POUVOIR JUDICIAIRE
A/1669/2017-CS DCSO/314/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 24 MAI 2018
Plainte 17 LP (A/1669/2017-CS) formée en date du 1er février 2018 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Thierry Ador, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 25 mai 2018 à :
c/o Me ADOR Thierry
Avocats Ador & Associés SA
Avenue Krieg 44
Case postale 445
1211 Genève 12.
c/o M. C______
______.
EN FAIT
A. a. B______ SA est une société inscrite au Registre du commerce de Genève dont le but est l'exécution de tous travaux de rénovation et d'aménagement d'espaces intérieurs, notamment peinture, plâtrerie, gypserie, faux plafonds, pose de parquets, pierres naturelles, carrelage et cuisine. C______ en est l'administrateur unique avec pouvoir de signature individuelle.
b. A______, de nationalité , est propriétaire de la parcelle no 1, sise ______ à ______ [Genève], sur laquelle est érigée une maison d'habitation.
Selon le registre de l'Office cantonal de la population et des migrations, A______ a résidé sur le territoire du canton du 15 septembre 1998 au 6 avril 2006, date à laquelle elle est partie pour ______ (GB). Elle était au bénéfice d'une autorisation de séjour B.
Il en va de même de son époux D______.
A______ et D______ affirment être domiciliés en Indonésie, ______, ______.
A______ a produit une carte de résidence permanente ainsi qu'une carte de famille, attestant de son domicile en Indonésie. Elle a également versé à la procédure des factures de téléphone et d'électricité relatives à son domicile en Indonésie pour les années 2014 et 2015. Le 27 juillet 2015, l'Administration fiscale cantonale s'adressait à A______, concernant son bordereau 2014, à son adresse à ______, en Indonésie.
L'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a, à plusieurs reprises, en 2013 et 2015, à la requête de l'Administration fiscale cantonale et de la Confédération suisse, notifié des commandements de payer à A______ et D______, ______, ______, ______ [Indonésie], par voie de publication dans la Feuille d'Avis Officielle (FAO) et dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC), en application de l'art. 66 al. 4 ch. 3 LP (débiteur domicilié à l'étranger et notification ne pouvant être obtenue dans un délai convenable).
c. E______, entendue par la Chambre de surveillance, a indiqué qu'elle était la représentante des époux A/D______ pour leurs affaires à Genève. Ceux-ci avaient été domiciliés à Genève jusqu'en 2005/2006, puis étaient partis à ______ [GB], où ils souhaitaient scolariser leurs enfants. Depuis cette date, ils étaient très peu revenus à Genève.
E______ est au bénéfice d'une procuration de A______ et D______, l'autorisant à retirer à la Poste, tous courriers adressés à ces derniers à l'adresse ______ à ______ [Genève].
d. B______ SA a effectué des travaux dans la villa sise sur la parcelle propriété de A______ à ______ [Genève].
Entendu par la Chambre de céans, l'administrateur de B______ SA a exposé qu'il n'avait jamais vu les époux A/D______ dans la maison de ______ [Genève]. Il avait toujours discuté et négocié avec E______, représentante des époux A/D______. Il ignorait si ceux-ci était partis pour ______ [GB] à un moment donné.
B______ SA a adressé, les 9 février 2015, 9 mars 2015, 23 mars 2015 et 28 mai 2015, des factures à "M. et Mme A/D______ [Genève]", pour un montant total de 84'902 fr. 60 plus intérêts, relatives aux travaux précités.
e. Le 16 août 2016, B______ SA (ci-après également: la créancière) a requis la poursuite de A______, "[Genève]", pour la somme précitée, plus intérêts et frais de relance en 350 fr.
f. A______ a signé une procuration, datée du 14 décembre 2016 et adressée à l'Office des poursuites de Genève, autorisant E______ à retirer "la poursuite en question à vos guichets", précisant que "ils n'habitaient pas Genève donc cela est difficile pour nous de venir la récupérer".
g. Un commandement de payer, poursuite no 2______, a été notifié le 16 décembre 2016 "au guichet", en mains de E______, avec la mention que celle-ci était au bénéfice d'une procuration. Opposition a été formée audit commandement de payer.
E______ a exposé à la Chambre de céans que c'est au bénéfice de la procuration l'autorisant à retirer le courrier des époux A/D______ (cf. supra) qu'elle s'était présentée à la Poste de ______ pour se faire remettre le commandement de payer, poursuite no 2______, destiné à A______.
Elle avait informé le jour même D______ de cette notification par mail et par SMS, sans lui transmettre la pièce, puisqu'il ne parlait pas le français.
g. Par requête du 5 janvier 2016 (recte: 2017) adressée au Tribunal de première instance de Genève, B______ SA a sollicité la mainlevée provisoire de l'opposition fait au commandement de payer, poursuite no 2______. Elle a été citée à comparaître, par courrier du 13 avril 2017 du Tribunal, à l'audience du 8 mai 2017 (C/3______).
