POUVOIR JUDICIAIRE
A/1303/2019-CS DCSO/359/19
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 29 AOÛT 2019
Causes jointes A/1303/2019 et A/6______/2019; plaintes 17 LP formées en date des 1er et 15 avril 2019 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Robert ASSAEL, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me ASSAEL Robert
Poncet Turrettini
Rue de Hesse 8-10
Case postale 5715
1211 Genève 11.
c/o Me de PREUX Pierre
Canonica Valticos de Preux
Rue Pierre-Fatio 15
Case postale 3782
1211 Genève 3.
EN FAIT
A. a. Le 17 janvier 2017, sur réquisition de la société luxembourgeoise B______ SA, EN LIQUIDATION (ci-après : B______ SA), l'Office cantonal des poursuites de Genève (ci-après : l'Office) a notifié à A______ le commandement de payer, poursuite n° 2______, portant sur les sommes suivantes, réclamées au titre de "prélèvements et virements sans droit" : 100'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 5 juin 2002, 53'731 fr. 77 avec intérêts à 5% dès le 20 décembre 2002, 100'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 14 novembre 2005, 150'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 20 juillet 2007, 100'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 13 novembre 2008 et 200'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 26 mai 2009.
Ce commandement de payer, notifié au débiteur poursuivi à la rue 3______ [no.] ______, 1211 Genève ______, a été frappé d'opposition totale le jour même.
b. Le 14 novembre 2017, A______ a transmis un courriel à l'Office concernant une autre poursuite en cours (n° 1______) via l'adresse de messagerie électronique "C______". L'Office lui a répondu le 30 novembre 2017, en précisant que "le rendez-vous fixé le 15 janvier 2017 [recte : 2018] matin [était] confirmé".
Le 15 janvier 2018, A______ a été reçu à l'Office par l'huissier en charge de son dossier.
c. Le 11 janvier 2018, B______ SA a formé une nouvelle réquisition de poursuite à l'encontre de A______, portant sur les mêmes montants que ceux visés par la poursuite n° 2______.
Le 25 janvier 2018, faisant suite à cette réquisition, l'Office a édité le commandement de payer, poursuite n° 4______, et l'a remis à la Poste pour notification à l'adresse indiquée par la créancière poursuivante ([no.] , rue 3, 1211 Genève ______). Cette tentative de notification postale n'ayant pas abouti, le commandement de payer a été retourné à l'Office le 8 février 2018.
Un collaborateur de l'Office s'est rendu sur place à deux reprises, les 6 et 22 mars 2018, en laissant un avis de passage dans la boîte aux lettres lors de son premier passage. L'intéressé a constaté que le nom de A______ figurait uniquement sur la boîte aux lettres et non sur la porte.
Le 3 avril 2018, l'Office a interpellé le conseil de B______ SA pour l'informer qu'il était "dans l'impossibilité de procéder à la notification du commandement de payer" car le débiteur était "introuvable" à la rue 3______ [no.] , [code postal] Genève, bien qu'aucun changement d'adresse n'ait été annoncé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations. B SA était dès lors priée de fournir à l'Office une nouvelle adresse de notification ou toute autre information susceptible de permettre de constater l'existence d'un for de poursuite à Genève.
Par plis de son conseil des 6 et 23 avril 2018, B______ SA a informé l'Office qu'elle ne disposait pas d'une autre adresse de notification, le domicile officiel de A______ se situant à la rue 3______ [no.] ______, [code postal] Genève. Aussi, elle sollicitait de l'Office qu'il procède à la notification du commandement de payer par voie édictale comme le prévoyait l'art. 66 al. 4 LP.
Le 14 mai 2018, l'Office a invité B______ SA à se porter fort des frais de notification de l'acte par voie de publication, ce que celle-ci a accepté.
Le ______ 2018, l'Office a publié le commandement de payer, poursuite n° 4______, dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) et dans la Feuille d'avis officielle suisse du commerce (FOSC), avec la précision que A______ disposait d'un délai de 10 jours pour former opposition auprès de l'Office.
d. Aucune opposition n'ayant été formée dans le délai ainsi fixé, B______ SA a requis la continuation de la poursuite n° 4______ le 11 juillet 2018.
e. Le 15 mars 2019, le poste de police de D______ (GE) a adressé une convocation à A______ à la rue 3______ [no.] , [code postal] Genève, en faisant référence à la série n° 5 [à laquelle participe la poursuite n° 4______]. Le précité était invité à se présenter au Service des huissiers de l'Office, sous mandat de conduite décerné par le Procureur général, d'ici le 29 mars 2019.
f. Par pli recommandé du 29 mars 2019, A______ a informé l'Office qu'il formait opposition totale à la poursuite n° 4______.
