POUVOIR JUDICIAIRE
A/3971/2019-CS DCSO/132/20
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU VENDREDI 24 AVRIL 2020
Plainte 17 LP (A/3971/2019-CS) formée en date du 25 octobre 2019 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Cédric MICHEL, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 27 avril 2020 à :
c/o Me MICHEL Jean-Cédric
Kellerhals Carrard Genève SNC
Rue François-Bellot 6
1206 Genève.
c/o Me JEANNERET Vincent Schellenberg Wittmer SA Rue des Alpes 15 bis Case postale 2088 1211 Genève 1.
EN FAIT
A. a. Par jugement du 9 février 2018, confirmé sur ce point par arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) du 26 juin 2019, le Tribunal correctionnel (TCor) a alloué à B______ AG (ci-après : B______), à hauteur des dommages intérêts fixés, soit 92'484'773 USD, 31'186'105 EUR et 352'460 GBP, divers actifs au nombre desquels une créance compensatrice en faveur de l'Etat de Genève et à l'encontre de C______ de 13'696'461 USD et 8'831'965 EUR.
Dans son arrêt du 26 juin 2019, la CPAR a par ailleurs maintenu à hauteur de 3'300'000 fr. et levé pour le surplus le séquestre pénal ordonné en vue de l'exécution de la créance compensatrice prononcée contre C______ sur le compte n° 1______ (ci-après : le Compte) ouvert au nom de A______ dans les livres de D______ & CIE SA. Il ressort des considérants de cet arrêt (consid. 10.2.2.5) que la CPAR a retenu que C______ était l'ayant droit économique des valeurs déposées sur le Compte.
C______ a exercé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la CPAR du 26 juin 2019, concluant à l'annulation de la créance compensatrice prononcée à son encontre et à la levée des séquestres ordonnés en relation avec cette créance. L'issue de cette procédure de recours n'était pas connue lorsque la présente cause a été gardée à juger.
A______ indique avoir elle aussi formé un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la CPAR du 26 juin 2019, contestant que les conditions d'un Durchgriff entre elle et C______ soient réalisées. Elle n'a cependant produit aucune pièce relative à un tel recours.
b. Sur requête de B______, le Tribunal de première instance a ordonné le 10 septembre 2019 à l'encontre de C______, à hauteur de 3'178'031 fr., soit la contre-valeur au cours de 9 septembre 2019 de 2'910'898 EUR, le séquestre des avoirs de cette dernière auprès de D______ & CIE SA, parmi lesquels le Compte ouvert au nom de A______ mais allégué lui appartenir en réalité.
Le séquestre - n° 2______ - a été exécuté le 11 septembre 2019. Bien que D______ & CIE SA n'ait pas indiqué s'il avait ou non porté, il résulte des allégations faites par A______ dans la présente procédure de plainte que les avoirs déposés sur le compte au moment du séquestre excédaient 20'000'000 USD.
c. Le 8 octobre 2019, B______ a validé le séquestre par l'introduction à l'encontre de C______, indiquée comme étant domiciliée à E______ en Géorgie, de la poursuite n° 3______.
d. Par lettre du 9 octobre 2019, A______, se référant au séquestre exécuté le 11 septembre 2019, a élu domicile en l'Etude de son conseil genevois et sollicité de l'Office la remise d'une copie complète du dossier, "notamment de toutes les notifications déjà effectuées". L'Office a rejeté cette requête par courriel du 10 octobre 2019 au motif que A______ n'était pas partie à la procédure de poursuite.
e. Par lettre du 11 octobre 2019, D______ & CIE SA a demandé à l'Office de fixer l'assiette du séquestre.
f. Par décision du même jour adressée à D______ & CIE SA, l'Office a fixé à 4'856'435 fr. 10 l'assiette du séquestre. L'Office précisait toutefois qu'en l'état cette décision n'était que provisoire, qu'elle serait communiquée aux parties afin que celles-ci puissent la contester par la voie de la plainte et que, jusqu'à ce qu'elle devienne définitive, la totalité des montants déposés sur le Compte au moment de l'exécution du séquestre demeurait bloquée.
