POUVOIR JUDICIAIRE
A/4321/2019-CS DCSO/370/20
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU jeudi 8 octobre 2020
Plainte 17 LP (A/4321/2019-CS) formée en date du 22 novembre 2019 par A______ LTD, élisant domicile en l'étude de Me Sébastien Desfayes, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me DESFAYES Sébastien
Perréard de Boccard SA
Rue du Mont-Blanc 3
Case postale
1211 Genève 1.
______.
EN FAIT
A. a. A______ LTD est une société de droit singapourien, dont le siège principal est à Singapour, 1______ (anciennement 2______).
C______, citoyen allemand domicilié à Genève, est l'un des administrateurs deA______ LTD.
A______ LTD dispose d'une page internet à l'adresse "A______.ch" qui mentionne sous la rubrique "locations" : "A______ GROUP is headquartered in Dubai, UAE, with offices in Geneva, Istambul, Kiev, Moscow, Riga, and Singapore". Sous la rubrique "Contacts" il était mentionné en mars 2020 : "Emails : commerce@A______.ch, hedgedesk@A______.ch; Address : A______ LTD, 3______ [à] Genève". En septembre 2020, l'adresse était modifiée en "4______, Dubai, UAE".
Il n'existe pas de page internet active "A______.sg" ou "A______.com.sg" ou dotée de toute autre extension avec nom de domaine étatique ou commercial.
b. B______ SA est une société de droit suisse ayant son siège à Genève, 5______ [à] Genève.
c. A______ LTD et B______ SA, toutes deux actives dans le commerce de produits ______ et , ont entretenu une relation d'affaires s'étant concrétisée dans la signature de deux contrats, l'un n° 6 du 15 janvier 2016 par lequel B______ SA s'engageait à livrer à A______ LTD 32'000 tonnes de ______ et le second n° 7______ du 13 mars 2017 par lequel A______ LTD s'engageait à livrer entre 20'000 et 50'000 tonnes de ______ à B______ SA.
d. B______ SA a requis le 15 octobre 2019 la poursuite de A______ LTD pour un montant de 25'093 fr. 92 plus intérêt à 5% dès le 1er mai 2017, à titre de surestaries et de retard dans le cadre du contrat n° 6______ du 15 janvier 2016, selon factures des 4 juillet 2016 et 27 avril 2017.
Elle précisait dans cet acte que le siège de la société était à Singapour, 2______, mais mentionnait l'adresse d'un établissement à Genève à [l'adresse] 3______ [à] Genève. Dans les remarques, elle a ajouté que le débiteur était domicilié à l'étranger, mais que la poursuite était requise en application des articles 50 al. 1, 51 et 52 LP.
e. L'Office cantonal des poursuites (ci-après l'Office) a notifié, le 13 novembre 2019, à A______ LTD, un commandement de payer, poursuite n° 8______, dont le contenu reprenait celui de la réquisition de poursuite.
Le commandement de payer a été notifié à l'adresse deA______ LTD située 3______ [à] Genève, et réceptionné par "C______, fondé de procuration".
f. A______ LTD a fait opposition au commandement de payer par courrier recommandé adressé le 21 novembre 2019 à l'Office.
Elle agissait par l'entremise d'un conseil genevois auquel elle avait conféré une procuration écrite, et signée par C______, "director on behalf of A______ LTD".
g. C______ est également administrateur unique, avec signature individuelle de D______ SA, société de droit suisse ayant son siège à Genève, 3______, dont le but est la prestation de services aux entreprises actives dans le domaine ______.
B. a. A______ LTD a formé une plainte le 22 novembre 2019 auprès de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après la Chambre de surveillance), concluant à l'annulation du commandement de payer, poursuite n° 8______.