Par décision du 1er avril 2019, reçue par le débiteur poursuivi le 3 avril 2019, l'Office a refusé d'enregistrer cette opposition au motif de sa tardiveté.
g. Le 1er avril 2019, l'Office a adressé un avis de saisie à A______ concernant la poursuite n° 4______.
B. a.a Par acte adressé le 1er avril 2019 à la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la notification du commandement de payer, poursuite n° 4______, survenue le ______ 2018 par voie de publication. Il a conclu à ce qu'il soit constaté que cette notification n'avait pas été exécutée en conformité avec les art. 64 et 66 al. 4 LP, de sorte que la poursuite concernée devait être annulée. Cette plainte a été enregistrée sous le numéro de cause A/1303/2019.
A l'appui de sa plainte, A______ a exposé avoir contacté l'Office par téléphone le 20 mars 2019 pour s'enquérir de l'objet de la convocation que lui avait fait parvenir la police; il avait alors été informé qu'un commandement de payer avait été établi sur réquisition de B______ SA pour un montant total de 703'731 fr. 77. Il avait également appris que cet acte avait été publié dans la FAO du ______ 2018 et que la continuation de la poursuite avait été requise par la créancière poursuivante. Vu qu'il n'avait eu connaissance du commandement de payer litigieux qu'en date du 20 mars 2019, il n'avait pas été en mesure de s'y opposer dans les 10 jours suivants cette publication. Il avait toutefois formé opposition à cette poursuite le 29 mars 2019.
En substance, le plaignant fait grief à l'Office d'avoir notifié ce commandement de payer par voie édictale sans essayer de le contacter au préalable par d'autres moyens. En particulier, l'Office, qui disposait pourtant de ses coordonnées, n'avait pas tenté de le joindre sur son adresse de messagerie électronique ou sur son numéro de téléphone fixe (avec répondeur), lequel était enregistré dans l'annuaire Swisscom Directories.
a.b Par ordonnance du 3 avril 2019, la Chambre de surveillance a octroyé l'effet suspensif à la plainte, en ce sens que la poursuite n° 4______ ne pourrait pas aller de l'avant jusqu'au prononcé de la décision sur plainte.
b. Par acte déposé le 15 avril 2019 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office du 1er avril 2019 refusant d'enregistrer son opposition du 29 mars 2019. Il a conclu à ce qu'il soit constaté que le commandement de payer litigieux n'avait pas été notifié en conformité avec les art. 64 et 66 al. 4 LP et que son opposition à la poursuite n° 4______ était donc recevable. Cette plainte a été enregistrée sous le numéro de cause A/6______/2019.
c. Dans son rapport explicatif du 24 avril 2019, complété le 25 avril 2019, l'Office s'en est rapporté à justice dans la cause A/1303/2019 et a conclu au rejet de la plainte dans la cause A/6______/2019.
S'agissant des mesures prises en vue de notifier le commandement de payer, poursuite n° 4______, l'Office a précisé avoir adressé une convocation à A______ le 4 janvier 2018 dans le cadre d'autres poursuites le concernant (dossier de notification n° 7______). Le 22 janvier 2018, l'Office avait sommé le poursuivi de se présenter en ses locaux pour y retirer un acte de poursuite. A______ n'avait pas donné suite à cette sommation. En mars 2018, un agent notificateur s'était rendu à deux reprises à la rue 3______ [no.] ______, [code postal] Genève, sans succès.
d. Dans ses observations du 30 avril 2019, B______ SA a conclu à l'irrecevabilité de la plainte du 1er avril 2019 (A/1303/2019) et au rejet de la plainte du 15 avril 2019 (A/8______/2019). Selon elle, l'Office était fondé à notifier le commandement de payer par voie édictale, puisqu'il avait tenté en vain de notifier l'acte au plaignant à trois reprises, le 25 janvier 2018 (tentative de notification postale), le 6 mars 2018 (dépôt d'un avis de passage dans la boîte aux lettres) et le 22 mars 2018 (second passage de l'agent notificateur).
