE pour les lots de la faillie qui s'élevaient à 71'045 fr. par mois et étaient impayées depuis janvier 2019.
b. Par acte expédié le 2 janvier 2020, A______ a formé une plainte contre cette demande d'avance de frais et conclu à son annulation. En substance, elle a soutenu que l'Office ne pouvait pas requérir d'elle une avance de frais. Une avance de frais au sens de l'art. 68 LP ne pouvait être requise que sur la base d'une estimation précise de frais effectifs et non pas porter sur un montant global approximatif. En l'occurrence, le montant de 500'000 fr., non détaillé et opaque, incluant certainement des charges de PPE, n'avait ainsi pas à être honoré car insuffisamment motivé et certainement en grande partie injustifié car dépassant les frais d'établissement de l'état des charges et de préparation de la vente (art. 12, 19 al. 1 et 30 al. 2 OELP). En outre, le paiement d'une avance de frais au sens de l'art. 169 LP n'était que subsidiaire à la prise en charge des frais par la masse en faillite et notamment les produits d'exploitation ou de réalisation de l'immeuble et que ce n'était que si ceux-ci étaient insuffisants qu'une avance pouvait être requise de la créancière; or, vu la valeur d'estimation des immeubles, leur réalisation devait permettre de couvrir les frais requis. Enfin, l'Office ne pouvait la menacer de considérer qu'elle renonçait définitivement à la réalisation de son gage en cas de non-paiement de l'avance de frais, car elle conservait le droit d'intenter une poursuite en réalisation de gage en application des art. 151 ss LP.
Elle a requis à ce que l'effet suspensif à la plainte soit prononcé.
c. Le n° de cause A/1______/2020 a été attribué à la procédure issue de cette plainte.
d. La Chambre de surveillance a octroyé l'effet suspensif à la plainte par ordonnance du 7 janvier 2020.
e. Dans ses observations du 7 février 2020, l'Office a contesté que l'art. 169 LP aurait vocation à s'appliquer au stade de la réquisition en réalisation de gage au sens de l'art. 230a LP. Par ailleurs, la gérance légale se poursuivant pendant la procédure de réalisation du gage, l'avance des frais de gérance restait de mise, y compris les charges de la PPE. Le montant requis était une projection des frais prévisibles pour 2020. La plaignante était tout à fait apte à comprendre de quoi se composait le montant réclamé, les parties s'étant rencontrées à plusieurs reprises et ayant évoqué la composition et le montant des charges de la PPE. Finalement, l'Office ne comprenait pas le dernier argument de la plaignante, la réalisation requise s'inscrivant dans le contexte de l'art. 230a LP exclusivement et des conditions propres à cette réalisation de gage spéciale.
f. Dans sa réplique du 21 février 2020, la plaignante est revenue sur le caractère non nécessaire et disproportionné de certaines charges de PPE, comme les interventions et la rémunération du concierge-manager E______, ainsi que sur l'absence de justificatifs des charges alléguées. Finalement, elle évoquait le fait que l'avance de frais pour la réalisation de gage faisait double emploi avec l'avance pour les frais de faillite jusqu'à la suspension, certaines rubriques des décomptes produits se recoupant, alors que les deux avances requises devraient viser des périodes bien distinctes.
E. a. La Chambre de surveillance a tenu le 25 février 2020 une audience d'instruction commune aux deux plaintes de A______.
L'Office a déposé un décompte actualisé des factures ouvertes de la PPE au 17 février 2020 (retranscription approximative, certaines rubriques étant quasiment illisibles dans la pièce) :
Prestation
Date
Montant
Urgence
Abonnement G______
10.2019
575.10
Haute
Electricité
10.2019
23'301.45
Haute
Arrosage entretien
10.2019
1'253.65
Faible
Support informatique
4.2019
605.80
Faible
Vitrerie
4.2019
813.45
Faible
Jardin
6.2019
1'002.75
Faible
Réparation boîtes-aux-lettres
2.2019
596.66
Faible
Réparation dalles et chapes
2.2019
5'099.60
Faible
"Géométrie"
7.2019
560.05
Faible
"Vélocité"
4.2019
515.90
Faible
"Poulie H______"
7.2019
105.00
Faible
Plateforme et porte coupe-feu
1.2019
822.00
Haute
Climatisation
2.2019
774.90
Moyenne
Energie solaire
2.2019
1'366.25
Moyenne
"Divers"
1.2019
589.55
Faible
Portail automatique
3.2019
3'728.80
Haute
Désinfection
8.2019
515.00
Moyenne
Fuite d'eau
2.2019
660.00
Moyenne
Détection incendie
5.2019
10'621.80
Moyenne
Eau
9.2019
64'619.65
Haute
Assurance incendie ECA
9.2019
139'923.80
Haute
Assurance bâtiment
8.2019
78'669.90
Haute
Assèchement
7.2019
2'477.20
Faible
Entretien onduleur
10.2019
3'963.35
Moyenne
Sanitaire
6.2019
406.85
Faible
Chauffage
1.2019
2'609.00
Moyenne
Chaudière à bois
1.2019
23'285.65
Haute
Automation
1.2019
23'807.75
Haute
Piscine extérieure
10.2019
3'947.35
Haute
Honoraires régie F______ SA
9.2019
27'015.85
Haute
Concierge-manager
Salaire
190'076.04
Haute
Entretien extérieurs
1.2020
1'080.00
Faible
Nettoyage parties communes
2019-2020
5'020.90
Faible
Extincteurs
4'034.55
faible
Ascenseurs
2019
14'449.95
Haute
Taxe déchets
2020
235.45
Haute
Ramonage
2020
1'621.85
Haute
TOTAL
641'298.30
Total urgence haute
603'300.54
Total urgence moyenne
5'925.15
Total urgence faible
32'072.61
L'Office a également déposé un lot de factures et de pièces.
La plaignante a sollicité un délai de dix jours après l'audience pour en prendre connaissance et se prononcer.
En outre, l'Office a expliqué avoir peu à peu désactivé les installations de l'Hôtel C______ telles que le SPA, les piscines, huit des neuf ascenseurs, le chauffage dans les locaux inoccupés. Il précisait que seule une famille vivait à l'année dans un des lots vendus; les autres lots vendus n'ont jamais vu leur propriétaire ou uniquement pour des vacances.