En substance, elle exposait avoir un siège à Singapour et ne disposer d'aucune succursale ou établissement en Suisse. Les contrats conclus entre les parties ne mentionnaient aucun lien entre A______ LTD et Genève. Cette dernière n'avait par ailleurs pas élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation envers B______ SA. Elle estimait par conséquent qu'il n'y avait pas de for de poursuite en Suisse au sens de l'art. 50 LP.
b. Dans ses observations du 12 décembre 2019, l'Office a conclu au rejet de la plainte au motif que le commandement de payer avait été valablement notifié à l'adresse de l'établissement genevois de la débitrice domiciliée à Singapour. La réquisition de poursuite mentionnait d'ailleurs expressément l'application de l'art. 50 LP et le commandement de payer avait pu être remis à une personne autorisée à cette adresse.
Invité par la Chambre de surveillance à compléter cet envoi par les pièces justificatives annoncées mais omises et à conduire une enquête à [l'adresse] 3______ pour déterminer de quel type d'établissement A______ LTD y disposait, l'Office a déposé le 19 mars 2020 ses pièces, notamment la réquisition de poursuite, et indiqué qu'il n'y avait ni locaux, ni employés, ni enseigne, ni boîte-aux-lettres de A______ LTD à l'adresse susmentionnée.
c. Le 19 mars la Chambre de surveillance a soumis aux parties un tirage de la page internet A______.ch afin qu'elles se prononcent à son égard.
Dans des observations datées du 23 mars 2020, la plaignante a considéré que ces documents n'avaient aucune pertinence, car elle ne déployait aucune activité à l'adresse sise 3______ et que la page internet n'avait qu'un but marketing.
L'Office n'a pas commenté ces pièces dans ses observations du 7 avril 2020.
d. La créancière B______ SA ne s'est pas exprimée dans la procédure, quand bien même elle y a été invitée à deux reprises.
e. La Chambre de surveillance a informé les parties qu'elle gardait la cause à juger le 3 juin 2020.
EN DROIT
Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; art. 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable.
2.1. Un commandement de payer est un acte de poursuite qui doit faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). La notification consiste en la remise de l'acte en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi (art. 64, 65 et 66 LP), par le préposé, un employé de l'Office ou la poste (art. 72 al. 1 LP). Il est attesté sur chaque exemplaire de l'acte par la personne qui procède à la notification le jour où elle a lieu et la personne à qui il a été remis (art. 72 al. 2 LP).
2.2 La notification irrégulière du commandement de payer n'est pas frappée de nullité absolue; l'acte est simplement annulable dans le délai de plainte de dix jours de l'art. 17 al. 2 LP. Ce n'est que si l'acte n'est pas parvenu en mains du poursuivi que la poursuite est absolument nulle, et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le poursuivi a quand même eu connaissance du commandement de payer, il produit ses effets dès que celui-ci en a eu connaissance; dans un tel cas, le délai pour porter plainte contre la notification, ou pour former opposition, commence à courir du moment où le poursuivi a eu effectivement connaissance de l'acte (ATF 128 III 101 consid. 2 p. 104; arrêt 5A_6/2008 du 5 février 2008 consid. 3.2 et les arrêts cités). Dans cette hypothèse, l'autorité de surveillance n'ordonnera toutefois une nouvelle notification que si le débiteur peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection; tel n'est pas le cas s'il a une connaissance telle du contenu de l'acte qu'une nouvelle notification n'apporterait rien de plus et pour autant que ses droits soient sauvegardés nonobstant le vice de la notification (ATF 112 III 81 consid. 2).Une connaissance suffisante du commandement de payer peut être retenue si le débiteur reçoit un acte de poursuite ultérieur, tel que la commination de faillite, qui lui permet de prendre connaissance des mêmes informations que celles figurant dans le commandement de payer, soit le montant de la poursuite, le titre et la cause de la créance invoquée et le délai d'opposition au commandement de payer, qui court dès ce moment (Jeanneret, Lembo, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 33 à 35 ad art. 64 LP; Ruedin, op. cit., n° 9 ad art. 72 LP et les références citées).
