POUVOIR JUDICIAIRE
A/2965/2019-CS DCSO/7/20
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU jeudi 9 janvier 2020
Plainte 17 LP (A/2965/2019-CS) formée en date du 19 août 2019 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Sébastien DESFAYES, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me DESFAYES Sébastien
Perréard de Boccard SA
Rue de la Coulouvrenière 29
Case postale 5710
1211 Genève 11.
______.
EN FAIT
A. a. Le 3 août 2017, sur réquisition de A______, l'Office cantonal des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié à B______ un commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur la somme de 433'246 fr., intérêts en sus, au titre d'un contrat de garantie du 29 janvier 2015.
Par jugement du 26 septembre 2018, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par B______ à ce commandement de payer. Le recours interjeté contre ce jugement a été rejeté par arrêt de la Cour de justice du 19 mars 2019.
b. Le 31 octobre 2018, A______ a requis la continuation de la poursuite.
Par pli du 28 novembre 2018, l'Office a précisé que seule une saisie provisoire pourrait être exécutée (art. 83 al. 2 LP). Il a ajouté que le conseil de B______ l'avait informé, par pli du 12 novembre 2018, du dépôt d'une action en libération de dette devant les tribunaux de P______ (Pakistan), au lieu du domicile du prétendu créancier.
Dans son courrier précité du 12 novembre 2018, le conseil du poursuivi a relevé que l'action en libération de dette devait être intentée au for de la poursuite, conformément à l'art. 83 al. 2 LP; dans la mesure toutefois où ce for était de droit dispositif, une prorogation de for conventionnelle restait possible; et d'ajouter : "En l'occurrence, la prétendue créance dont se prévaut le poursuivant découle de deux contrats soumis au droit et à la compétence des tribunaux Q______ [Emirats arabes unis]. La procédure de mainlevée provisoire initiée par M. A______ à Genève n'a ainsi aucun effet sur le for prorogé conventionnellement par les parties".
c. L'Office a procédé à l'interrogatoire de B______ le 29 avril 2019. Il ressort du procès-verbal d'audition que le débiteur et son épouse, C______, étaient domiciliés dans une maison située à R______ [GE], dont le loyer - impayé depuis neuf mois - s'élevait à 4'800 fr. par mois. Le poursuivi était en retard dans ses paiements, s'agissant notamment de ses primes d'assurance-maladie. Il était l'administrateur et l'actionnaire unique de D______ SA, société qui était sans activité depuis trois mois. Il était également l'administrateur de E______ SA, société sise à Zoug, mais ne déployait aucune activité à ce titre. Il était à la recherche d'un emploi.
d. Le 13 juin 2019, l'Office a dressé un procès-verbal de carence dans la poursuite n° 1______, à hauteur d'un montant total de 579'084 fr. 65, intérêts et frais inclus.
Il y était mentionné ce qui suit : "L'Office n'a pas constaté chez le débiteur la présence de biens saisissables et n'a pas non plus procédé à une saisie de revenus. Le débiteur déclare ne pas posséder de biens mobiliers ou immobiliers saisissables en Suisse. Marié, le couple est sans emploi, sans revenus ni chômage. Le débiteur possède la société D______ SA qui est sans activité. Le débiteur est à la recherche d'un emploi."
B. a. Par acte expédié le 19 août 2019 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre le procès-verbal de carence précité, qu'il indique avoir reçu le 8 août 2019. Il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause à l'Office afin que ce dernier procède à des investigations complémentaires, en particulier qu'il se transporte au domicile du débiteur et qu'il exige la production de plusieurs documents (déclarations fiscales 2016 à 2018; relevés de comptes bancaires et de cartes de crédit pour les années 2018 et 2019; déclarations fiscales et bilans 2016 à 2018 pour D______ SA et E______ SA; registre des actions de E______ SA; tout document relatif à l'encaissement et à l'utilisation du produit de la vente d'un immeuble sis chemin 2______, [code postal] F______ [GE]). Cela fait, A______ a conclu à ce que l'Office procède à la saisie des biens saisissables du poursuivi et dresse un procès-verbal de saisie définitif valant, cas échéant, acte de défaut de biens.