La Chambre de surveillance et les parties ont par ailleurs procédé à un long échange de vues dans l'optique de trouver un accord, lequel n'a pas abouti.
b. Dans ses nouvelles observations du 9 mars 2020, la plaignante a soulevé que seuls neuf postes du décompte correspondaient à des factures déposées et ne s'estimait pas encore suffisamment informée des frais de gérance. En outre, elle contestait plus spécifiquement les frais de concierge-manager et le salaire excessif de E______ - ce dernier étant de surcroît logé à l'Hôtel -, les frais de nettoyage mensuel de toutes les parties communes, ainsi que le renouvellement en octobre 2019 des contrats de maintenance de sept ascenseurs pour une seule famille habitant l'Hôtel.
Par ailleurs, elle produisait une pièce complémentaire que l'Office lui avait remise suite à l'audience, soit le décompte des frais de gérance légale de l'Office vaudois du 19 décembre 2018 au 19 juillet 2019, pour un total de 164'440 fr. 34, comportant plusieurs émoluments au sens des art. 10, 13 et 19 OELP, des débours administratifs, des vacations, des frais d'expertise en 15'600 fr., des frais d'électricité en 24'052 fr. 95 et, surtout, un montant de 95'907 fr. 01 porté au débit du compte le 3 décembre 2019 en tant qu'émolument de gérance légale d'un immeuble non utilisé au sens de l'art. 27 al. 2 OELP pour 2019. Elle contestait ce dernier montant en tant qu'il découlait d'un calcul erroné et qu'il était de surcroît disproportionné au regard du principe d'équivalence.
c. L'Office vaudois a déposé le 19 mars 2020 des observations dans lesquelles il a tenu à distinguer l'activité de F______ SA, en sa qualité d'administrateur de la PPE, essentiellement dévolue aux parties communes de la PPE, de son activité de gérant légal des lots de PPE de la faillie; la facturation de ces deux activités distinctes pouvait être introduite en intégralité dans les frais de gérance légale.
L'émolument de gérance légale était de surcroît correctement calculé et proportionné. A cet égard, l'Office vaudois soulignait l'attitude dilatoire et oppositionnelle de la plaignante qui ne faisait qu'accroître les frais de gérance légale. En tout état, l'autorité de surveillance genevoise n'était pas compétente pour statuer sur la fixation d'un émolument par l'Office vaudois.
S'agissant des frais d'administration, les frais de conciergerie - en réalité de direction de l'Hôtel -, ils étaient nécessaires au vu de l'ampleur des bâtiments et du domaine, ainsi que de leur complexité. Les frais de nettoyage et de maintenance avaient été réduits, mais il fallait en conserver un minimum pour maintenir le bâtiment en état de marche, sans détérioration liée à l'immobilisation; de surcroît les copropriétaires occupant des lots étaient en droit d'exiger le fonctionnement des installations communes selon le règlement de copropriété. Enfin, le maintien en fonction de sept ascenseurs était une obligation légale et ils étaient nécessaires à l'entretien et l'exploitation du bâtiment.
d. L'Office genevois a persisté dans ses observations antérieures par courrier du 11 mai 2020.
e. La plaignante a répliqué le 12 mai 2020. Elle persistait globalement dans la plainte et ses observations ultérieures et soulignait notamment que l'Office vaudois admettait, contrairement à ce qui avait été dit en audience par l'Office genevois, que tous les services de l'Hôtel étaient maintenus en activité, alors qu'elle persistait à prétendre que ce n'était pas conforme au principe de nécessité pour le maintien de la substance des immeubles et disproportionné pour une seule famille présente dans les locaux. En outre, elle contestait que l'Office puisse lui opposer le fait qu'il ait imprudemment accepté, lors de l'assemblée des copropriétaires du 7 février 2019, des charges de PPE incompatibles avec ses intérêts.
f. Le greffe de la Chambre de surveillance a informé les parties par courrier du 8 juin 2020 que les causes A/4386/2019 et A/1______/2020 étaient gardées à juger.
EN DROIT
Déposées en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), les plaintes sont donc recevables.
En l'espèce, les plaintes portent sur des décisions de l'Office genevois fixant des avances de frais à charge de la créancière. Cet Office était compétent pour rendre ces décisions et la Chambre de céans est compétente pour en connaître sur plainte.
L'Office vaudois estime que la fixation de l'émolument de gérance légale relève de sa compétence et que seule son autorité de surveillance peut connaître d'une plainte portant sur cet objet, lequel est contesté par la plaignante. En l'occurrence, les conclusions des plaintes visent spécifiquement les décisions d'avance de frais rendues par l'Office genevois et non pas le montant de l'émolument de gérance, lequel n'est discuté qu'en tant qu'élément participant à l'estimation de l'avance de frais. Il ne ressort que d'un décompte des frais de gestion légale de l'Office genevois, sans que l'on sache s'il s'agit d'une estimation ou d'un émolument formellement arrêté, ni par qui. L'éventuelle décision fixant le montant de l'émolument de gérance - dont l'existence, l'auteur, la date et la notification ne sont par ailleurs ni allégués ni établis - n'appartient donc pas à l'objet du litige. Dans la mesure utile à sa solution, la Chambre de surveillance examinera ci-après la pertinence du montant de l'émolument de gérance figurant dans le décompte de l'Office genevois.
En l'espèce, les parties aux procédures A/4386/2019 et A/1______/2020 sont identiques. Les problématiques soulevées et les principes juridiques permettant de les résoudre sont similaires et s'intègrent dans un état de fait commun. La jonction des causes précitées sera par conséquent ordonnée.
La Chambre de surveillance exposera par conséquent dans un premier temps l'ensemble des normes applicables aux deux décisions (chiffres 4.1), puis examinera ensuite chacune des deux décisions successivement au regard des griefs soulevés par la plaignante (chiffres 4.2.1 et 4.2.2).
4.1.1 La gérance légale est une institution à laquelle les autorités de poursuite se trouvent confrontées lorsque l'exécution forcée porte sur un immeuble, qu'il s'agisse d'une saisie, d'une réalisation de gage ou d'une faillite.
L'activité du gérant consiste globalement à gérer un immeuble se trouvant sous la mainmise de l'Office, avec tout ce que cela comporte comme activités de la part du gérant : encaisser les loyers, procéder aux réparations nécessaires, payer les différents intervenants (concierges, jardiniers, etc.), répartir les frais de chauffage. L'idée consiste à tirer de l'immeuble le plus de revenus possibles tout en en conservant la substance afin d'assurer une réalisation forcée aux meilleures conditions possibles. Contrairement à une gérance conventionnelle, exercée en faveur du propriétaire de l'immeuble (dont les intérêts sont prépondérants), la gérance légale est issue d'un acte relevant de la puissance publique sans rapport avec la volonté du propriétaire (dessaisissement du débiteur) et dont les contours n'ont rien de contractuel mais sont fixés pour l'essentiel par la LP et l'ORFI (JEANDIN, La gérance légale d'immeuble, in BlSchK 2015, p. 82 et la référence).