A______ allègue qu'elle n'a pas été dûment convoquée à cette audience de mainlevée, aucune demande d'entraide ne figurant au dossier.
h. A______ allègue encore que, le 27 avril 2017, ses mandataires ont consulté le dossier de la cause C/3______ au Tribunal, et, à cette date, pris connaissance du commandement de payer, poursuite no 2______.
i. Lors de l'audience de mainlevée qui s'est tenue devant le Tribunal le 8 mai 2017, les mandataires de A______ se sont constitués avec élection de domicile, à l'exclusion des actes de poursuites, pour la défense des intérêts de cette dernière, et ont conclu à l'incompétence du Tribunal et au déboutement de B______ SA, contestant que celle-ci soit au bénéfice d'un titre de mainlevée, sous suite de frais et dépens.
j. Par courrier du même jour à l'Office, A______ a formé opposition totale au commandement de payer, poursuite no 2______, "si tant est que l'Office serait compétent ratione loci et que cet acte serait considéré comme notifié Mme A______ le 27 avril 2017, en date de la consultation du dossier au Tribunal".
k. Par jugement JTPI/6863/2017 du 23 mai 2017, le Tribunal a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition faite au commandement de payer, poursuite n°2______.
A______ a interjeté recours contre ce jugement. La procédure a été suspendue jusqu'à droit jugé dans la présente cause (A/1669/2017).
l. En réponse à une demande de l'Office du 13 juin 2017, le conseil de A______, dans un courriel du 6 juillet 2017, a confirmé que sa mandante n'avait pas fait élection de domicile en son Etude pour la notification d'actes de poursuites.
B. a. Par acte du 8 mai 2017 adressé à la Chambre de surveillance, A______ (ci-après: la plaignante) a formé plainte contre le commandement de payer et l'ensemble des procédés relatifs à la procédure de poursuite no 2______. Elle a notamment conclu à ce qu'il soit constaté que l'Office des poursuites de Genève n'est pas compétent ratione loci pour diligenter la procédure d'exécution de la poursuite n° 2______ à son encontre, à ce qu'il soit constaté la nullité, subsidiairement l'annulation, du commandement de payer poursuite n° 2______ tout comme la notification de ce dernier prétendument opérée le 16 décembre 2016 et à ce qu'il soit constaté la nullité, subsidiairement l'annulation, de tous autres éventuels procédés diligentés par l'Office dans le cadre de la poursuite n° 2______.
b. Par ordonnance du 9 mai 2017, la Chambre de surveillance a accordé l'effet suspensif à la plainte formée le 8 mai 2017 par A______.
c. Dans son rapport du 30 juin 2017, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Il a notamment fait valoir qu'il ne pouvait se prononcer ni sur l'existence d'un domicile dans le canton de Genève, ni, a fortiori, sur le for de la poursuite au sens de l'art. 46 LP. Le for de la poursuite pouvait se fonder sur l'art. 50 al. 2 LP. La notification intervenue en mains de E______, munie d'une procuration, était valable. En tout état, le commandement de payer ne devait pas être annulé, A______ ne subissant aucun dommage puisqu'opposition y avait été formée.
d. Par réplique du 31 juillet 2017, A______ a persisté dans ses conclusions.
L'Office et B______ SA en ont fait de même par courrier respectivement des 10 et 11 août 2017.
e. Le 19 octobre 2017, la Chambre de céans a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes. A______ et D______ étaient représentés. C______ a été entendu en qualité d'administrateur de B______ SA et E______ entendue en qualité de témoin.
Leurs déclarations ont été reprises ci-dessus dans la mesure utile.
f. Les parties ont persisté dans leurs conclusions par courriers des 2, 9 et 13 novembre 2017.
g. Elles ont été informées par courrier du 14 novembre 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La plainte contre une mesure de l'office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). Cela étant, sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Les autorités de surveillance constatent la nullité indépendamment de toute plainte (art. 22 al. 1 LP), c'est-à-dire en tout temps, en dehors de tout délai de plainte (ATF 128 III 105 consid. 2).
1.2 En l'espèce, en tant que la plaignante conteste le for de la poursuite à Genève, elle peut, en tout temps, faire valoir la nullité de celle-ci. Par ailleurs, sa plainte répond aux exigences minimales de forme (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP).
2.1.1 Le for ordinaire de la poursuite est au domicile du débiteur (art. 46 al. 1 LP).
Le domicile au sens de cette disposition correspond à celui défini par l'art. 23 al. 1 CC et, le cas échéant, par l'art. 20 LDIP qui contient la même notion du domicile : une personne physique a son domicile au lieu ou dans l'Etat où elle réside avec l'intention de s'y établir, ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. Pour savoir quel est le domicile d'une personne physique, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalisent un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale ou professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits. Ce qui est déterminant n'est pas la volonté intime de l'intéressé, mais son intention manifestée objectivement et de manière reconnaissable pour les tiers. D'éventuels documents administratifs ne constituent à cet égard que des indices devant être confortés par d'autres faits (arrêt du Tribunal fédéral 7B.207/2003 du 25 septembre 2003 consid. 3.2; ATF 125 III 100 consid. 3).
