POUVOIR JUDICIAIRE
A/1699/2018-CS DCSO/584/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 8 novembre 2018
Plainte 17 LP (A/1699/2018-CS) formée en date du 18 mai 2018 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Paul HANNA, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
c/o Me HANNA Paul
Borel & Barbey
Rue de Jargonnant 2
1211 Genève 6.
Office des poursuites.
Registre du commerce.
EN FAIT
A. a. B______ SARL est inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le ______ 2007. Son siège est au 1______ [GE]. C______, de France à Genève en est l'unique associée-gérante, pour 200 parts de 100 fr., avec pouvoir de signature individuelle.
Selon le Registre de l'Office cantonal de la population et des migrations, C______ est domiciliée au 2______ à Genève.
b. Le 13 avril 2017, A______, créancier, a obtenu le séquestre, au préjudice de C______, débitrice, notamment, des parts sociales que celle-ci détenait dans la société B______ SARL, dont elle était seule associée gérante, sur la base de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP (créancier au bénéfice d'un titre de mainlevée définitive) et subsidiairement de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP (débiteur n'habite pas en Suisse). L'adresse de la débitrice est 3______ au Luxembourg.
Selon le procès-verbal de séquestre n° 4______, établi par l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) le même jour, ont été saisies lesdites parts, estimées à 20'000 fr. (valeur nominale). Il a pour le surplus été constaté un non-lieu de séquestre de ces parts en mains de tiers, l'Office ayant interpellé, en vain, la société B______ SARL afin qu'elle accuse réception de l'avis de séquestre du 13 avril 2017 et ayant, le 17 juillet 2017, dénoncé cette société, soit pour elle C______, au Ministère public pour violation des art. 91 al. 4 LP et 324 ch. 5 CP.
c. Dans le cadre de la poursuite en validation de ce séquestre, l'Office a, le 5 janvier 2018, établi un procès-verbal de saisie, groupe n° 5______, poursuite n° 6______, portant sur 200 parts détenues par C______ dans la société B______ SARL, 1______, Genève, ainsi que les droits patrimoniaux y relatifs, estimés à 20'000 fr.
d. Le 2 février 2018, A______ a requis la vente des biens meuble/créances/autres droits/immeuble tombant sous le coup de la poursuite n° 6______, selon procès-verbal de saisie définitive du 5 janvier 2018.
e. Par courrier recommandé du 27 février 2018 adressé à C______, 3______ à [Luxembourg], l'Office a informé cette dernière que le créancier A______ avait sollicité la vente des biens meubles et créances compris dans la poursuite n° 6______. Ce courrier a été distribué le 2 mars 2018 à sa destinataire, selon le suivi postal de la Poste.
f. Le 9 mars 2018, l'Office a adressé un courrier recommandé à C______, au Luxembourg, l'invitant à fournir toutes indications concernant les parts qu'elle détenait, respectivement concernant la société B______ SARL, soit notamment copies des comptes de pertes et profits et des derniers bilans afin de pouvoir procéder à l'estimation de celles-ci. Ce courrier été distribué à la destinataire le 14 mars 2018, selon le suivi postal de la Poste.
g. Par courrier recommandé du 4 avril 2018 à C______ au Luxembourg, l'Office a à nouveau requis la fourniture des documents mentionnés dans son courrier du 9 mars 2018, resté sans réponse. Ce courrier a été retourné à l'expéditeur le 16 mai 2018.
h. Le même jour, 4 avril 2018, l'Office a adressé un courrier recommandé à B______ SARL, 1______, Genève, en l'invitant à fournir toutes indications concernant la société ainsi que les copies des derniers comptes de pertes et profits et bilans. Ce courrier a été retourné à l'Office le 10 avril 2018, avec la mention que le destinataire était introuvable à l'adresse indiquée.
i. Par décision du 7 mai 2018, adressée au conseil de A______, l'Office a conclu à un non-lieu de vente, au motif qu'il était dans l'impossibilité de réaliser les 200 parts détenues par C______ dans la société B______ SARL.
B. a. Par acte expédié le 18 mai 2018 à la Chambre de surveillance, A______ forme plainte contre ce non-lieu de vente, concluant à son annulation, et, cela fait, à ce qu'il soit ordonné à l'Office de notifier à C______, par l'intermédiaire des autorités de sa résidence, la prochaine réalisation forcée des parts saisies, à ce que soit fixé le mode de réalisation des 200 parts sociales détenues par C______ dans B______ SARL, conformément à la réquisition de vente du 2 février 2018, et à ce qu'il soit dit que la procédure de poursuite n° 6______ ira sa voie.
b. Dans son rapport du 21 juin 2018, l'Office a conclu au rejet de la plainte, faisant valoir qu'il était fondé à renoncer d'office à la réalisation, lorsque le produit de la vente n'excédera pas le montant des frais. N'ayant pu obtenir aucune information relative aux parts saisies, à la débitrice ou à la société elle-même, il était dans l'impossibilité de fixer une estimation des parts saisies.
