POUVOIR JUDICIAIRE
A/429/2019-CS DCSO/293/19
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 27 JUIN 2019
Plainte 17 LP (A/429/2019-CS) formée en date du 1er février 2019 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me B______, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me B______
______ (GE).
c/o M. D______
______ (GE).
EN FAIT
A. a. La faillite de C______ SA, société active dans le commerce de ______ sur le plan international, a été prononcée le 29 juin 2016 après une procédure d'ajournement de faillite ayant duré trois ans. Cette faillite est liquidée par voie de procédure ordinaire.
C______ SA était entièrement détenue par la société holding A______ SA, dont E______ a été administrateur président de septembre 2011 à janvier 2014 et dont F______ est l'administrateur unique depuis mars 2015; E______ et F______ sont tous deux actionnaires de A______ SA.
En septembre 2014, F______ a déposé une plainte pénale contre E______, à qui il reprochait d'avoir commis des malversations financières au préjudice (notamment) de C______ SA; A______ SA et C______ SA ont également déposé une plainte pénale contre E______. La procédure pénale y relative (P/1______/2014) est toujours pendante à ce jour.
b. Le 22 novembre 2016, la première assemblée des créanciers a décidé de confier la liquidation de la faillite à une administration spéciale et de désigner D______ en qualité d'administrateur spécial. L'assemblée a en outre décidé d'instaurer une commission de surveillance comprenant deux membres; celle-ci est présidée par Me G______.
c. L'inventaire et l'état de collocation dans la faillite de C______ SA ont été déposés le 27 octobre 2017.
Plusieurs actifs ont été inventoriés pour mémoire, dont un terrain situé au Sénégal, des papiers-valeurs (capital social de A______ CAMEROUN SA), ainsi que plusieurs créances (notamment contre E______ et contre des entités sises en Mauritanie, au Bénin et au Ghana) et diverses prétentions (notamment contre les organes de droit et de fait de la faillie, dont E______ et F______, ainsi que contre A______ SA et des entités sises au Sénégal, au Panama et en Côte-d'Ivoire).
La principale créancière de la faillie, H______ LTD, société chinoise représentée par Me G______, a été admise à l'état de collocation pour une production de 15'167'422 fr. 17, fondée sur une sentence arbitrale GAFTA rendue en avril 2016.
La production de A______ SA ayant été écartée, celle-ci a déposé une action en contestation de l'état de collocation devant le Tribunal de première instance. Cette procédure, référencée sous C/2______/2017, est actuellement pendante.
d. La deuxième assemblée des créanciers de la masse en faillite de C______ SA s'est déroulée le 27 février 2018. A cette occasion, l'administration spéciale et la commission de surveillance des créanciers ont été confirmées dans leurs fonctions.
B. a. En mars 2018, deux créanciers dans la faillite de C______ SA ont formé des plaintes (art. 17 LP) devant la Chambre de surveillance, en reprochant à l'administrateur spécial d'avoir, lors de la deuxième assemblée des créanciers, fonctionné de manière à privilégier les intérêts de créanciers particuliers au détriment de l'intérêt général. Les plaignants ont contesté la validité des décisions prises par la deuxième assemblée des créanciers pour confirmer l'administration spéciale et la commission de surveillance dans leurs fonctions. H______ LTD et Me G______ ont également formé une plainte et conclu à l'annulation des votes exprimés par certains créanciers, dont A______ SA, lors de la deuxième assemblée des créanciers. Ces plaintes ont été jointes sous le numéro de cause A/3______/2018.
Dans le cadre de cette procédure, il a notamment été reproché à l'administrateur spécial : (i) de n'avoir rien entrepris en vue de réaliser les créances de la masse sises à l'étranger, en particulier en Afrique, (ii) d'avoir admis à l'état de collocation des créanciers dont les productions étaient manifestement infondées (en particulier E______), tout en écartant d'autres créanciers dont les productions étaient manifestement fondées (dont A______ SA), ou encore (iv) d'être "sous la coupe" de Me G______, président de la commission de surveillance des créanciers et conseil de H______ LTD. En outre, plusieurs créanciers se sont étonnés du fait que, lors de la deuxième assemblée des créanciers, l'administrateur spécial avait annoncé avoir consacré quelque 700 heures de travail à la gestion de la faillite depuis la première assemblée des créanciers.