g. A______ a pris connaissance de la décision de l'Office du 11 octobre 2019 le 15 octobre 2019, par l'intermédiaire de D______ & CIE SA.
h. Le 11 octobre 2019, l'Office a communiqué cette décision à B______, l'informant que, "sans nouvelles de [sa] part dans les 10 jours dès réception de la présente", l'assiette du séquestre serait définitivement fixée à 4'856'435 fr. 10 et le séquestre levé pour le surplus.
i. Par lettre du 16 octobre 2019, un avocat de la place s'est constitué en faveur de C______ auprès de l'Office en relation avec le séquestre exécuté le 11 septembre 2019 et a sollicité la communication de la documentation y relative. Il a expressément précisé qu'il n'y avait pas d'élection de domicile de la débitrice en son Etude pour la notification d'actes de poursuite, en particulier d'un commandement de payer.
Le 17 octobre 2019, l'Office a communiqué sa décision du 11 octobre 2019 au conseil nouvellement constitué de C______, l'informant lui aussi qu'elle prendrait définitivement effet faute de détermination de sa part dans les dix jours.
j. Par lettre de son conseil du 23 octobre 2019, A______ a mis l'Office en demeure d'informer immédiatement D______ & CIE SA de la levée du séquestre en tant qu'il portait sur plus de 4'800'000 fr.
B. a. Par acte adressé le 25 octobre 2019 à la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office du 11 octobre 2019 en tant qu'elle faisait porter le séquestre sur la totalité des avoirs déposés sur le Compte lors de son exécution, et contre le courrier adressé le 17 octobre 2019 par l'Office au conseil de C______, qualifié de décision, en tant qu'il fixait à 4'856'435 fr. 10 l'assiette du séquestre, concluant préalablement à ce que les actes d'exécution du séquestre lui soient communiqués et, principalement, à l'annulation des décisions contestées et à ce qu'il soit constaté que l'assiette du séquestre ne devait pas excéder 3'515'834 fr. 10, montant correspondant à celui de la créance en poursuite augmenté de deux années d'intérêts et de 20'000 fr. de frais. A l'appui de sa plainte, et s'agissant de la seule question encore litigieuse à ce jour de l'assiette du séquestre, elle a fait valoir que, les procédures relatives à la créance compensatrice étant presque terminées - seul un recours fédéral étant encore pendant - la procédure d'exécution forcée ne devrait pas excéder deux ans de telle sorte que seules deux années d'intérêts sur la créance invoquée - et non dix - devaient être prises en compte. L'assiette du séquestre ne devait donc pas excéder 3'515'834 fr. 10.
b. Dans ses observations datées du 28 novembre 2019, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Il a expliqué avoir tenu compte pour fixer l'assiette du séquestre de dix ans d'intérêts et de 50'000 fr. de frais prévisibles. Concernant plus particulièrement les intérêts, l'Office avait pris en considération le fait que la poursuivie avait démontré par son comportement (introduction en octobre 2019 d'une opposition à séquestre, absence d'élection de domicile en l'Etude de son conseil genevois pour les actes de poursuite) qu'elle entendait s'opposer activement à l'exécution forcée. La durée de celle-ci s'annonçait donc longue, compte tenu des possibilités de contestation et de recours ouvertes à la poursuivie, ainsi que du fait que les actes de poursuite devaient lui être notifiés à l'étranger. Il avait également tenu compte d'une certaine réserve, justifiée en particulier par la possibilité pour la poursuivante de réactualiser le montant en capital faisant l'objet de la poursuite en raison d'une évolution du taux de change entre le franc et l'euro (art. 88 al. 4 LP).