Il en va de même lorsque la notification du commandement de payer est effectuée en violation des règles sur le for de la poursuite (ATF 69 II 162 consid. 2b et les arrêts cités; pour la jurisprudence ultérieure, cf. parmi plusieurs : ATF 82 III 63 consid. 4; 83 II 41 consid. 5; 88 III 7 consid. 3; 96 III 89 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_333/2017 du 4 août 2017 consid. 3.2; 5A_489/2013 du 15 janvier 2014 consid. 1; 5A_362/2013 du 14 octobre 2013 consid. 3.2; 7B.132/2002 du 4 octobre 2002 consid. 1; 7B.271/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2 pour une confirmation de la jurisprudence; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 32 ad Remarques introductives: art. 46-55 LP).
2.3 Le for ordinaire de la poursuite est au domicile du débiteur, respectivement au siège de la personne morale (art. 46 al. 1 et 2 LP), au moment de la notification du commandement de payer (arrêt du Tribunal fédéral 5A_5/2009 du 9 juillet 2009 consid. 3). Le débiteur domicilié à l'étranger, qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci (art. 50 al. 1 LP).
La notion d'établissement s'entend de tout lieu d'opérations où le débiteur exerce de façon non transitoire une activité économique avec des moyens humains, des biens et des services (Schüpbach, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 8 ad art. 50 LP). L'établissement en Suisse auquel l'art. 50 al. 1 LP fait référence peut être soit un établissement principal, notamment pour des débiteurs domiciliés à l'étranger dans une zone frontalière mais exploitant en Suisse une entreprise, soit un établissement secondaire (ATF 114 III 6; JdT 1991 II p. 17; ATF 98 Ib 100 consid. 1c; Schmid, op. cit., n. 9 ad art. 50; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 12 et 29 ss ad art. 50 LP).
2.4 Une réquisition de poursuite doit satisfaire aux exigences prévues à l'art. 67 LP, à savoir énoncer notamment le nom et le domicile du débiteur et, le cas échéant, de son représentant (art. 67 al. 1 ch. 2 LP), soit, selon le formulaire officiel (Form. 1), son adresse exacte, c'est-à-dire une adresse où le commandement de payer peut être notifié, lieu qui ne doit d'ailleurs pas être confondu avec le lieu où le poursuivi domicilié à l'étranger possède un établissement en Suisse, à mentionner dans la réquisition de poursuite sous la rubrique « Autres observations » pour permettre à l'Office de vérifier sa compétence à raison du lieu (DCSO/6/2008 du 17 janvier 2008 ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 40 ad art. 67 LP). Ces mentions sont reprises dans le commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 LP).
2.5 Lorsque la poursuite est dirigée contre une personne morale ou une société, les actes de poursuite sont notifiés à son représentant, à savoir, à un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de procuration s'il s'agit d'une société anonyme, d'une société en commandite par actions, d'une société à responsabilité limitée, d'une société coopérative ou d'une association inscrite au registre du commerce, au président de l'administration ou au gérant, s'il s'agit d'une autre personne morale, à l'associé gérant ou au fondé de procuration, s'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite.
La notification à une société de domiciliation et la remise à des employés de cette dernière qui transmettent l'acte à l'organe de la société de domiciliation vaut notification valable à l'équivalent d'un fondé de procuration (arrêt du Tribunal fédéral du 7B.51/2002 du 22 mars 2002 consid. 2; ATF 120 III 64 consid. 3 = JdT 1997 II 26; ATF 119 III 57 = JdT 1995 II 137; SJ 2000 II p. 210).