En cas de faillite, la gérance légale d'un immeuble par l'Office commence au prononcé de la faillite et perdure jusqu'à ce que la faillite soit révoquée conformément à l'art. 195 LP, jusqu'à ce que le bien immobilier soit réalisé dans la liquidation ordinaire ou sommaire de la faillite ou jusqu'à ce que la faillite soit suspendue faute d'actifs au sens de l'art. 230 LP; il n'y a pas d'instauration, ni de réglementation expresse de la gérance légale en cas de faillite car elle fait implicitement partie des tâches de l'Office et de l'administration de la faillite (Defago Gaudin, op. cit., n° 324 ss et 403).
Lorsque la faillite est suspendue, le créancier gagiste, notamment hypothécaire, peut demander la réalisation du gage en application de l'art. 230a al. 2 LP qui constitue une exécution spéciale (réalisation du gage), menée dans le cadre d'une exécution générale (faillite). Par économie de procédure, cette exécution spéciale n'est toutefois pas transmise à l'Office des poursuites et reste en mains de l'Office des faillites qui exerce donc la gérance légale pendant les opérations de réalisation (ATF 97 III 34, 38, JdT 1972 II 2; ATF 56 III 121; Vouilloz, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 25 ad art. 230 LP; Vouilloz, La suspension de la faillite faute d'actifs, in : Jusletter du 28 octobre 2019, p. 20 ss).
4.1.2 Les actes de gérance légale sont décrits aux art. 17 et 18 ORFI relatifs à la saisie, applicables également par analogie à la réalisation de gage (art. 101 al. 1 ORFI) et à la faillite (Defago Gaudin, op. cit., n° 510 et 511). Il s'agit de mesures ordinaires et de mesures exceptionnelles.
A teneur de l'art. 17 ORFI, les mesures ordinaires sont toutes celles nécessaires pour entretenir l'immeuble en bon état de rendement ainsi que pour la perception des fruits et autres produits, soit notamment la commande et le paiement de petites réparations, les ensemencements et plantations, la conclusion et le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, l'expulsion des locataires, la conclusion de nouveaux baux, la récolte et la vente des fruits, la rentrée des loyers et fermages au besoin par voie de poursuite, l'exercice du droit de rétention du bailleur, le paiement des redevances courantes (pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc.). Cette liste n'est pas exhaustive; il faut notamment y ajouter les primes d'assurances incendie et dégâts d'eau (Defago Gaudin, op. cit., n° 483). Par contre, les intérêts hypothécaires qui viennent à échéance pendant la durée de la gérance ou qui étaient déjà échus auparavant ne peuvent pas être payés (art. 17 ORFI in fine). Il en va de même de l'impôt foncier (Defago Gaudin, op. cit., n° 546 et ss).
Les mesures impliquant des frais considérables ou autres mesures exceptionnelles (art. 18 ORFI), soit notamment intenter des procès, ne peuvent être entreprises par le gérant légal, s'il n'y a pas péril en la demeure, qu'après avoir consulté les créanciers et le débiteur en leur proposant des solutions précises et en leur fixant un délai pour se prononcer; en l'absence d'accord, le gérant légal demandera à l'autorité de surveillance de trancher. S'il y a péril en la demeure, le gérant légal pourra agir de son propre chef, mais il devra en informer immédiatement les créanciers poursuivants, y compris les créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites, ainsi que le débiteur, en leur indiquant qu'ils peuvent déposer plainte auprès de l'autorité de surveillance. Les mesures qui impliquent des "frais considérables" sont celles dont le coût dépasse les revenus de l'immeuble ou, en l'absence de revenu, dépasse l'avance de frais requise du créancier poursuivant, soit, en résumé, les frais qui excèdent les moyens dont dispose le gérant légal. Les "autres mesures exceptionnelles" sont des réparations que les moyens à disposition permettraient certes d'assumer, mais qui ne sauraient être qualifiées de petites (Defago Gaudin, op. cit., n° 489 et 490).
4.1.3 D'une manière générale, tout acte de gérance légale doit respecter le critère de nécessité : qu'elles tendent à l'entretien de l'immeuble ou à la perception de ses fruits, les mesures de gérance légale doivent, compte tenu de la fin poursuivie, s'avérer nécessaires. Ce critère peut être compris dans son sens consacré en droits réels : sont nécessaires des mesures indispensables au maintien de la valeur ou de l'utilité de la chose sur laquelle elles portent. Elles ne doivent pas dépasser l'entretien et le maintien de la chose en bon état. Les mesures nécessaires se distinguent des autres mesures, utiles ou somptuaires, qui auraient pour but d'améliorer ou de modifier, peu ou prou, l'utilité ou le rendement de la chose, même si ces mesures peuvent paraître judicieuses du point de vue économique. Des mesures utiles ou somptuaires ne peuvent donc pas être accomplies au titre de la gérance légale (ATF 120 III 152; DEFAGO GAUDIN, op. cit., n° 478, 481, 482 et les références).
En substance, ce sont trois activités principales qu'impliquent les mesures de gérance : la préservation de la valeur de l'immeuble en soi, la préservation des capacités productives et de rendement de l'immeuble et la perception des fruits et des autres produits de l'immeuble. Si ce sont essentiellement des mesures qui évitent que l'immeuble ne se dégrade qui sont admises, il peut être envisagé des mesures telles que la remise en état et l'entretien d'un jardin à l'abandon pour faciliter la vente ou en améliorer le produit, dans la mesure où les coûts sont faibles proportionnellement au gain escompté. Les mesures qui sortent de ce cadre doivent être refusées par le gérant, même si les intéressés se mettent d'accord pour le dépasser (Zopfi, Commentaire ORFI, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, n° 5, 7 ad art. 17 ORFI, n° 6 ad art. 18 OELP).