En substance, le plaignant a reproché à l'Office de s'être contenté des explications fournies par B______ sans procéder aux vérifications utiles. Le poursuivi n'avait fourni aucun renseignement sur les revenus générés par son activité d'administrateur des sociétés D______ SA et E______ SA, ni de ceux résultant de sa qualité d'actionnaire. Il n'avait donné aucune explication sur la manière dont il faisait face à ses importantes charges courantes, notamment à ses frais de loyer. Il avait par ailleurs vendu sa propriété de F______ en septembre 2015, au prix de 1'680'000 fr., et l'on ignorait ce qu'il était advenu de cette somme. Au surplus, B______ n'avait pas apporté la preuve du dépôt d'une action en libération de dette au Pakistan. Il n'était pas non plus établi qu'une procédure était pendante devant les juridictions pakistanaises le 13 juin 2019 (date d'établissement du procès-verbal de carence), ce qui paraissait douteux dès lors que les parties étaient convenues d'une prorogation de for en faveur des tribunaux Q______.
b. Dans ses observations du 25 septembre 2019, B______ a implicitement conclu au rejet de la plainte. Il a exposé qu'il rencontrait de graves problèmes financiers depuis neuf mois et qu'il avait sollicité l'assistance de l'Hospice général. Il n'avait pas les ressources nécessaires pour établir le bilan de D______ SA. Par ailleurs, il avait effectué les démarches auprès du Registre du commerce de Zoug afin de ne plus apparaître comme administrateur de E______ SA avec effet rétroactif au 30 mai 2018. Il avait engagé une procédure contre A______ au Pakistan et il espérait recevoir une décision à ce sujet "dans les 60 à 90 prochains jours".
c. Dans son rapport explicatif du 26 septembre 2019, l'Office s'en est rapporté à justice sur le bien-fondé de la plainte. Il a exposé avoir sollicité des renseignements auprès de plusieurs banques (G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______) sans succès. Les comptes bancaires du débiteur auprès de N______ et [de] O______ étaient presque vides. Les bilans des sociétés D______ SA et E______ SA avaient été requis; le débiteur ne les avait toutefois pas transmis à l'Office, exposant qu'il n'avait pas d'argent pour payer une fiduciaire afin d'établir les comptes de la première société, tandis qu'il n'avait aucun accès aux comptes de la seconde société.
Suite au dépôt de la plainte, l'Office avait procédé à divers actes d'instruction complémentaires qui n'avaient pas permis de révéler d'autres éléments saisissables. La déclaration fiscale du débiteur pour l'année 2016 ne mentionnait aucuns revenus et celui-ci n'avait plus rempli de déclaration fiscale pour les exercices subséquents. Les relevés de cartes de crédit présentaient des soldes négatifs. D______ SA n'avait pas rempli de déclarations fiscales pour les années 2016 à 2018, étant précisé que la seule déclaration existante remontait à 2012; le compte de la société auprès de N______ n'avait enregistré aucun flux financier depuis février 2019. L'Office avait tenté, sans succès, de contacter E______ SA et l'administration fiscale de Zoug pour obtenir les déclarations fiscales de cette société pour les années 2016 à 2018. De son côté, B______ affirmait n'avoir aucune information concernant cette société; il avait révoqué son mandat d'administrateur et effectué les démarches utiles auprès des autorités zougoises pour officialiser la fin de son mandat.