De son côté, A______ SA a soulevé un incident au sujet de la société chinoise H______ LTD, principale créancière dans la faillite. Elle a fait valoir que celle-ci était en réalité une entité inexistante et que son prétendu conseil, Me G______, ne bénéficiait pas d'une procuration l'autorisant à représenter cette entité dans le cadre de la faillite de C______ SA.
b. Par décision DCSO/75/2019 du 8 février 2019, la Chambre de surveillance a déclaré irrecevables, respectivement rejeté les plaintes formées dans la cause A/3______/2018. Elle a par ailleurs invité D______ à solliciter la taxation intermédiaire des honoraires de l'administration spéciale, ainsi que des auxiliaires mis en oeuvre par celle-ci, pour l'activité déployée en vue de la liquidation de la faillite de C______ SA du 22 novembre 2016 au 31 décembre 2018.
S'agissant de l'incident soulevé par A______ SA, la Chambre de céans a retenu qu'il ressortait du dossier de plainte (sentence arbitrale GAFTA, extraits du registre du commerce chinois, avis de droit, etc.) que H______ LTD était une société de droit chinois dont l'existence était établie, que C______ SA avait été condamnée (dans le cadre d'une procédure arbitrale GAFTA) à lui verser environ 12'000'000 USD et que Me G______ était dûment autorisé à représenter cette société. La production de H______ LTD dans la faillite de C______ SA avait été admise à l'état de collocation de façon définitive, cette créance n'ayant fait l'objet d'aucun procès au sens de l'art. 250 al. 2 LP. En outre, pendant près de dix ans, aucun des représentants successifs de C______ SA (administrateurs, avocats - dont le conseil de A______ SA -, curateur, etc.) n'avait jamais soulevé le moindre doute quant à l'existence de H______ LTD, alors qu'il s'agissait de la créancière principale de C______ SA et que le prononcé de la faillite était essentiellement dû à l'impossibilité de cette dernière à faire face à ses obligations envers H______ LTD. Par conséquent, la Chambre de surveillance a rejeté l'incident formé par A______ SA, lequel frisait la témérité.
La décision DCSO/75/2019 n'a fait l'objet d'aucun recours au Tribunal fédéral.
c. Faisant suite à l'injonction contenue dans cette décision, l'administration spéciale a requis la taxation intermédiaire de ses honoraires le 10 avril 2019, ainsi que celle de ses auxiliaires, en produisant des pièces justificatives. Cette requête a été référencée sous le numéro de cause A/4______/2019.
d. Le 14 mars 2019, l'un des plaignants dans la cause A/3______/2018 a informé la Chambre de surveillance de sa volonté de contester les honoraires de l'administration spéciale, au motif que le nombre d'heures annoncées lui semblait "objectivement exorbitant" au vu des tâches confiées à l'administration spéciale et des opérations de liquidation effectuées. A cet effet, il a demandé à consulter le dossier de surveillance auprès de la Chambre de céans et sollicité qu'un délai lui soit imparti pour se déterminer à cet égard.
Par ordonnance du 12 juin 2019 rendue dans la cause A/4______/2019, la Chambre de céans a fait droit à cette requête et imparti un délai au 16 septembre 2019 aux créanciers dans la faillite de C______ SA pour formuler d'éventuelles observations sur la taxation intermédiaire des honoraires de l'administration spéciale et de ses auxiliaires. Elle a en outre précisé que le dossier de surveillance pouvait être consulté au greffe, sur rendez-vous fixé à l'avance.
C. a. Dans l'intervalle, alors que l'instruction de la cause A/3______/2018 était pendante, le conseil de A______ SA, Me B______, s'est adressé à D______ dans le courant du mois de juillet 2018, afin de consulter le dossier de faillite et d'en lever copie. Le 25 juillet 2018, l'avocat précité s'est rendu dans les locaux de l'administrateur spécial, où il a pu consulter l'ensemble du dossier, soit, selon ses dires, une vingtaine de classeurs, en apposant des signets autocollants (soit des post-it de couleur bleue) sur les documents dont il sollicitait une copie.
b. Par courriel du 10 août 2018, D______ s'est adressé en ces termes au conseil de A______ SA : "Maître, suite à votre passage, j'ai commencé à préparer les pièces que vous avez souhaité. Conformément à l'art. 8a LP vous avez accès aux pièces. Je vous transmets déjà les premières pièces collectées. Dès que les autres sont prêtes, je vous les transmets de suite".
c. Sur relance de Me B______, l'administrateur spécial a indiqué, par courriel du 20 août 2018, que le fait de procéder aux copies requises prenait plus de temps que prévu, de sorte qu'il entendait facturer le temps consacré à cette tâche. Il proposait d'appliquer un tarif horaire de 75 fr. pour que son assistante s'en charge. En cas d'accord, il pensait pouvoir envoyer les copies des documents d'ici le lendemain.