c. Par réplique du 13 juillet 2018, soit dans le délai prolongé par la Chambre de céans, A______ a fait valoir que l'impossibilité alléguée par l'Office de valoriser les parts saisies ne pouvait faire obstacle à la vente forcée. L'Office aurait dû entreprendre d'autres démarches en vue de valoriser lesdites parts. Les courriers adressés à la débitrice n'avaient pas été notifiés conformément au droit international. Enfin, l'Office aurait dû, en tout état, arrêter le montant des frais de la vente et offrir aux créanciers d'avancer ces frais. A______ a persisté dans ses conclusions prises le 18 mai 2018, et conclu nouvellement à ce que C______ soit condamnée à fournir toutes indications permettant la valorisation de ses parts dans B______ SARL, notamment les bilans et comptes de cette société ainsi que les déclarations fiscales et avis de taxation la concernant, pour les trois derniers exercices comptables.
d. Par courrier du 6 août 2018, l'Office a persisté dans les termes de son rapport du 21 juin 2018. La duplique de l'Office a été communiquée au plaignant par courrier de la Chambre de céans du 13 août 2018.
e. Le 20 août 2018, le plaignant a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT
Déposée dans le délai de dix jours dès la réception de la décision de non-lieu de vente du 7 mai 2018 (art. 17 al. 2 LP) et respectant les exigences de forme prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), la présente plainte est recevable.
1.2 Sont également recevables, les écritures du plaignant des 13 juillet et 20 août 2018, pour avoir été déposées dans le délai imparti par la Chambre de céans respectivement dans les 10 jours dès réception de la communication de la Chambre de céans du 13 août 2018 (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2011 du 7 février 2012 consid. 2.2.).
1.3 Une augmentation des conclusions après l'expiration du délai de plainte n'est pas admissible (arrêt du Tribunal fédéral 5A_326/2015 du14 janvier 2016 consid. 2.2).
Les conclusions nouvelles contenues dans la réplique du 13 juillet 2018 sont partant irrecevables.
2.1 Selon l'art. 10 let. a de la Convention relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale conclue à La Haye le 15 novembre 1965 (ClaH65), celle-ci ne fait pas obstacle, sauf si l'Etat de destination déclare s'y opposer, à la faculté d'adresser directement, par la voie de la poste, des actes judiciaires aux personnes se trouvant à l'étranger. Le Luxembourg fait partie des Etats qui ont déclaré ne pas s'opposer à la notification directe par la voie de la poste, des actes judiciaires (https://www.rhf.admin.ch/rhf/fr/home/zivilrecht/wegleitungen/uebermittlungsweg-art-10a.html).
2.2 Il résulte de ce qui précède que le grief du plaignant n'est pas fondé.
3.1 Dans le cadre d'une saisie, l'office doit effectuer les investigations nécessaires auprès du tiers qui détient des biens appartenant au débiteur, inscrits à son nom ou à celui d'autres personnes, même si le créancier n'identifie pas ces autres personnes (ATF 129 III 239 consid. 1, JdT 2003 II 100). Les tiers détenant des biens du débiteur ou contre qui le débiteur a des créances ont, sous menace des peines prévues par la loi (art. 324 ch. 5 CP), la même obligation de renseigner que le débiteur (art. 91 al. 4 LP, applicable par analogie en cas de séquestre en vertu de l'art. 275 LP).
Le fonctionnaire fait l'estimation des objets qu'il saisit. Il peut s'adjoindre des experts (art. 97 al. 1 LP).
L'estimation doit correspondre à la valeur présumée de l'actif lors de la réalisation (arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2010 précité, consid. 3.2). Il s'agit d'une question d'appréciation pour laquelle l'office, s'il ne dispose pas des compétences techniques nécessaires, peut s'adjoindre les services d'un expert (De Gottrau, in CR LP, N 10 ad art. 97 LP).
Mais l'estimation doit aussi servir à l'orientation des tiers intéressés à l'acquisition, par exemple dans le cadre d'une réalisation aux enchères, de l'actif saisi (arrêt du Tribunal fédéral 5A_45/2010 du 22 février 2010, consid. 3.2; Foëx, in BAK SchKG I, 2010, Staehelin/Bauer/Staehelin [éd.], N 2 ad art. 97 LP).
3.1.2 S'il apparaît d'emblée qu'une adjudication ne sera pas possible selon l'art. 126 LP, le préposé peut, à la demande du poursuivant, renoncer à la réalisation et établir un acte de défaut de biens (art. 127 LP), sauf en cas de séquestre où la saisie ne porte que sur les biens séquestrés (Schüpbach, Commentaire romand de la LP, n. 25 ad art. 52 LP).