L'Office s'était rendu au domicile du débiteur le 19 septembre 2019, où il n'avait trouvé aucun bien saisissable. B______ avait expliqué que le produit de la vente de sa propriété de F______ avait servi à payer le loyer, les factures courantes et les études de ses enfants. Le contrat de bail de la maison familiale avait été résilié avec effet au 30 septembre 2019 pour défaut de paiement du loyer.
d. Par courrier du 11 octobre 2019, B______ a persisté dans ses précédentes explications et produit des pièces complémentaires, dont les avis de résiliation du contrat de bail portant sur la maison familiale de R______.
e. Par avis du 14 octobre 2019, la Chambre de surveillance a transmis le rapport de l'Office à A______ et informé les parties de ce que l'instruction de la cause était close.
Le plaignant n'a pas réagi à ce courrier.
EN DROIT
La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 6 al.1 et 3 LaLP; art. 17 al. 1 LP), par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office sujette à plainte, soit un procès-verbal de carence.
Le plaignant reproche à l'Office de ne pas avoir suffisamment instruit la situation du débiteur poursuivi, en vue de saisir ses biens. Il relève par ailleurs que le poursuivi n'a pas démontré avoir valablement formé une action en libération de dette, de sorte que l'Office aurait dû lui délivrer un procès-verbal de saisie définitive au sens des art. 112, 115 et 149 LP.
2.1.1 Lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de saisie, l'Office, après réception de la réquisition de continuer la poursuite, procède sans retard à la saisie ou y fait procéder par l'office des poursuites du lieu où se trouvent les biens à saisir (art. 89 LP). L'Office, qui est en charge de l'exécution de la saisie, doit déterminer d'office les faits pertinents pour son exécution (ATF 108 III 10). Afin de pourvoir au meilleur désintéressement possible des créanciers, l'Office doit procéder avec diligence, autorité et souci de découvrir les droits patrimoniaux du poursuivi, qui ne sont pas insaisissables en vertu des art. 92 et 93 LP. Il est doté à cette fin de pouvoirs d'investigation et de coercition étendus, "à l'instar d'un juge chargé d'instruire une enquête pénale ou d'un officier de police judiciaire" (Gillieron, Commentaire de la LP, n. 12 ad art. 91 LP).
2.1.2. Il revient à l'Office d'interroger le poursuivi, d'inspecter sa demeure, voire les locaux qu'il loue comme bailleur ou locataire, de façon proportionnée aux circonstances (Gillieron, op. cit., n. 13 et 16 ad art. 91 LP). Les tiers peuvent également être sollicités, dès lors que la loi leur impose la même obligation de renseigner qu'au débiteur (art. 91 al. 4 LP; Ochsner, in CR LP, 2005, n. 25 ad art. 93 LP; Jeandin, in CR LP, 2005, n. 15 ad art. 91 LP). Selon le Tribunal fédéral, l'Office doit effectuer les investigations nécessaires auprès des tiers qui détiennent des biens appartenant au débiteur, même si le créancier n'identifie pas ces autres personnes (ATF 129 III 239 consid. 1).
Quand bien même la maxime inquisitoire prévue par l'art. 20a al. 2 ch. 2 LP s'applique à la question de la saisissabilité des biens (cf. ATF 127 III 572 consid. 3c; Kren Kostkiewicz, in KUKO SchKG, 2ème éd. 2014, n. 11 ad art. 92 LP), les parties intéressées à une procédure d'exécution forcée sont tenues de collaborer à l'établissement des faits. Il en est ainsi, notamment, lorsque la partie saisit dans son propre intérêt les autorités de surveillance, ou qu'il s'agit de circonstances qu'elle est la mieux à même de connaître ou qui touchent à sa situation personnelle, surtout lorsqu'elle sort de l'ordinaire; à défaut de collaboration, l'autorité de surveillance n'a pas à établir des faits qui ne résultent pas du dossier (arrêts du Tribunal fédéral 5A_253/2015 du 9 juin 2015 consid. 4.1; 5A_163/2008 du 27 mai 2008 consid. 2 et les références, publié in SJ 2009 I 232).