Le même jour, le conseil de A______ SA a confirmé son accord avec le tarif proposé, en demandant à être consulté si cette activité devait dépasser six heures.
d. Les copies ne lui ayant pas encore été transmises, Me B______ a relancé d'administrateur spécial les 1er septembre 2018 et 7 janvier 2019. Dans ce dernier courrier, l'avocat a précisé que faute de recevoir les documents requis sous dix jours, il n'aurait d'autre choix que de former une plainte devant l'autorité surveillance.
Dans sa réponse du 16 janvier 2019, D______ a précisé qu'une "décision formelle" concernant les pièces demandées parviendrait à Me B______ sous quelques jours.
e. Par courrier recommandé du 21 janvier 2019, reçu le lendemain par le conseil de A______ SA, D______ a informé celui-ci qu'aucune des copies requises ne serait finalement délivrée.
A cet égard, il a relevé que Me B______ avait "principalement" sollicité les pièces relatives à la production de H______ LTD, ainsi que le procès-verbal de la deuxième assemblée des créanciers avec ses annexes, alors que ces documents lui avaient déjà été remis dans le cadre de la procédure de plainte A/3______/2018. Les pièces concernant E______ étaient "couvertes par le secret professionnel" et, pour le surplus, la demande de copies portait sur des "notes internes, qui, de par leur nature, n'étaient pas destinées à la distribution".
D. a. Par acte expédié à la Chambre de surveillance le 1er février 2019, A______ SA a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'administration spéciale du 21 janvier 2019, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'administrateur spécial de lui permettre de consulter le dossier de la faillite et d'en lever copie.
Se prévalant de sa qualité de créancière et d'actionnaire unique de C______ SA, elle a précisé que les pièces dont elle avait demandé copie concernaient en particulier (i) la production de H______ LTD et tout échange de correspondance (correspondances écrites, courriels, notes et procès-verbaux d'entretiens télé-phoniques et de conférences) avec ce "prétendu" créancier ou son représentant, (ii) tout échange de correspondance et documents échangés entre l'administration spéciale et la commission de surveillance des créanciers, (iii) tout échange de correspondance et documents échangés entre l'administrateur spécial et l'autorité de surveillance, y compris les décomptes d'honoraires de l'administrateur spécial, (iv) tout échange de correspondance et documents échangés entre l'administrateur spécial et les débiteurs de C______ SA, (v) tous les documents ayant trait à la deuxième assemblée des créanciers et (vi) tout échange de correspondance et documents échangés entre l'administration spéciale et E______ et ses représentants.
Les documents relatifs aux échanges entre l'administrateur spécial et les débiteurs de C______ SA intéressaient particulièrement A______ SA en sa qualité de créancière, compte tenu des reproches faits à l'administration spéciale de négliger les intérêts de la masse et le recouvrement de ses débiteurs, mais également en vue d'obtenir la cession des droits de la masse. Les documents relatifs aux échanges entre l'administration spéciale et la commission de surveillance des créanciers l'intéressaient également compte tenu des liens (trop) étroits existant entre D______ et Me G______. Enfin, les documents échangés entre l'administration spéciale et E______ et ses représentants intéressaient A______ SA, dans la mesure où celle-ci participait à la procédure pénale dirigée contre le précité en qualité de plaignante; selon elle, E______ était en outre l'un des principaux débiteurs de la masse.
b. Dans son rapport explicatif du 25 février 2019, l'administrateur spécial a relevé que la question de la recevabilité de la plainte se posait, dans la mesure où A______ SA n'invoquait aucun intérêt personnel, de fait ou juridiquement protégé pour obtenir une copie des pièces requises. A cet égard, il a observé qu'un grand nombre de pièces était déjà en possession du conseil de la plaignante, lequel connaissait parfaitement les débiteurs de C______ SA, puisqu'il avait lui-même assuré la défense des intérêts de C______ SA avant que celle-ci ne tombe en faillite. Au surplus, il s'en rapportait à justice sur le bien-fondé de la plainte.
c. Le 26 février 2019, la Chambre de surveillance a transmis le rapport explicatif de l'administration spéciale à la plaignante et informé les parties de ce que l'instruction de la cause était désormais close.
EN DROIT
Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LALP; 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), auprès de l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 3 LALP; 17 al. 1 LP), à l'encontre d'une mesure de l'administration spéciale de la faillite de C______ SA - à savoir le refus de délivrer des extraits du dossier de faillite - pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable.
2.1 A teneur de l'art. 8a al.1 LP, toute personne peut consulter les procès-verbaux et registres des offices des poursuites et des offices des faillites et s'en faire délivrer des extraits à condition qu'elle rende son intérêt vraisemblable.