La pratique a introduit la possibilité pour l'office des poursuites de renoncer d'office à la réalisation dans l'hypothèse où les biens n'auraient pas dû être saisis conformément à l'art. 92 al. 2 parce qu'il apparaît sans aucun doute que le produit de la réalisation n'excédera pas le montant des frais. Cependant, il faut réserver le cas où le poursuivant peut exiger la réalisation s'il prend à sa charge les frais non couverts (bettschart, in Commentaire romand de la LP, n. 6 ad art. 127 LP).
Cette règle découle de l'art. 68 LP, selon lequel les frais de la poursuite sont à la charge du débiteur, mais le créancier en fait l'avance. L'office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés; il doit alors en aviser le créancier (Gilliéron , Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1993, p. 48). Il découle de la nature même de l'avance des frais prévue à l'art. 68 LP que l'office des poursuites doit demander au créancier poursuivant une avance des frais suffisante pour couvrir les frais réels liés à l'acte dont le créancier requiert l'exécution; cette règle est particulièrement importante lorsque l'office des poursuites considère que l'exécution de l'acte requis par le créancier ne permettra pas de couvrir les frais engendrés. Il ne saurait en effet être question d'imposer à l'office des poursuites de procéder à des actes pour lesquels il n'a pas perçu d'avance suffisante, et dont les frais ne pourront vraisemblablement pas être recouvrés auprès du débiteur (DAS/738/1996).
3.2 En l'espèce, tant sur le procès-verbal de séquestre que sur celui de saisie, l'Office a estimé les parts de la débitrice dans B______ SARL à 20'000 fr. N'ayant pu obtenir aucun renseignement de la débitrice ou de la société sur la valeur des parts de celle-ci, l'Office a pourtant renoncé à la vente, au motif que le produit de la réalisation ne suffirait manifestement pas à en couvrir les frais. Cette décision paraît à tout le moins prématurée, sans compter qu'elle est en contradiction avec les estimations figurant sur les procès-verbaux précités. Il appartiendra à l'Office de demander à l'administration fiscale, dans le cadre de son pouvoir d'investigation générale, les dernières déclarations de la débitrice et de la société, lesquelles comprendront nécessairement des éléments pertinents pour l'estimation de la valeur des parts dont la vente est requise.
A cela s'ajoute que le plaignant allègue posséder les coordonnées téléphoniques de la débitrice. Si l'on peut regretter qu'il ne les ait pas transmises spontanément à l'Office, celui-ci pourra s'en enquérir et tenter par ce biais d'obtenir davantage de renseignements sur les biens saisis, pour en estimer la valeur.
Enfin, si l'Office persiste dans son appréciation de la situation, il pourra solliciter du créancier séquestrant l'avance des frais afin de procéder à la vente requise.
La décision de non-lieu de vente doit ainsi être annulée et l'Office invité à agir dans le sens qui précède.
4.1 La Chambre de céans a déjà jugé que les dispositions contenues dans l'OPC ne pouvaient plus être appliquées lorsque l'office des poursuites, respectivement l'autorité de surveillance, étaient appelés à statuer sur la réalisation d'une part sociale dans une Sàrl (DCSO/278/2017 du 22 mai 2017, consid. 1.1.6).
Dans la même décision, la Chambre de céans a relevé que selon une partie de la doctrine, l'application de la procédure prévue par l'art. 132 LP ne serait plus nécessaire afin de réaliser une part de Sàrl depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des sociétés le 1er janvier 2008 (Rutz/Roth, BAK SchKG I, n. 50 ad art. 132 LP; voir également laemmel-julliard, Les modes spéciaux de réalisation de biens et de droits communautaires saisis, in JdT 2015 II 19, p. 32; d'un autre avis: Amberg, Kurzkommentar SchKG, 2ème éd. 2014, n. 31 ad art. 132 LP).
4.2 En l'espèce, l'Office, en rendant la décision querellée, ne s'est pas déterminé sur le mode de réalisation ni sur la procédure à suivre, de sorte qu'aucun reproche ne saurait lui être fait à cet égard. Cela étant, au vu des considérations qui précèdent et du fait que l'intimée est seule détentrice de toutes les parts dans la société B______ SARL, l'application de l'art. 132 LP ne semble pas trouver de justification.
La plainte est infondée sur ce point.
La présente décision sera dès lors communiquée au Registre du commerce, en application de l'art. 153a ORC.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 18 mai 2018 par A______ contre la décision de l'Office du 7 mai 2018 dans le cadre de la poursuite n° 6______.
Au fond :
Annule cette décision.
Invite l'Office à procéder à de nouvelles investigations, en particulier auprès de l'Administration fiscale cantonale et de la débitrice dont les coordonnées téléphoniques sont connues du créancier, en vue d'estimer les parts de la société B______ SARL, puis à procéder dans le sens des considérants.
Communique la présente décision au Registre du commerce de Genève.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Messieurs Michel BERTSCHY et Claude MARCET, juges assesseurs; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.