4.1.4 Les charges et les frais de l'administration des parties communes d'une PPE - de nature réelle et obligatoire pour les copropriétaires dans la proportion de leur quote-part de copropriété - appartiennent à l'administration normale de l'immeuble dans son ensemble (frais d'entretien courant, de réparation et de rénovation du bâtiment, frais d'administration, primes d'assurances, abonnements ou taxes - chauffage, électricité, gaz, eau - et contributions assises sur l'immeuble dans son ensemble) et sont propres à en conserver la valeur; dès le prononcé de la faillite du propriétaire de l'immeuble, ces charges deviennent des dettes de la masse et, dans la mesure où elles répondent à leur définition restrictive, s'intègrent aux frais de gestion légale. Ainsi, par exemple, les contributions au fonds de rénovation pour les parties communes appartiennent aux dettes de la masse, mais elles ne font pas partie des charges de gestion légale, car elles constituent des provisions pour charges futures et ne servent pas seulement à conserver la valeur de l'immeuble mais à l'améliorer; elles ne sont donc pas nécessaires pour l'entretien et l'administration de l'immeuble au sens déterminé ci-dessus; le gérant légal n'a par conséquent pas à les honorer de manière privilégiée par rapport aux dettes de la masse, même si les améliorations qu'elles permettent autoriseraient une meilleure réalisation. Par ailleurs, les frais de chauffage des parties communes appartiennent aux dettes de la masse sans restriction et, dans la mesure où ils sont nécessaires, aux frais de gérance; en revanche, les frais de chauffage des lots inutilisés sous gestion légale n'appartiennent aux dettes de la masse et, partant, aux frais de gestion légale, que dans la mesure où ils sont nécessaires au maintien en bon état du lot (ATF 106 III 118; Defago Gaudin, op. cit., n° 540 ss; Zopfi, op. cit., n° 12 ad art. 17 OELP).
4.1.5 Dans son activité, le gérant légal est appelé à percevoir des fonds et à effectuer des paiements. Il est dès lors indispensable que ces opérations financières soient consignées de manière stricte et soient reconnaissables comme telles. Les règles relatives à la comptabilité se situent aux art. 20 et 21 ORFI pour l'exécution spéciale (saisie, réalisation de gage), et aux art. 16 ss OAOF pour l'exécution générale (faillite). Dans l'exécution spéciale (saisie et poursuite en réalisation de gage), les art. 20 et 21 ORFI imposent à l'office de tenir un compte séparé des frais de la gérance (art. 20 al. 1, ORFI), respectivement un compte détaillé des dépenses et recettes de celles-ci (art. 21 al. 1 ORFI). Dans l'exécution générale (faillite), l'Office doit inscrire toutes les opérations pour le compte de la faillite dans le livre de caisse (art. 16 OAOF) et le grand livre (art. 17 OAOF), ainsi que tenir un compte des opérations avec la caisse de consignation (art. 18 OAOF). Les opérations relatives à la gérance légale sont comptabilisées selon ces principes (DEFAGO GAUDIN, op. cit., n° 610 ss).
4.1.6 Le gérant légal est avant tout l'Office des poursuites ou des faillites, lequel intervient ex lege comme organe étatique en charge de l'exécution forcée, sans que le débiteur n'ait son mot à dire (en particulier, l'Office n'a aucune instruction à recevoir du débiteur). Le gérant légal n'est pas le mandataire du débiteur; il assume les tâches que lui assigne la loi. Il en découle une situation quelque peu délicate puisque le gérant légal prend des dispositions qui touchent les droits du débiteur poursuivi tout en agissant avant tout dans l'intérêt du créancier poursuivant (soit le créancier gagiste s'il s'agit d'une poursuite en réalisation gage) ou encore de la masse en faillite (JEANDIN, op. cit., p. 83 et les références).
La tâche de gérance légale peut être transférée par l'Office à un tiers, sous la responsabilité de l'Etat (art. 16 al. 3 ORFI). Dans ce cas, le tiers doit présenter les qualifications professionnelles nécessaires, disposer d'une organisation lui permettant d'assumer le mandat et présenter des garanties d'impartialité et ne doit donc pas être en relation financière ou contractuelle avec l'une ou l'autre des parties à la poursuite, notamment être créancier du propriétaire de l'immeuble (Defago Gaudin, L'immeuble dans la LP : indisponibilité et gérance légale, 2006, n° 676 et ss).
4.1.7 Le coût global de la gérance légale est composé de deux éléments : l'émolument de gérance légale destiné à rémunérer le gérant légal pour son activité, calculé conformément à l'art. 27 al. 1 et 2 OELP et les frais entraînés par la gérance légale (art. 27 al. 3 OELP) exercée conformément aux principes exposés aux considérants précédents. Ces dispositions, applicables à la gérance légale dans la saisie et la réalisation de gage le sont également à la faillite par renvoi de l'art. 46 al. 2 let. a OELP.
Le coût de la gérance est assumé par le produit de réalisation de l'immeuble objet de la gérance, prioritairement au désintéressement du créancier gagiste et aux autres dettes de la masse (Defago Gaudin, op. cit., n° 588 et 589, pour la faillite; art. 144 al. 3 LP pour la saisie; art. 157 al. 1 LP et art. 113 al. 1 ORFI pour la poursuite en réalisation de gage). Le paiement par préférence des frais relevant de la gérance légale est une atteinte au principe d'égalité des créanciers et représente une exception aux règles ordinaires de collocation. Il se justifie par le maintien de l'immeuble en bon état d'entretien et de rendement, ce qui implique un certain nombre de frais permettant l'occupation de l'immeuble par des locataires ou le propriétaire. Les art. 17, 18, 94 et 95 ORFI fixent les limites de ce privilège (Defago Gaudin, op. cit., n° 533 et ss).
4.1.7.1 L'émolument pour la gérance légale couvre toutes les opérations de l'Office en relation avec la gérance administrative de l'immeuble et représente la rémunération exhaustive pour la gérance légale. Considéré comme frais de la gérance, il est prélevé, à l'instar de ceux-ci, en priorité sur le produit de la réalisation de l'immeuble (Defago Gaudin, op. cit., n° 604, 607 et 609).
L'émolument pour la gérance légale d'un immeuble qui n'est pas utilisé et ne produit donc pas de loyers ou de fermage est d'un pour mille de sa valeur d'estimation (art. 27 al. 2 OELP).
Si la gérance est externalisée par l'Office, les honoraires du gérant externe ne sont pas des frais de gérance supplémentaires, ils doivent être payés au moyen de l'émolument (art. 16 al. 3 ORFI; ATF 128 III 476; Boesch, Commentaire LP OELP, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, n° 8 ad art. 27 OELP).