e. Dans sa réplique du 24 juin 2019, A______ a relevé que tant la convocation du 4 janvier 2018 que la sommation du 22 janvier 2018 étaient antérieures à l'établissement du commandement de payer litigieux, de sorte que ces documents n'étaient pas liés à la notification de cet acte. Par ailleurs, lorsqu'il avait reçu la sommation du 22 janvier 2018, il avait "légitimement cru que celle-ci était sans objet puisqu'il s'était présenté à l'Office des poursuites peu avant [pour son rendez-vous du 15 janvier 2018 avec l'huissier chargé du dossier], répondant ainsi valablement à la convocation du 4 janvier [2018]". Au surplus il n'avait pas eu connaissance de l'avis de passage du 6 mars 2018, lequel s'était "probablement mélangé à des tracts publicitaires et [avait] été jeté avec ces derniers".
f. Dans sa duplique du 18 juillet 2019, l'Office a persisté dans ses précédentes explications, en relevant que la sommation du 22 janvier 2018 avait été "rédigé[e] après le passage de [A______ chez [l'huissier concerné]".
g. B______ SA a dupliqué le 24 juillet 2019, persistant dans ses conclusions.
h. Par détermination spontanée du 13 aout 2019, A______ a persisté dans ses précédentes explications.
EN DROIT
1.2 En l'occurrence, les deux plaintes reposent sur un même état de fait et des fondements juridiques identiques, de sorte qu'il se justifie de joindre les causes A/1303/2019 et A/6______/2019 sous le numéro A/1303/2019.
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les 10 jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP), de retard à statuer et de déni de justice (art. 17 al. 3 LP).
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'Office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).
2.2 En l'espèce, les plaintes, qui respectent les conditions de forme prévues par la loi, émanent du débiteur poursuivi, soit d'une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés.
En tant qu'elle est dirigée contre la décision de l'Office du 1er avril 2019 refusant d'enregistrer l'opposition formée le 29 mars 2019 à la poursuite n° 4______, la plainte du 15 avril 2019 a été formée en temps utile; elle est donc recevable.
En tant qu'elle vise le commandement de payer notifié par publication le ______ 2018, la plainte du 1er avril 2019 a été formée plus de 10 jours après cette date. Son éventuelle recevabilité dépend donc de l'existence d'un vice de notification et, si un tel vice est avéré, de la date à laquelle le plaignant aurait le cas échéant eu connaissance du commandement de payer ou de son contenu essentiel (cf. infra consid. 3.2.1 et 3.2.2).
Pour les personnes physiques dont le domicile - connu - se trouve au for suisse de la poursuite, les divers modes de notification et l'ordre dans lequel l'Office doit y avoir recours est régi par les art. 64 et 66 al. 4 LP. Il résulte en particulier de l'art. 64 al. 1 LP que l'Office doit dans un premier temps tenter de notifier lui-même - directement ou par l'intermédiaire d'un auxiliaire, tel la Poste ou Postlogistics - l'acte en mains du poursuivi ou d'une personne habilitée à le recevoir pour lui, et ce en sa demeure ou à l'endroit où il exerce habituellement sa profession. Lorsque la notification par la voie postale a échoué, il est fréquent en pratique que l'Office, afin de procéder à cette remise en mains propres du commandement de payer, convoque le débiteur en ses locaux ou le somme de s'y présenter. Sous l'angle du droit de l'exécution forcée, il ne s'agit toutefois là que d'une simple information au débiteur selon laquelle cet acte est à sa disposition dans les locaux de l'Office, sans que sa situation ne s'en trouve modifiée (ATF 138 III 25 consid. 2.1). En particulier, il n'a aucune obligation de venir retirer cet acte (ATF 136 III 155 consid. 3.1).
3.1.2 Il incombe au préposé de l'Office d'attester le jour où la notification a eu lieu et à qui l'acte a été remis (art. 72 al. 2 LP). Cette attestation, comme titre officiel au sens de l'art. 9 CC, a pleine valeur de preuve pour son contenu, sous réserve de la preuve du contraire (art. 8 al. 2 LP; GILLIERON, Commentaire LP, n. 30 ss ad art. 8 LP). C'est sur l'Office que pèse le fardeau de la preuve de la notification régulière du commandement de payer (ATF 120 III 117 consid. 2).