L'Office a par ailleurs indiqué à la Chambre de céans que, par courrier du 29 octobre 2019, il avait informé D______ & CIE SA que l'assiette du séquestre était définitivement arrêtée à 4'856'435 fr. 10, le séquestre étant ainsi levé pour le surplus.
c. Par détermination du 19 novembre 2019, B______ a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet, de la plainte. Selon elle, la plaignante, tiers saisi, ne disposait pas de la légitimation active pour former une plainte. Sur le fond, le comportement de la plaignante et celui - tout au long de la procédure pénale - de son ayant droit économique C______, poursuivie, laissait présager de manoeuvres visant à ralentir voire paralyser la procédure d'exécution forcée. Le domicile étranger de la poursuivie et son refus d'élire domicile en l'Etude de son conseil genevois aux fins de poursuite allongeraient par ailleurs considérablement la durée de la procédure de poursuite.
d. La plaignante a persisté dans ses conclusions et son argumentation par réplique du 9 décembre 2019, sur laquelle l'Office a renoncé à s'exprimer.
B______ a elle aussi persisté dans ses conclusions et son argumentation par duplique du 20 décembre 2019, indiquant à cette occasion - sans être contredite - que A______ avait elle aussi formé en octobre 2019 opposition au séquestre.
e. La cause a été gardée à juger le 20 janvier 2020.
EN DROIT
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans un délai de dix jours à compter du moment où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP - condition de recevabilité devant être examinée d'office (GILLIERON, Commentaire LP, n. 140 ad art. 17 LP) - est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3, JT 2004 II 96; 120 III 42 consid. 3).
Un intérêt est digne de protection s'il est direct, c'est-à-dire s'il a une relation suffisamment directe, étroite et spéciale avec l'objet de la contestation. Pour que cette relation existe, il faut qu'il y ait effectivement un préjudice porté de manière immédiate à la situation personnelle du plaignant. Cet intérêt doit, par ailleurs, être actuel et réel, et non pas hypothétique ou théorique, la plainte n'étant pas destinée à faire trancher des questions en dehors d'un cas concret (Gilliéron, op. cit., 140 ss, 155 ss ad 17 LP et les références citées). Au contraire, l'intérêt digne de protection réside dans l'utilité pratique que l'admission de la plainte apporterait au plaignant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision ou la mesure attaquée lui occasionnerait (Gilliéron, op. cit., n. 155 ad art. 17 LP et les références citées).
De pratique constante, la plainte n'est donc recevable que si elle permet d'atteindre un but concret sur le plan de l'exécution forcée, mais non si la mesure critiquée est irrévocable, lors même qu'une cause de nullité est alléguée (ATF 99 III 58 consid. 2, JT 1974 II 71 et les arrêts cités; Gilliéron, op. cit., n. 156 ad art. 17 LP). De manière générale, le débiteur poursuivi et les créanciers poursuivant disposent d'un intérêt pour agir (Erard, in CR LP, N 25 et 26 ad art. 17 LP). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte, à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (ATF 139 III 384 consid. 2.1).
1.2 Dans la mesure où la décision de l'Office fixant à 4'856'435 fr. 10 l'assiette du séquestre a aujourd'hui pris effet, et donc que les valeurs excédant cette somme éventuellement déposées sur le Compte ont été libérées, la plainte ne porte plus aujourd'hui que sur le montant de cette assiette. En qualité de titulaire du Compte, et donc de personne possédant sur les avoirs qui y sont déposés un pouvoir de disposition à tout le moins formel, la plaignante est directement atteinte par l'impossibilité d'exercer ce pouvoir de disposition en raison du séquestre. Cette atteinte étant d'autant plus importante que le montant séquestré est élevé, elle a un intérêt concret à obtenir la diminution de l'assiette du séquestre, fixée par hypothèse à un montant trop élevé par l'Office. Elle a ainsi qualité pour contester par la voie de la plainte la décision de l'Office sur ce point.
La plainte a pour le surplus été déposée en temps utile, soit dans les dix jours de la prise de connaissance, le 15 septembre 2019, de la décision de l'Office du 11 septembre 2019 fixant l'assiette du séquestre, dont la lettre de l'Office du 17 octobre 2019 n'est qu'un rappel. Respectant par ailleurs les exigences de forme résultant de la loi, elle est recevable.