4.1.7.2 La couverture des frais de gérance pendant le processus d'exécution forcée est généralement assurée par les revenus de l'immeuble, soit les loyers et fermages. Si ceux-ci sont inexistants ou n'y suffisent pas, l'Office peut avoir recours à des avances de la part du créancier poursuivant qui lui seront remboursées au moyen du produit de la réalisation de l'immeuble.
Le système des avances requises du créancier est différent si la gérance légale s'inscrit dans (a) une exécution spéciale (saisie ou réalisation de gage) ou si elle s'inscrit dans (b) une exécution générale par voie de faillite ou encore si elle vise (c) la réalisation d'un gage au profit du créancier gagiste qui l'a requise suite à la suspension de la faillite au sens de l'art. 230a al. 2 LP :
a) dans la saisie ou la poursuite en réalisation de gage, le créancier poursuivant ou le créancier gagiste peut être tenu d'avancer les sommes nécessaires à la couverture des frais permettant la sauvegarde des biens saisis que les produits de l'immeuble ne suffisent pas à financer (art. 105 LP pour la saisie et art. 16 al. 4 ORFI pour la saisie et la réalisation de gage; Defago Gaudin, op. cit., n° 601; Jeandin/Sabeti, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 105 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite II, n° 6 ad art. 105 LP);
b) dans la faillite, en application de l'art. 169 al. 1 LP, celui qui la requiert répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actifs (art. 230 LP) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232 LP); lorsque le bien est grevé d'un gage - ce qui est le cas en l'espèce - les frais résultant de la gérance légale des immeubles engagés sont normalement couverts par les produits qu'ils engendrent, chaque immeuble engagé supportant uniquement les frais de sa gestion grâce à ses loyers et fermages et au produit de sa réalisation (art. 262 al. 2 LP); en cas d'insuffisance des produits de l'immeuble ou de liquidités, voire de biens rapidement et facilement réalisables dans la masse en faillite, une avance peut être exigée du créancier ayant requis la faillite sur la base de l'art. 169 al. 2 LP pour la couverture des coûts engendrés par la gérance légale; si le juge de la faillite n'a pas ordonné l'avance des frais, l'Office peut l'exiger et encore l'augmenter ultérieurement (Defago Gaudin, op. cit., n° 588 ss, 602 et 603; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 3 et 4 ad art. 169 LP; Nordmann, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, n° 6 ad art. 169 LP);
c) si la faillite est suspendue faute d'actifs et que le créancier gagiste requiert la réalisation de l'immeuble engagé en application de l'art. 230a al. 2 LP, l'Office des faillites exigera de lui une avance de frais (art. 68 al. 1 LP) dans un certain délai; si le créancier laisse expirer le délai, il abandonne tacitement son droit de gage; le silence du créancier gagiste entraîne en effet la perte de son unique droit d'exiger la réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP - le droit de gage demeurant, le créancier peut toutefois encore introduire une poursuite en réalisation de gage au sens des art. 151 et ss LP (ATF 71 III 168; Vouilloz, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 29 ad art. 230a LP; Vouilloz, La suspension de la faillite faute d'actif, in : Jusletter du 28 octobre 2019, p. 22).
En vertu de l'art. 68 LP, applicable de manière générale aux avances de frais, le montant de l'avance, évalué par l'Office des poursuites, doit permettre de couvrir les frais de chaque acte de poursuite requis; il est rectifié si un nouvel examen démontre qu'il n'est pas suffisant pour couvrir les dépenses en vue. L'Office dispose d'une marge d'appréciation pour fixer l'avance dans le cadre des règles posées par l'OELP. Le montant de l'avance doit notamment être détaillé en application de l'art. 3 OELP et ne concerner que les frais effectifs engendrés par les opérations de l'Office; s'ils ne sont pas encore effectifs, les frais présumés sont comptabilisés dans l'avance. L'obligation de verser une avance de frais par le créancier a dans une certaine mesure un but dissuasif, permettant à celui-ci d'évaluer l'opportunité de continuer une poursuite compte tenu des enjeux (ATF 130 III 520 consid 2.1, 2.2 et 2.4; ATF 85 III 81 consid. 3 = JdT 1959 II 89, 93; Ruedin, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 1, 19 et 21 ad art. 68 LP).
4.1.7.3 Les émoluments perçus par les autorités de poursuite en application de l'OELP, notamment ceux calculés en pourcentage de la valeur d'estimation ou de réalisation d'un bien saisi, sont soumis au principe d'équivalence qui découle du principe de proportionnalité et d'interdiction de l'arbitraire. Ainsi, si le calcul de l'émolument au prorata de cette valeur, sans plafonnement, conduit à un montant manifestement disproportionné avec la valeur objective de la prestation fournie par l'Office, ce dernier doit pratiquer une adaptation de l'émolument (ATF 142 III 648 consid. 3.2 = JdT 2018 II 379; ATF 130 III 225 consid. 2.3 = JdT 2005 II 3).
4.2.1 En l'espèce, la première décision, du 18 novembre 2019, consiste en une demande adressée à la plaignante de payer les frais de la faillite pour la période allant du 1er janvier 2019 au 30 octobre 2019, soit jusqu'à la décision de suspension faute d'actifs, y compris les frais de gérance légale des immeubles gagés en faveur de la plaignante, en 834'427 fr. 38 (8'927 fr. 38 de frais de l'Office genevois + 828'500 fr. de frais de l'Office vaudois).
Cette demande en paiement de frais est fondée sur l'art. 169 al. 1 LP qui prévoit que le requérant en faillite peut être tenu pour responsable des frais de la faillite.
La plaignante ne conteste pas le principe d'assumer les frais de la faillite pour la période susmentionnée, mais le montant requis. Elle ne conteste notamment pas les frais de l'Office genevois, ni d'ailleurs ceux de l'Office vaudois en tant qu'il s'agit de ses propres émoluments, hormis celui de gérance légale.
La plaignante reproche à l'Office d'avoir introduit des frais de gérance légale alors que l'immeuble concerné n'est pas de rendement; de surcroît les frais facturés indistinctement par l'Office vaudois n'étaient ni effectifs, faute d'avoir été réglés, ni nécessaires au sens des art. 17 et 18 ORFI. Certains devaient par ailleurs être relatifs à des périodes antérieures au prononcé de la faillite, ce qui était toutefois impossible à vérifier, faute de décompte précis et documenté. Finalement l'émolument de gérance légale de 95'907 fr. 01 ne correspondait pas à la valeur des parts de copropriété de la faillie.