Dans la procédure de plainte, la question de savoir si et dans quelle mesure l'enquête officielle menée par l'Office est défectueuse et son résultat inexact doit être examinée au regard des éléments qui ont été critiqués par le créancier dans le délai de dix jours dès la communication du procès-verbal de saisie (cf. ATF 127 III 572 consid. 3c, JdT 2001 II 78; ATF 86 III 53 consid. 1, JdT 1961 II 12).
2.1.3 Selon l'art. 83 LP, lorsque la mainlevée provisoire a été accordée, le créancier peut, passé le délai de paiement et suivant la qualité du débiteur, requérir la saisie provisoire (al. 1). De son côté, le débiteur peut, dans les 20 jours à compter de la mainlevée, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette; le procès est instruit en la forme ordinaire (al. 2). S'il ne fait pas usage de ce droit ou s'il est débouté de son action, la mainlevée ainsi que, le cas échéant, la saisie provisoire deviennent définitives (al. 3).
Le créancier dont la saisie n'est que provisoire ne peut requérir la réalisation des biens saisis (art. 118 1ère phrase LP); il ne pourra donc pas se voir délivrer un procès-verbal de saisie (cf. art. 112 LP) valant acte de défaut de biens provisoire (art. 115 al. 2 et 3 LP) ou définitif (art. 115 al. 1 et 149 LP) (GILLIERON, op. cit., n. 29 ad art. 83 LP).
La saisie provisoire, qui est une mesure conservatoire provisionnelle, doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive. La saisie ainsi pratiquée restera provisoire jusqu'à droit jugé dans l'action en libération de dette; le poursuivant ne pourra pas requérir la réalisation ou participer à la distribution des deniers avant que l'action en libération de dette n'ait été rejetée par un jugement passé en force de chose jugée, alors que si cette action est admise, la poursuite devient caduque (GILLIERON, op. cit., n. 26 ad art. 83 LP). Autrement dit, la saisie provisoire devient définitive - et ressortit tous les effets de la saisie - une fois que la mainlevée est elle-même devenue définitive (art. 83 al. 3 LP); c'est-à-dire qu'elle devient définitive lorsque le poursuivi n'a pas ouvert l'action en libération de dette, qu'il l'a retirée ou qu'elle a été rejetée (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3ème éd. 2016, § 5 n. 15).
Lorsqu'il est question d'une saisie provisoire dans le sens de l'art. 83 al. 1 LP, l'Office et, sur plainte, les autorités de surveillance sont compétents pour statuer sur la question de savoir, à titre préjudiciel et sur la base d'un examen sommaire, si une action libération de dette a été ouverte en temps utile (GILLIERON, op. cit., n. 18 ad art. 118 LP). Lorsqu'il y a un doute sur le point de savoir si le poursuivi a introduit une action en libération de dette devant le juge compétent, l'Office doit inviter les parties à le renseigner et, le cas échéant, à lui produire les preuves nécessaires (GILLIERON, op. cit., n. 94 ad art. 83 LP).
2.1.4 En cas de plainte, l'Office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance (art. 17 al. 4 LP), la nouvelle décision ou mesure se substituant à l'ancienne.
L'autorité de surveillance doit néanmoins examiner la plainte, à moins que la décision de reconsidération n'ait rendu sans objet les conclusions de cette dernière (ATF 126 III 85 consid. 3).