Le droit aux renseignements en matière d'exécution forcée présuppose un intérêt particulier (personnel), digne de protection et actuel (ATF 115 III 81 consid. 2, JdT 1992 II 7; arrêt du Tribunal fédéral, 5A_83/2010 du 11 mars 2010, consid. 6.3). Il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit d'ordre pécuniaire, un intérêt juridique d'une autre nature étant suffisant (ATF 93 III 4, JdT 1967 II 37). Ce droit s'exerce également à l'égard d'autres autorités ou organes de l'exécution forcée, tels l'administration spéciale d'une faillite, le commissaire au sursis concordataire ou le liquidateur d'un concordat par abandon d'actif (GILLIERON, Commentaire LP, n. 6 ad art. 8a LP).
Le droit de compulser implique que l'intéressé peut prendre connaissance du dossier au siège de l'autorité ou au bureau de l'organe de l'exécution forcée; il ne comporte pas le droit d'emporter les pièces chez soi. Le droit d'obtenir un extrait, voire une copie ou une photocopie, est en principe aussi étendu que le droit de consultation; tout au plus peut-on concevoir qu'il faille limiter ce droit lorsque l'établissement d'extraits, de copies ou de photocopies exigerait de l'autorité une somme de travail qu'on ne saurait lui imposer et qui justifierait que le requérant soit renvoyé à procéder à un examen personnel (GILLIERON, op. cit., n. 9 ad art. 8a LP et les références citées).
2.2 En cas de faillite, tous les créanciers ont en principe le droit de consulter les pièces (ATF 93 III 4 consid. 1, JdT 1967 II 35, 37 et 38; arrêt du Tribunal fédéral 5A_83/2010 précité, consid. 6.3), afin qu'ils puissent se rendre compte de la situation du failli et sauvegarder leurs droits dans la procédure (ATF 93 III 4 consid. 1, JdT 1967 II 38; Dallèves, in CR-LP, 2005, n. 3 ad art. 8a LP). Le même droit sera garanti au requérant dont la production a été rejetée par l'administration de la faillite et qui a attaqué l'état de collocation en temps utile (ATF 93 III 4 consid. 1, JdT 1967 II 38; 91 III 96 consid. 2). Tout intervenant dans une faillite justifie en principe de son intérêt à consulter le dossier de la faillite et a le droit de se renseigner personnellement sur la marche de la liquidation, indépendamment des renseignements fournis à l'assemblée des créanciers, sans avoir à indiquer les indices particuliers de suspicion de celation de biens qu'il possède contre le failli (GILLIERON, op. cit., n. 10 ad art. 8a LP et la référence). Ce n'est qu'exceptionnellement qu'on peut refuser à un créancier de consulter certaines pièces lorsque, par exemple, il formule la demande pour des raisons étrangères à sa qualité de créancier, si elle est sans lien direct avec la poursuite concernée ou si elle ne peut avoir un but raisonnable et causerait des démarches inutiles (ATF 135 III 503 consid. 3.5.4; 93 III 4 consid. 1, JdT 1967 II 40 et 41; 91 III 94 consid. 1).
En résumé, l'on peut refuser au requérant le droit de prendre connaissance de certaines pièces déterminées si, exceptionnellement, il n'a aucun intérêt à les consulter et qu'il entend abuser de son droit, si la demande est tracassière ou si elle se heurte à un impérieux devoir de discrétion, à savoir la préservation d'un secret d'affaires d'une partie ou d'un tiers (DAS/167/2000 du 3 mai 2000, in SJ 2001 I 373, consid. 2a et les arrêts cités). En revanche, l'action en responsabilité que les organes de la masse en faillite se proposent d'intenter contre un administrateur de la faillie ne constitue pas à elle seule un motif de refus (ATF 91 III 94 consid. 3, JdT 1966 II 9 et 10).
2.3 Le droit de consultation ne se limite pas aux procès-verbaux des opérations effectuées par les offices des poursuites et des faillites, aux procès-verbaux des réquisitions et déclarations qu'ils reçoivent, ainsi qu'aux registres qu'ils tiennent. La jurisprudence l'a en effet étendu aux autres pièces que détient l'office, à savoir les états de collocation, les états des charges, les tableaux de distribution, les procès-verbaux des assemblées des créanciers, les livres comptables, les pièces justificatives, les quittances, les procès-verbaux des organes d'une société déclarée en faillite, etc. (GILLIERON, op. cit., n. 6 et 10 ad art. 8a LP; cf. aussi not. ATF 91 III 94, JdT 1966 II 8-9 consid 1; 93 III 4, JdT 1967 II 37).