4.2.1.2 Contrairement à ce que soutient la plaignante, il découle des développements qui précèdent (supra chiffres 4.1.3, 4.1.4 et 4.1.5) que la gérance légale et les frais qui en découlent ne doivent pas porter uniquement sur des mesures concernant un immeuble de rendement et à en assurer les revenus. La gérance légale doit également garantir le bon état de l'immeuble, le maintien de son utilité et de sa valeur, même s'il n'est pas utilisé et ne génère pas de rendement. Le but est de lui conserver sa valeur de réalisation. Preuve en est d'ailleurs que l'art. 27 al. 2 OELP prévoit un émolument de gérance légale non seulement pour un immeuble de rendement, mais également pour un immeuble non utilisé.
4.2.1.3 L'Office vaudois a requis le paiement d'un montant, sans en donner le détail. Ce n'est qu'ultérieurement, dans le cadre de la présente procédure, qu'il a produit des budgets et décomptes de frais de la PPE qu'il utilise pour établir les frais de gérance. Il n'explique toutefois pas comment il passe de ces budgets et décomptes de PPE aux frais de gérance tels qu'introduits dans le décompte de l'Office genevois, puis au montant finalement imputé à la plaignante dans la décision litigieuse. Cette dernière ne mentionne aucun détail.
Or, le montant requis en l'occurrence sur la base de l'art. 169 LP concerne une période déterminée et échue, pour laquelle un décompte précis des frais de gérance et de liquidation de la faillite peut être établi. Par ailleurs, si l'Office a produit une bonne partie des pièces justificatives à l'appui des décomptes et budgets de PPE - mais en vrac et sans établir le lien avec les rubriques des décomptes et budgets -, il est difficile de vérifier si les frais portent bien sur la période pertinente. L'Office a certes expliqué, tant dans la présente procédure qu'antérieurement lors de séances avec la communauté des propriétaires de la PPE et avec la plaignante, qu'il n'avait introduit que des frais postérieurs à la faillite dans les décomptes de gérance légale, voire même uniquement ultérieurs au 1er janvier 2019; il n'en demeure pas moins que la plaignante, en sa qualité de créancière tenue d'assumer les frais de la faillite, est en droit de disposer d'informations précises et doit pouvoir consulter les pièces justificatives si elle a des doutes (cf. supra chiffre 4.1.6).
En tout état, les décomptes et budgets produits portent sur l'entier des frais de PPE et non pas sur la partie imputable aux seuls lots de la plaignante. Or, l'Office ne précise pas s'il a bien réduit à la quote-part pertinente le montant mis à la charge de la plaignante.
4.2.1.4 Cette dernière considère également que les frais mis à sa charge ne sont pas effectifs parce que non payés par l'Office. L'effectivité des frais ne découle pas de leur paiement, mais du fait qu'ils ont été réellement exposés, ce qui est le cas des frais allégués par l'Office. Que les frais n'aient pas été payés faute pour l'Office de disposer de liquidités n'est pas pertinent. Le grief est par conséquent sans substance.
4.2.1.5 La plaignante évoque encore le fait que les mesures entreprises et facturées par le gérant légal ne seraient pas "nécessaires" dans le sens déterminé supra sous chiffre 4.1.4, notamment les frais de maintien en fonction de l'intégralité des services hôteliers et techniques pour l'ensemble des bâtiments alors qu'un seul appartement de la résidence est habité à l'année par une famille copropriétaire.
Les Offices vaudois et genevois sont partis du principe que toutes les charges de PPE au sens des art. 712h al. 2 ch. 1 et 3 CC devaient être admises au titre de frais de gestion légale.
La position adoptée par les Offices ne peut être appliquée au cas d'espèce sans nuance. En l'occurrence, la nature et le fonctionnement très spécifiques de la PPE impliquent que des dépenses considérables et non nécessaires sont incorporées dans les charges de PPE, de surcroît pour le maintien en état de marche d'installations somptuaires quasiment inutilisées. Ainsi, le maintien d'un SPA, de deux piscines et de toutes les installations techniques des bâtiments entraîne des factures d'eau et d'électricité, voire de chauffage très élevées et dont l'intégralité ne peut être imputée aux mesures de gérance légale et reportée dans les frais à charge du créancier ayant requis la faillite. En l'état, la Chambre de surveillance ne dispose pas des données suffisantes pour chiffrer la part que l'on peut imputer à la gérance légale et se limitera par conséquent à poser les principes de ce qui doit être retenu ou écarté dans le but que l'Office rende une nouvelle décision.
Sur la base du décompte de charges de PPE des 12 novembre 2019 et 17 février 2020 qui a servi de base à la décision dont est recours (supra B.e et E.a), la Chambre de surveillance considère que les rubriques suivantes font partie de l'entretien et des abonnements ordinaires et nécessaires, d'ailleurs pour des montants peu élevés, et peuvent être admises, dans la proportion des lots de la faillie : G______, arrosage, jardin, support informatique, vitrerie, réparation boite-aux-lettres, réparation dalles et chapes, géométrie, vélocité, poulie H______, plateforme coupe-feu, climatisation, énergie solaire, chauffage, divers, portail automatique, désinfection, fuite d'eau, assèchement, entretien onduleur, sanitaire, extincteurs, taxe déchets, ramonage, nettoyage des parties communes et entretien extérieurs. Les primes d'assurance bâtiment et ECA font également partie des charges nécessaires et ordinaires, nonobstant leur coût élevé, qui est fonction de la nature particulière du bâtiment assuré.
S'agissant de la fourniture en eau, électricité et combustible pour le chauffage, qui fait également indéniablement partie des frais nécessaires et ordinaires sur le principe, elle pose problème car son caractère nécessaire fait partiellement défaut en l'espèce puisqu'elle a en partie pour but de chauffer à plein régime des parties inoccupées des bâtiments ou de fournir eau et énergie aux piscines, au SPA et à des installations techniques inutilisées ou inutilement coûteuses qu'il conviendrait de désactiver. Il appartiendra à l'Office de déterminer la part des frais à imputer à la gérance légale compte tenu des données qu'il pourra récolter et permettant de déterminer une clé de répartition aussi satisfaisante que possible.