La plaignante n'est pas expressément revenue dans ses écritures en réplique sur sa conclusion préalable tendant à ce qu'il soit ordonné à l'Office de lui communiquer "tous les actes d'exécution du séquestre". On peut en conclure que les pièces spontanément produites par l'Office dans le cadre de la présente procédure de plainte ont satisfait sa demande. En tout état, les pièces figurant au dossier - qu'elles aient été produites par l'Office ou par les parties - sont suffisantes pour statuer sur la plainte, de telle sorte que la production d'autres pièces ne se justifie pas.
3.1 Selon l'art. 97 al. 2 LP, applicable par analogie à l'exécution du séquestre en vertu de l'art. 275 LP, l'Office ne saisit - respectivement ne séquestre - que les biens nécessaires pour satisfaire les créanciers saisissants (ou séquestrants) en capital, intérêts et frais. Il en résulte que, lorsqu'il procède à l'exécution d'un séquestre (art. 274 al. 1 LP), l'Office doit fixer l'assiette du séquestre, soit le montant nécessaire et suffisant pour satisfaire le créancier séquestrant et au-delà duquel les avoirs visés dans l'ordonnance de séquestre ne peuvent plus être séquestrés (Meier-Dieterle, in KUKO SchKG, n° 7 ad art. 275 LP).
Selon le texte légal, le montant de l'assiette du séquestre comporte trois éléments. Le premier d'entre eux, déterminable avec précision, est le capital de la créance pour laquelle le séquestre a été ordonné. Le deuxième est constitué par les intérêts sur cette créance, au taux figurant dans l'ordonnance de séquestre et à compter de la date mentionnée dans ladite ordonnance. Les intérêts futurs doivent être pris en compte jusqu'à la date - non encore connue et devant donc être estimée compte tenu de l'ensemble des circonstances concrètes de l'espèce (DCSO/117/2009 cons. 2b à 2d) - de la dernière réalisation (art. 144 al. 4 LP; Ochsner, Exécution du séquestre, in JT 2006 II 77, p. 111).
Le troisième élément est constitué des frais de poursuite. Il s'agit en premier lieu des frais (judiciaires) de l'ordonnance de séquestre (art. 48 OELP) et de ceux d'exécution du séquestre (art. 21 OELP). S'y ajoutent les frais de poursuite futurs (art. 68 al. 1 LP), qu'il convient d'estimer. Font partie de ces frais de poursuite les frais (judiciaires) liés à une procédure sommaire de mainlevée, mais pas ceux liés à une procédure ordinaire comme une procédure en reconnaissance (ou en libération) de dette (ATF 119 III 63 cons. 4.b.aa; 73 III 133; Gilliéron, Commentaire, n° 95 ad art. 275 LP).
Lorsqu'il fixe l'assiette du séquestre, l'Office peut par ailleurs tenir compte d'une certaine réserve, afin de prendre en considération le risque que la dernière réalisation intervienne plus tard qu'anticipé, que les frais de poursuite s'avèrent supérieurs à ce qu'il pense ou que l'estimation de la valeur de réalisation des biens séquestrés (art. 97 al. 1 LP) se révèle trop optimiste (Zopfi, in KUKO SchKG, n° 17 ad art. 97 LP; De Gottrau, in CR LP, n° 18 ad art. 97 LP, avec les références citées).
3.2 Dans le cas d'espèce, la plaignante affirme que, dès lors que la poursuivante est d'ores et déjà au bénéfice d'une décision exécutoire fondant la créance en poursuite, la procédure d'exécution forcée n'excèdera pas deux ans. A l'examen, cette prévision se révèle cependant exagérément optimiste.