2.6 En l'espèce, il ressort de l'instruction de la cause que la débitrice se prévaut publiquement, sur son site internet, d'une adresse à Genève et de la présence d'"offices" dans le canton. Il apparaît qu'il s'agit d'une adresse de domiciliation auprès d'une société de service, ce qui est fréquent dans le domaine du négoce international où les sociétés n'ont souvent qu'une activité très restreinte ou virtuelle, pouvant s'exercer à distance, sans avoir besoin d'infrastructure lourde. Même si rien ne permet de constater clairement sa présence sur place, la débitrice y dispose d'un administrateur qui reçoit valablement les actes de poursuite selon les principes rappelés ci-dessus, que ce soit au titre d'organe de la débitrice ou d'organe de la société de domiciliation. Elle est en mesure de désigner rapidement, toujours à Genève, un avocat pour l'assister. Malgré un lien très ténu avec le canton, rien n'empêche l'existence d'un établissement y déployant une activité. Il n'est pas certain que la débitrice ait beaucoup plus d'activité dans les autres lieux cités sur sa page internet, notamment à Singapour. Le site internet permet même de considérer que Genève était l'épicentre de son activité, aussi faible fût-elle et malgré un siège formel à Singapore, puisque toutes les indications permettant de l'atteindre dirigeaient le public vers ce canton (courrier postal et courriel). La rapidité et la facilité avec laquelle son adresse postale a été déplacée à Dubaï est également un indice de la légèreté de son infrastructure, ce qui explique que l'on n'ait pas trouvé grand-chose à Genève. La Chambre de surveillance retient ainsi l'existence d'un établissement à Genève.
La réquisition de poursuite et la notification du commandement de payer ont été valablement déposée, respectivement effectuée selon les principes rappelés plus haut. Formellement, le commandement de payer et sa notification sont donc valables et on ne saurait reprocher à l'Office d'avoir donné suite, ainsi qu'il l'a fait, à la réquisition de poursuite déposée par la créancière.
Reste à déterminer si la poursuite a été valablement introduite à Genève en application de l'art. 50 LP sous l'angle du rattachement de la créance à l'établissement genevois. La créancière, invitée à s'exprimer, n'a donné aucune explication sur son choix d'agir en exécution forcée à Genève, alors que les contrats qui la lient à la débitrice ne mentionnent nulle part l'établissement situé dans ce canton, alors que la débitrice conteste tout lien de la créance en poursuite avec cet établissement. La débitrice ne s'est pas montrée plus loquace sur sa structure, se limitant à nier l'existence d'un établissement à Genève en lien avec le contrat dont est issu la créance en poursuite. La Chambre de surveillance retiendra néanmoins un lien de la créance en poursuite avec l'établissement genevois du fait que les indices réunis permettent de considérer que c'est essentiellement dans ce lieu que la débitrice était active. Notamment le seul organe qui lui est connu (faute de production d'un extrait d'un quelconque registre d'incorporation) est domicilié, actif et atteignable à Genève. En outre, la créancière a son siège à Genève, ce qui permet de retenir que c'est sur le marché genevois du négoce international de matières premières que sont actives les deux parties au contrat litigieux et qu'elles l'ont certainement conclu. Le fait que ce contrat choisisse l'application du droit anglais et renvoie à des juridictions du Royaume-Uni pour trancher tout litige est courant dans le négoce de matières première et n'est pas un signe de rattachement pertinent permettant d'exclure l'implication de l'établissement genevois. Ni la débitrice, ni la requérante n'ont d'ailleurs vraisemblablement d'activité sur territoire britannique. De même, il n'est pas incohérent que le contrat mentionne les sièges formels des parties, même si c'est par le biais d'un établissement situé dans une autre juridiction qu'elles agissent. Sur la base des quelques éléments que les parties ont fournis, la Chambre de surveillance parvient à la conclusion que la créance en poursuite est bien rattachée à l'établissement genevois de la débitrice.
2.7 En résumé, la Chambre de surveillance retient que la débitrice disposait d'un établissement à Genève et que la créance en poursuite était en lien avec cet établissement, à tout le moins au moment de la réquisition de poursuite et de la notification du commandement de payer. La réquisition de poursuite et le commandement de payer sont valides et la notification de ce dernier est conforme au droit.
La plainte sera par conséquent rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Reçoit la plainte du 22 novembre 2019 formée par A______ LTD contre la notification du commandement de payer poursuite n° 8______.
Au fond :
La rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean REYMOND, président; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs ; Madame Christel HENZELIN, greffière.
Le président :
Jean REYMOND
La greffière :
Christel HENZELIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.