La question du droit à la consultation et son étendue doit être tranchée de cas en cas en se fondant sur la justification de l'intérêt à la consultation; l'accès au dossier doit, en outre, respecter le principe de la proportionnalité (ATF 135 III 503 consid. 3). Ainsi, si la loi ne fixe pas de limite à l'étendue de la consultation, une limitation relative de ce droit, au regard des intérêts concrets du requérant, paraît justifiée (Dallèves, op. cit., n. 9 ad art. 8a LP).
L'administrateur spécial ne s'y est du reste pas trompé, puisqu'il a reconnu, par courriel du 10 août 2018, le droit de la plaignante à compulser le dossier de faillite et à en obtenir des extraits. Par courriel du 20 août 2018, il s'est en outre engagé à lui transmettre une copie des pièces signalées par des autocollants (post-it bleus), moyennant paiement de l'activité de secrétariat s'y rapportant au tarif horaire de 75 fr., ce que la plaignante a accepté (à noter cependant que le tarif des frais applicable pour la consultation de pièces et la délivrance d'extraits est celui prévu aux art. 9 et 12 OEFLP; GILLIERON, op. cit., n. 68 et 69 ad art. 8a LP).
Le droit de consulter et d'obtenir des extraits du dossier de faillite peut certes être limité au regard des intérêts dont le requérant se prévaut. En l'espèce, toutefois, les motifs invoqués par l'administrateur spécial pour refuser de transmettre les copies requises à la plaignante, en contradiction avec la position qu'il a exprimée dans ses courriels des 10 et 20 août 2018, ne sont pas suffisamment étayés. On ignore notamment en quoi consiste le "secret professionnel" invoqué par l'administrateur spécial pour refuser (en bloc) de délivrer les extraits sollicités. S'agissant du secret professionnel de l'avocat, les documents bénéficiant du privilège consacré à l'art. 321 CP sont, pour l'essentiel, la correspondance échangée entre l'avocat et son client, ainsi que celle échangée entre avocats et soumise aux réserves d'usage. A cet égard, il paraît difficilement concevable qu'entre le mois d'août 2018 et le mois de janvier 2019, l'administrateur spécial se soit soudainement rendu compte que, contrairement à sa première analyse, la (quasi-)totalité des documents dont la plaignante désirait obtenir une copie était en réalité couverte par l'art. 321 CP. De même, il est peu probable que la vingtaine de classeurs compulsés par le conseil de la plaignante le 25 juillet 2018 ne contiennent que des "notes internes" à l'exclusion de tout autre pièce. En l'absence d'explication convaincante et motivée, le refus que l'administrateur spécial a subitement opposé à la plaignante n'apparaît ni justifié ni proportionné.
3.2 Compte tenu de ce qui précède, la décision entreprise sera annulée et l'administrateur spécial invité à communiquer à la plaignante la copie des pièces désignées par son conseil le 25 juillet 2018 (à savoir les pièces signalées par des post-it bleus et mentionnées par l'administrateur spécial dans ses courriels des 10 et 20 août 2018) - à l'exception des documents effectivement couverts par l'art. 321 CP et des pièces relatives à la production de H______ LTD. Dans sa décision DCSO/75/2019 du 8 février 2019, la Chambre de céans a en effet constaté que l'incident soulevé par la plaignante au sujet de H______ LTD était dénué de fondement et frisait la témérité (cf. supra let. B.b). Dans la mesure où la production de H______ LTD a été admise à l'état de collocation de façon définitive et que l'existence de cette société est avérée, la plaignante ne fait valoir aucun intérêt personnel, digne de protection et actuel à se voir délivrer les extraits correspondants.
Pour le surplus, il ne sera pas entré en matière sur les conclusions toutes générales de la plaignante tendant à ce qu'il soit ordonné à l'administrateur spécial de lui permettre de consulter le dossier de faillite et d'en lever copie. En effet, la Chambre de surveillance n'a pas à se prononcer, de manière théorique et abstraite, sur l'intérêt de la plaignante à exercer son droit aux renseignements.
3.3 En définitive, la plainte sera admise partiellement, dans la mesure précitée.
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 1er février 2019 par A______ SA contre la décision rendue le 21 janvier 2019 par l'administration spéciale de la faillite de C______ SA, en liquidation.
Au fond :
L'admet partiellement et annule la décision attaquée.
Invite l'administration spéciale de C______ SA, en liquidation, à procéder conformément au considérant 3 de la présente décision.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Messieurs Georges ZUFFEREY et Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l'art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.