Certes, comme le relève la plaignante, les procédures judiciaires relatives à la prétention déduite en poursuite touchent en principe à leur terme puisque celle-ci a été admise en deuxième instance cantonale et a fait l'objet d'un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Elles peuvent cela étant encore durer plusieurs années, ce que la plaignante admet. Surtout, ces procédures ne tranchent pas la question - relevant du droit des poursuites - de savoir si des éléments patrimoniaux dont la plaignante, non partie à la procédure de poursuite, est formellement titulaire peuvent être réalisés dans une poursuite dirigée contre la débitrice, non traitée dans le dispositif de l'arrêt de la CPAR du 26 juin 2019. S'il apparaît à cet égard que la plaignante n'a pas (encore) émis de déclaration de revendication au sens des art. 106 ss. LP, rien ne permet d'admettre qu'elle ne le fera pas à l'avenir. Or une telle déclaration pourra déboucher sur des litiges le cas échéant successifs relatifs à la recevabilité temporelle de la déclaration de revendication, à l'attribution par l'Office des rôles dans la procédure judiciaire (art. 107 et 108 LP) et à l'appartenance de ces avoirs, les décisions prises sur ces différents aspects étant toutes susceptibles de recours.
Comme l'a retenu l'Office, il n'est par ailleurs pas exclu que la débitrice forme opposition au commandement de payer qui lui sera notifié, ce qui impliquera une procédure, en principe sommaire, en vue de faire écarter cette opposition. La décision rendue au terme de cette procédure de mainlevée pourra, elle aussi, être contestée par les voies de recours prévues par la loi.
Tant l'Office que la poursuivante ont par ailleurs allégué sans être contredits que la plaignante, de même que la poursuivie, ont formé en octobre 2019 une opposition à l'ordonnance de séquestre, dont le sort n'a pas encore été tranché. Là encore, la décision rendue au terme de la procédure d'opposition par le juge de première instance sera susceptible de recours.
Comme l'a relevé l'Office, il importe par ailleurs dans le cas d'espèce de tenir compte du fait que tant la débitrice que la plaignante ont leur domicile, respectivement leur siège, dans un pays étranger (la Géorgie pour la première et le Panama pour la seconde), ce qui est susceptible, en cas d'absence d'élection de domicile en Suisse ou de révocation d'une élection de domicile déjà intervenue, de retarder de manière importante tant la procédure de poursuite elle-même que les procédures judiciaires connexes. Il résulte à cet égard du "Guide de l'entraide judiciaire" établi par l'Office fédéral de la justice (OFJ) que la notification d'un acte judiciaire (ou d'un commandement de payer) en Géorgie prend en moyenne entre trois et sept mois et que la notification d'un même acte au Panama nécessite entre onze et vingt-quatre mois, le temps de traduction des actes en sus. Une absence de collaboration active des parties à la procédure de poursuite est ainsi de nature à en retarder considérablement la conclusion, sans même tenir compte d'un éventuel changement de domicile de la débitrice pendant la procédure de notification. Le fait que cette dernière ait décliné la possibilité d'élire en Suisse un domicile de poursuite ne permet à cet égard aucun optimisme sur une notification rapide des actes de poursuite.
En retenant pour établir l'assiette du séquestre un montant correspondant aux intérêts calculés sur dix ans, l'Office n'a donc pas violé la marge d'appréciation dont il disposait.
Enfin, c'est à juste titre que l'Office a tenu compte dans la fixation de l'assiette du séquestre d'une certaine réserve, au vu notamment de la possibilité ouverte à la poursuivante de procéder, au moment de requérir la continuation de la poursuite, à une nouvelle conversion en francs (art. 88 al. 4 LP).
Le montant retenu par l'Office au titre des frais de poursuite prévisibles, soit 50'000 fr., peut être confirmé au vu notamment des dépens pouvant être octroyés dans le cadre de la procédure de mainlevée en première, deuxième et dernière instance, étant relevé que les frais (frais judiciaires et dépens) de l'ordonnance de séquestre s'élèvent à eux seuls à 11'500 fr.
La décision fixant à 4'856'435 fr. 10 l'assiette du séquestre doit ainsi être confirmée et la plainte rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 25 octobre 2019 par A______ contre la décision rendue le 11 octobre 2019 par l'Office cantonal des poursuites dans la procédure de séquestre n° 2______.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Véronique AMAUDRY-PISCETTA, greffière.
Le président : La greffière :
Patrick CHENAUX Véronique AMAUDRY-PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.