3.1.3 Lorsque ni le débiteur ni l'une des personnes de remplacement prévues par l'art. 64 al. 1 LP ne peut être atteinte, l'acte de poursuite doit être remis à un fonctionnaire communal ou à un agent de la police, à charge de le notifier au débiteur (art. 64 al. 2 LP).
Ce n'est que si le débiteur se soustrait obstinément à la notification, ce qui suppose un comportement intentionnel de sa part (GEHRI, in KUKO SchKG, 2ème éd. 2014, n. 14 ad art. 66 LP), que l'acte de poursuite pourra lui être notifié par voie de publication (art. 66 al. 4 ch. 2 LP). En raison du risque élevé que le débiteur ne prenne pas effectivement connaissance de la publication, qui est par ailleurs susceptible de porter atteinte à sa bonne réputation, il n'est en effet possible de recourir à la notification par voie édictale qu'en ultima ratio, lorsqu'en dépit des recherches et des efforts raisonnablement exigibles de la part du créancier et de l'Office, une notification effective au débiteur par l'une des autres voies prévues par la loi s'avère impossible (JEANNERET/LEMBO, in CR LP, 2005, n. 19 ad art. 66 et les réf. citées). La notification par voie édictale pour cause de soustraction à la notification (art. 66 al. 4 ch. 2 LP) présuppose donc que les modes de notification principal et subsidiaire prévus par l'art. 64 al. 1 et 2 aient été tentés vainement (GEHRI, op. cit., n. 14 ad art. 66 LP; JAQUES, De la notification des actes de poursuites, BlSchK 2011 p. 177 ss, 186; ANGST in Basler Kommentar, Bundes-gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2ème éd. 2010, n. 22 ad art. 66 LP; GILLIERON, op. cit., n. 66 ad art. 66 LP).
3.1.4 Un vice affectant la procédure de notification entraîne la nullité de cette dernière si l'acte notifié n'est pas parvenu à la connaissance du débiteur (ATF 110 III 9 consid. 2). Si en revanche, malgré ce vice, le débiteur a connaissance de l'acte notifié ou de son contenu essentiel, la notification n'est qu'annulable sur plainte (ATF 128 III 101 consid. 2). Le délai pour former une plainte (art. 17 al. 2 LP), comme celui pour former opposition si l'acte notifié était un commandement de payer, commence alors à courir au moment de cette prise de connaissance (ATF 128 III 101 consid. 2).
Il n'y a toutefois pas lieu d'ordonner une nouvelle notification si le destinataire n'y a aucun intérêt juridique, ce qui sera le cas s'il a acquis du contenu de l'acte une connaissance telle qu'une nouvelle notification ne lui apporterait aucun renseignement supplémentaire et qu'il a été en mesure de faire valoir ses droits nonobstant le vice (ATF 112 III 81 consid. 2b).
3.1.5 La notification d'un acte de poursuite par publication officielle peut être annulée, dans le cadre d'une procédure de plainte, si celle-ci est intervenue sans respecter les exigences fixées à l'art. 66 al. 4 LP (ATF 136 III 571 consid. 6.1).
Le délai de plainte pour attaquer une notification exécutée par publication ne court pas, pour le destinataire de l'acte de poursuite, aussi longtemps qu'il n'en a pas eu connaissance, à moins que le créancier poursuivant n'ait requis la continuation de la poursuite avant que le délai de plainte ait commencé à courir ou alors qu'il n'était pas encore expiré, auquel cas le poursuivi peut attaquer aussi bien, par exemple, le commandement de payer notifié par voie édictale que les actes des poursuite ultérieurs (ATF 136 III 571 consid. 6.1; GILLIERON, op. cit., n. 59 et les réf. citées).
3.2.1 Dans le cas d'espèce, la décision de l'Office de procéder à la notification du commandement de payer par voie de publication est viciée pour deux motifs.