La présence d'un concierge-manager à plein temps sur site contre un salaire très élevé est également incompatible avec la notion de charge ordinaire et nécessaire au sens de l'art. 17 ORFI. Ce d'autant plus que la fonction exacte et le cahier des charges de cette personne n'est pas bien déterminée, alors que son salaire est assumé par les charges de copropriété, sans qu'il soit certain qu'il déploie réellement, partiellement ou exclusivement, une activité pour celle-ci. En réalité, E______ semble avoir été engagé pour suppléer à l'absence d'instauration de la structure voulue par l'art. 27 du règlement de copropriété. Concrètement et selon la compréhension de la Chambre de surveillance, il occupe une sorte de fonction d'intendant de l'Hôtel et s'occupe d'un peu tout sur place. A ce titre, il remplit des tâches qui relèvent de l'administration de la PPE, de la gérance technique, voire administrative de l'immeuble; il n'est pas clair de savoir si ses tâches se limitent aux parties communes de la PPE ou si elles s'étendent aussi aux lots représentant les installations communes, propriété de la faillie, ainsi qu'aux lots représentant des appartements, qu'ils soient propriété de tiers ou de la faillie; vraisemblablement, il s'occupe de l'ensemble. Ainsi, dans la mesure où le concierge-manager assume des tâches de gérance, administrative ou technique, qui sont en lien avec les lots de la faillie sous gérance légale, sa rémunération doit être déduite de l'émolument de gérance légale, s'agissant d'une délégation implicite d'une tâche de gérance légale que l'Office devrait effectuer. Dans la mesure où le concierge-manager assume des tâches de gérance administrative ou technique en lien avec les lots de propriétaires tiers, la rémunération de E______ n'a pas à figurer dans les frais de gérance, ni d'ailleurs de copropriété, mais devrait être facturée à ces propriétaires. Finalement, ce n'est que la rémunération de E______ pour les tâches techniques en lien avec les parties communes au sens des art. 712h et 712s CC - l'administration de ces parties communes de la PPE étant assumée par F______ SA - qui devrait rester à charge de la copropriété et donc être introduite dans les frais de gérance à raison de 84.55 %. L'Office sera ainsi invité à déterminer en fonction de ces principes la part de la rémunération de E______ qui peut être répercutée dans les charges de gérance légale ou compensée avec l'émolument de gérance légale. A priori, au vu des principes qui viennent d'être posés et de la compréhension de la fonction du concierge-manager par la Chambre de surveillance, seule une très petite part de cette rémunération pourra apparaître directement dans les frais dont l'avance sera requise de la plaignante, la majeure partie devant être vraisemblablement compensée avec l'émolument de gérance ou facturée aux autres copropriétaires.
La Chambre de surveillance émet également quelques doutes quant au rigoureux partage des tâches - et des frais - entre la gérance légale des lots de la faillie - dont il est rappelé qu'ils portent notamment sur des installations communes - et l'administration de la PPE par F______ SA qui se limite à la gestion des parties communes de la PPE. A l'instar de ce qui a été dit plus haut concernant le concierge-manager, dans la mesure où F______ SA aurait déployé une activité dépassant celle de l'administrateur de la PPE au sens des art. 712h et 712s CC et relevant en réalité de la gérance légale, elle doit être rémunérée au moyen de l'émolument de gérance légale et ne peut l'être par le compte des frais de gérance légale à charge de la plaignante.
L'Office relève que les copropriétaires ayant acquis des appartements seraient en droit d'exiger la fourniture de toutes les prestations prévues par le règlement de PPE et pourraient agir en responsabilité en cas d'interruption, raison pour laquelle l'intégralité des installations communes et des services hôteliers doit être maintenue en état de marche aux frais de la gérance légale. Il s'agit d'une affirmation qui n'est pas étayée. Il n'est pas prévu que les prestations de base telles que la fourniture en eau, électricité et chauffage ne soient pas prises en charge par la gérance légale si bien que les occupants de l'immeuble n'ont en principe pas à subir de dommage à cet égard. S'agissant des installations communes sportives et récréatives, elles sont propriété de la faillie qui n'est pas censée en fournir l'usage à la PPE sans rémunération en contrepartie selon le règlement de PPE. Or, le système de rémunération et le règlement n'ont pas vu le jour. En outre, si des dispositions réglementaires en vigueur dans la PPE prévoient en effet un droit d'usage de ces installations - ce qui n'est pas clairement établi en l'état - l'Office est vraisemblablement en mesure, grâce à la majorité des voix dont il dispose, de faire modifier ces dispositions réglementaires devenues totalement inadéquates en raison de l'absence de succès de la commercialisation des appartements de l'Hôtel. En sa qualité de gérant légal, il est en effet autorisé à exercer les droits de copropriétaire de la faillie (art. 23c al. 1 ORFI; art. 712g al. 3 CC). La Chambre de surveillance ne voit donc pas de limite à la possibilité de modifier les charges de copropriété et des frais de fonctionnement de l'Hôtel afin d'en réduire les coûts au vu de sa situation économique catastrophique.
4.2.1.6 La plaignante considère que l'Office s'est trompé dans le calcul de l'émolument de gérance légale car il aurait utilisé la valeur totale de l'Hôtel et non pas uniquement la valeur des lots dont la faillie est propriétaire.
Or, contrairement à ce que soutient la plaignante, l'Office a bien effectué le calcul de l'émolument sur la base de la seule valeur des parts de copropriété de la faillie, étant précisé que l'expertise du 23 mai 2019 ne porte bien que sur les lots de cette dernière, qu'elle estime à 95'775'000 fr. En fixant l'émolument à95'907 fr. 01, l'Office est bien à proximité du un pour mille de 95'775'000 fr. sans que l'on comprenne toutefois pourquoi il n'a pas retenu 95'775 fr., faute d'explication du montant ci-dessus.
Dans ses observations du 20 janvier 2020 (all. 2), l'Office évoque une valeur de l'immeuble sous gérance de 152'000'000 fr. Il doit s'agir d'une erreur, car ce montant ne trouve aucun appui dans la procédure.
Enfin, la plaignante considère que l'émolument de gérance légale, calculé au prorata de la valeur très importante de l'immeuble, est d'un montant exorbitant qui n'est plus conforme au principe d'équivalence. A cet égard, la comparaison qu'effectue la plaignante entre l'émolument de gérance légale et les honoraires facturés par F______ SA en tant qu'administrateur de la PPE (25'784 fr. 55 du 7 février au 12 novembre 2019, dont le 84.55 % 21'800 fr. 83 est imputé à la faillie) n'est pas pertinente. Comme cela a été exposé plus haut, l'activité de F______ SA est en définitive relativement restreinte (administration des parties communes), au contraire de celle de gérance légale qui doit s'occuper de la plus grande partie des lots de la PPE, soit ceux de la faillie, dont ceux sur lesquels sont sises les infrastructures sportives et de loisir de l'Hôtel, ainsi que les installations logistiques. Eu égard aux enjeux de la gérance légale, à la nature et à la valeur très spéciales de l'immeuble concerné, un montant de l'ordre de 95'000 fr. n'est pas excessif. Il le sera encore moins lorsque l'Office aura procédé aux adaptations demandées plus haut par la Chambre de surveillance qui impliqueront que l'émolument sera utilisé pour rémunérer en partie E______ et vraisemblablement F______ SA, si bien qu'une bonne partie des montants qui se cumulaient dans l'ancien décompte de l'Office se compenseront dans le nouveau décompte.