2.2.1 En l'espèce, il y a lieu de constater que la plainte est devenue, sur plusieurs points, sans objet en cours de procédure. Avant le dépôt de la plainte, l'Office avait déjà interrogé le poursuivi, interpellé les principales banques de la place (ce qui avait révélé l'existence de comptes bancaires ouverts dans les livres de N______ et du O______) et requis la comptabilité des sociétés D______ SA et E______ SA. Sur le vu de la plainte, l'Office a réinterrogé le poursuivi et obtenu sa déclaration fiscale 2016, laquelle ne mentionne aucun revenu, étant précisé que l'intéressé n'a pas rempli de déclaration fiscale pour les exercices suivants. L'Office a aussi obtenu des informations complémentaires concernant D______, dont la dernière déclaration fiscale remonte à 2012 et dont les relevés bancaires récents n'ont révélé aucune activité apparente. S'agissant de E______ SA, le poursuivi a affirmé n'avoir aucun accès aux comptes; il a, dans l'intervalle, révoqué son mandat d'administrateur, ce dont il a avisé les autorités zougoises; les démarches de l'Office en vue d'obtenir les déclarations fiscales de cette société n'ont pas abouti. Enfin, l'Office s'est transporté au domicile du poursuivi à R______ et n'y a trouvé aucun bien saisissable.
En l'occurrence, c'est à bon droit que le plaignant a reproché à l'Office de s'être contenté, pour l'essentiel, d'enregistrer les déclarations du débiteur poursuivi sans les vérifier. Dès lors toutefois que les enquêtes récentes n'ont pas mis en évidence d'autres éléments patrimoniaux (fortune, revenu) et que l'Office a constaté que le débiteur ne possédait aucun bien saisissable, l'on ne voit pas qu'il ait à procéder à d'autres actes d'instruction. Le plaignant, auquel le rapport de l'Office a été transmis, accompagné de ses annexes, n'a du reste pas sollicité des investigations supplémentaires ni critiqué les constations de l'Office, pour lequel le poursuivi ne dispose pas d'avoirs saisissables.
Il suit de là que la plainte est devenue sans objet en tant qu'elle porte sur l'enquête officielle menée par l'Office.
2.2.2 En revanche, la plainte reste d'actualité en tant que le plaignant fait grief à l'Office d'avoir délivré un procès-verbal de carence et non un procès-verbal de saisie, valant acte de défaut de biens, au sens des art. 115 al. 1 et 149 LP.
A cet égard, le plaignant relève avec raison que le débiteur poursuivi n'a pas démontré avoir déposé une action en libération de dette dans le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP. Le poursuivi n'a pas non plus établi qu'une telle action était encore pendante au Pakistan en juin 2019. Le plaignant a du reste soulevé des doutes légitimes quant à la compétence des juridictions pakistanaises pour connaître du fond du litige, les deux parties ayant évoqué une élection conventionnelle de for en faveur des tribunaux Q______. De son côté, l'Office ne s'est - curieusement - pas déterminé sur cette question dans son rapport explicatif du 26 septembre 2019. Il n'a du reste produit aucun document propre à établir qu'une action en libération de dette ferait obstacle à la délivrance d'un procès-verbal de saisie au sens des art. 112, 115 et 149 LP.
En conséquence, le procès-verbal de carence attaqué sera annulé et le dossier renvoyé à l'Office pour nouvelle décision au sens des considérants. Il incombera à celui-ci d'inviter les parties à le renseigner utilement sur le dépôt par le poursuivi d'une action en libération de dette et à lui communiquer les preuves nécessaires y relatives. S'il devait parvenir à la conclusion que le débiteur poursuivi n'a pas agi en libération de dette en temps utile devant les tribunaux compétents, respectivement que son action en libération de dette a été retirée ou rejetée, il appartiendra à l'Office de délivrer au créancier poursuivant un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens.
En définitive, la plainte sera admise dans cette mesure et rejetée pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 19 août 2019 par A______ contre le procès-verbal de carence établi le 13 juin 2019 par l'Office cantonal des poursuites dans le cadre de la poursuite n° 1______.
Au fond :
Annule le procès-verbal de carence susmentionné et invite l'Office cantonal des poursuites à procéder dans le sens du considérant 2.2.2 de la présente décision.
Rejette la plainte pour le surplus.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Messieurs Georges ZUFFEREY et Mathieu HOWALD, juges assesseurs ; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.