En premier lieu, il ne ressort pas du dossier que le plaignant se serait obstinément opposé à la notification au sens de l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP. Il a du reste rencontré un huissier de l'Office le 15 janvier 2018 (ce que l'Office a admis dans sa duplique du 18 juillet 2019), soit peu après avoir reçu la convocation du 4 janvier 2018 concernant d'autres poursuites. A noter d'ailleurs que ni cette convocation, ni la sommation du 22 janvier 2018 n'imposaient au plaignant de se rendre dans les locaux de la Poste ou de l'Office pour s'y voir notifier un acte de poursuite tel qu'un commandement de payer. C'était au contraire à l'Office qu'il incombait, le cas échéant par le truchement d'un auxiliaire, de rechercher le débiteur à son domicile ou sur son lieu de travail pour lui remettre cet acte en mains propres (art. 64 al. 1 LP). A cet égard, il résulte du dossier que, sous réserve d'une tentative de notification par le facteur, seuls deux essais de notification au sens de l'art. 64 al. 1 LP ont eu lieu au domicile du plaignant, en date des 6 et 22 mars 2018. Or, ces seuls échecs ne permettent pas de retenir que le débiteur se serait soustrait intentionnellement à la notification. A cela s'ajoute que l'Office n'a pas jugé utile d'essayer de joindre le plaignant par un autre moyen, en tentant de le contacter sur son numéro de téléphone fixe ou sur son adresse de messagerie électronique, laquelle était pourtant connue de l'Office depuis l'automne 2017 à tout le moins.
En second lieu, il ne ressort pas du dossier que le mode subsidiaire de notification prévu par l'art. 64 al. 2 LP, préalable indispensable à l'application de l'art. 66 al. 4 ch. 2 LP, ait été tenté.
Il découle de ce qui précède que l'Office n'était pas habilité à notifier le commandement de payer litigieux par voie de publication comme il l'a fait le ______ 2018. Les plaintes sont ainsi fondées sur ce point.
3.2.2 Le plaignant indique qu'il a eu connaissance du commandement de payer pour la première fois le 20 mars 2019, date à laquelle il a contacté l'Office pour s'enquérir de l'objet de la convocation que la police lui avait fait parvenir peu avant. Aucun élément du dossier ne permet de mettre en doute ce qui précède, étant précisé qu'en tout état, la preuve d'une éventuelle prise de connaissance de l'acte avant cette date incombait à l'Office.
Dans la mesure où le commandement de payer est - finalement - parvenu à la connaissance du poursuivi, il n'est pas atteint de nullité mais seulement annulable sur plainte; déposée dans les 10 jours (art. 17 al. 2 LP) de la prise de connaissance de l'acte, la plainte formée le 1er avril 2019 est donc recevable.
Il n'y a cependant pas lieu d'annuler le commandement de payer : en effet, dans l'intervalle, le plaignant en a obtenu une connaissance telle qu'une nouvelle notification ne lui apporterait aucune information supplémentaire; en outre, en formant opposition le 29 mars 2019 auprès de l'Office, il a pu faire valoir ses droits dans le délai de 10 jours prévu par l'art. 74 al. 1 LP.
L'opposition formée le 29 mars 2019 au commandement de payer, notifié irrégulièrement le ______ 2018, doit ainsi être enregistrée par l'Office, lequel devra communiquer un nouvel exemplaire de l'acte - mentionnant cette opposition - à la créancière poursuivante. La décision de l'Office du 1er avril 2019 rejetant l'opposition sera donc annulée.
3.2.3 Les plaintes seront par conséquent admises dans cette mesure.
Dès lors qu'il a été notifié au plaignant en l'absence d'un commandement de payer entré en force, l'avis de saisie du 1er avril 2019 est atteint de nullité, ce que la Chambre de céans se doit de constater d'office.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Ordonne la jonction des causes A/1303/2019 et A/6______/2019 sous A/1303/2019.
Déclare recevables les plaintes formées les 1er et 15 avril 2019 par A______ contre le commandement de payer, poursuite n° 4______, notifié par voie édictale le ______ 2018 et contre la décision de l'Office cantonal des poursuites du 1er avril 2019 refusant d'enregistrer l'opposition formée à cette poursuite le 29 mars 2019.
Au fond :
Annule la décision rendue par l'Office cantonal des poursuites le 1er avril 2019 dans le cadre de la poursuite n° 4______.
Invite l'Office cantonal des poursuites à enregistrer l'opposition formée le 29 mars 2019 par A______ au commandement de payer, poursuite n° 4______, et à communiquer à B______ SA, EN LIQUIDATION, créancière poursuivante, un nouvel exemplaire de cet acte mentionnant cette opposition.
Constate la nullité de l'avis de saisie, poursuite n° 4______, adressé à A______ le 1er avril 2019.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Denis KELLER, juges assesseur(e)s; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.