4.2.1.7 En résumé, s'agissant de la décision du 18 novembre 2019, l'Office sera invité à recalculer les frais mis à la charge de la plaignante en application de l'art. 169 LP conformément aux principes posés dans les considérants qui précèdent.
4.2.2 La seconde décision visée par la plainte, du 19 décembre 2019, consiste dans une demande adressée à la plaignante d'avancer les frais de réalisation du gage immobilier (gérance légale pendant les opérations de réalisation, frais de vente, etc.) en 500'000 fr. L'Office soutient que les charges des lots de PPE de la faillie s'élèvent à 71'045 fr. par mois.
Cette demande d'avance est fondée sur l'art. 68 LP qui prévoit que le créancier en fait l'avance et que l'Office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés, appliqué dans le contexte de la réalisation du gage requise par le créancier gagiste lorsque la liquidation de la faillite est suspendue faute d'actifs (art. 230a LP).
La plaignante reproche à l'Office d'avoir articulé le montant de l'avance de frais, en 500'000 fr. sans procéder à aucune estimation de ceux-ci et sans expliquer le montant requis. Or, ce montant devait sans doute inclure des charges qui n'étaient pas nécessaires aux opérations de réalisation. Par ailleurs, l'avance de frais par le créancier au sens de l'art. 169 LP était subsidiaire à l'utilisation des fonds tirés de la réalisation du bien engagé pour régler les frais de réalisation et de gérance légale. Enfin, la plaignante contestait que l'Office puisse la menacer de ne pas procéder à la réalisation si aucune avance de frais n'était versée car elle conservait le droit d'intenter une poursuite en réalisation de gage.
4.2.2.1 C'est avec raison que la plaignante reproche à l'Office de ne pas avoir procédé à une évaluation plus fine et mieux motivée de l'avance de frais requise. Il est en effet tenu de le faire selon les principes rappelés plus haut (chiffres 4.1.7.2 et 4.1.7.3). L'Office sera par conséquent invité à détailler et justifier le montant de l'avance qu'il demande.
S'agissant des principes devant guider l'Office dans l'estimation de l'avance, il est renvoyé à ce qui a été dit supra sous chiffres 4.2.1.4 et ss, les mêmes principes prévalant, mutatis mutandis, s'agissant des mesures nécessaires de gérance légale pendant les opérations de réalisation.
4.2.2.2 La plaignante se trompe en revanche lorsqu'elle invoque l'art. 169 LP comme base légale à l'avance des frais en matière de réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP. Cette disposition est réservée à l'avance des frais de la faillite jusqu'à la suspension faute d'actif comme elle l'indique expressément. C'est dont la norme générale en matière d'avance de frais en matière de poursuite qui s'applique, soit l'art. 68 LP.
La plaignante considère qu'il ne se justifiait pas en l'espèce de fixer une avance de frais dès lors que le produit de la réalisation de l'immeuble serait sans doute suffisant pour couvrir les frais de réalisation et de gérance légale durant les opérations de réalisation. En tout état, l'avance de frais est subsidiaire à la couverture des frais par la réalisation de l'objet gagé.
L'auteur Defago Gaudin, (op. cit., n° 601 et ss) semble en effet limiter la possibilité de demander une avance des frais de gérance légale au créancier, que ce soit dans le cadre de la faillite, de la saisie ou de la réalisation de gage, au financement anticipé de mesures exceptionnelles de gérance, le coût des mesures ordinaires de gérance devant être en principe réglé sur le produit de la réalisation du bien sous gérance et donc avancé par l'Office jusqu'à la réalisation.
Rien ne permet toutefois de le soutenir dans le texte légal ou dans d'autres sources. Une avance a justement pour fonction de couvrir provisoirement des frais exposés par l'Office, alors qu'il ne dispose pas de liquidités et que l'objet à réaliser ne l'est pas encore et n'a donc pas encore permis de dégager des liquidités. C'est d'ailleurs ce qu'exposent la doctrine et la jurisprudence cités supra sous chiffre 4.1.7.2.a et § suivant).
L'Office était ainsi en droit d'exiger une avance comme il l'a fait et aux conditions énoncées dans sa décision du 19 décembre 2020, sous réserve de la motivation du montant de l'avance de frais requise.
4.2.2.3 La plaignante considère finalement qu'elle ne peut être contrainte à fournir l'avance de frais exigée, sous peine de perte de son droit à requérir la réalisation, puisqu'elle peut toujours requérir la poursuite en réalisation de gage contre B______ SA au sens des art. 151 et ss LP.
S'il est correct que la plaignante conserve la possibilité de requérir en tout temps la poursuite en réalisation de gage, cela n'empêche pas l'Office, dans le cadre d'une requête en réalisation du gage au sens de l'art. 230a LP, d'imposer des conditions telles que celles de l'espèce. En effet, cette dernière disposition offre au créancier gagiste, lorsque la faillite est suspendue faute d'actif, le privilège de procéder immédiatement à la réalisation du gage, sans la faire précéder d'une poursuite complète en réalisation de gage. Il s'agit donc d'un mode de réalisation spécifique, avantageux pour le créancier, mais qui répond à un régime qui lui est propre, impliquant qu'il soit conditionné au versement d'une avance.
4.2.3 En conclusion, la Chambre de surveillance annulera les deux décisions attaquées et invitera l'Office à rendre de nouvelles décisions dans le sens des considérants de la présente décision.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes des 28 novembre 2019 et 2 janvier 2020 contre les décisions de l'Office des 18 novembre et 19 décembre 2019 rendues dans le cadre de la faillite de B______ SA.
Ordonne la jonction des causes A/4386/2019 et A/1______/2020 sous numéro de cause A/4386/2019.
Au fond :
Annule lesdites décisions.
Invite l'Office à rendre de nouvelles décisions dans le sens des considérants.
Siégeant :
Monsieur Jean REYMOND, président; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Christel HENZELIN, greffière.
Le président :
Jean REYMOND
La greffière :
Christel HENZELIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.