2.1.2 Aux termes de l'art. 50 al. 2 LP, le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette. Cette disposition constitue la seule exception à la règle selon laquelle les parties ne sont pas habilitées à déterminer un for de poursuite selon leur gré (SJ 1984 p. 245 ss, 246; Gilliéron, Commentaire de la LP, n. 40 ad art. 50 LP).
L'élection d'un for de la poursuite est une manifestation de volonté qui doit être interprétée selon les mêmes principes que les autres contrats (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2).
L'application de l'art. 50 al. 2 LP ne suppose pas nécessairement qu'il y ait eu stipulation expresse d'un for de poursuite en Suisse; il suffit que, compte tenu des circonstances et des règles de la bonne foi, on doive admettre que le débiteur a manifesté la volonté de se soumettre à une exécution forcée en Suisse (ATF 68 III 61; 86 III 81 consid. 2; arrêt 7B.55/2006 du 21 septembre 2006 consid. 2.2.2; arrêt 5A_139/2009 du 18 mai 2009 consid. 2.2). Une élection du for pour la poursuite peut être convenue par adhésion à des conditions générales (cf. Décision de l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Bâle-ville du 18 janvier 2002, in BlSchK 2002, p. 195 ss; s'agissant d'une prorogation de for en cas de litige, cf. ATF 132 III 268 consid. 2.3). La simple convention quant au lieu d'exécution ou de paiement (cf. art. 74 CO) n'implique pas élection de for d'exécution forcée, sauf en ce qui concerne les lettres de change ou les titres au porteur (ATF 119 III 54 consid. 2f; 89 III 1, p. 4; 86 III 81 consid. 2).
La création d'un tel for ne résulte pas de l'élection d'un domicile aux fins de notification des actes judiciaires ni implicitement d'une convention, qui renferme une clause attributive de juridiction, car l'élection d'un domicile juridique ou le fait de s'engager dans un procès ne constitue pas sans autre le for de poursuite spécial prévu par l'art. 50 al. 2 LP (RJN 2016, p. 638).
Le for spécial de l'art. 50 al. 2 LP vaut uniquement pour les obligations du poursuivi vis-à-vis d'un poursuivant déterminé et il est expressément donné uniquement pour la dette visée par l'élection de domicile; il constitue donc un for spécial pour la poursuite d'un seul créancier et l'exécution forcée d'une seule dette, celle visée par l'élection de domicile (RJN 2016, p. 638).
2.1.3 Les dispositions sur le for (art. 46 ss LP) sont de droit public et de droit impératif.
2.2.1 En l'espèce, aucun élément du dossier ne permet de considérer que la plaignante serait domiciliée en Suisse. Elle a annoncé son départ de ce pays en 2006 déjà, départ confirmé par le témoin entendu par la Chambre de surveillance. Toujours selon ce témoin, elle n'est plus revenue en Suisse depuis lors, sauf à de rares exceptions. La créancière elle-même admet qu'elle n'a jamais rencontré la poursuivie à Genève (ni ailleurs). Les nombreuses pièces produites par la plaignante sont autant d'indices sérieux de son domicile en Indonésie. L'Office lui-même, dans le cadre d'autres poursuites intentées contre la plaignante, a retenu que celle-ci était domiciliée en Indonésie et procédé à des notifications par voie de publication.
Il résulte de ce qui précède qu'il n'existe pas de for de la poursuite à Genève, fondé sur l'art. 46 al. 1 LP.
2.2.2 Un for de poursuite, fondé sur l'art. 50 al. 2 LP, n'existe pas non plus.
En effet, il ne résulte aucunement du dossier que la plaignante se serait domiciliée, que ce soit expressément ou comme claire conséquence des circonstances de ses relations avec la créancière, à Genève, par hypothèse à l'adresse de la villa où les travaux ont été effectués ou chez son mandataire genevois, pour y être poursuivie en exécution des créances alléguées comme causes des poursuites engagées contre elle. La procuration donnée à E______ pour retirer à la Poste le courrier adressé à la plaignante ou même celle établie par cette dernière le 14 décembre 2016, toujours en faveur de E______ "pour retirer la poursuite en question" – et dont la créancière ne prétend d'ailleurs pas qu'elle aurait eu connaissance – sont insuffisantes à cet égard. Le mandataire de la plaignante a expressément indiqué que l'élection de domicile faite en son Etude ne valait pas for de notification des actes de poursuite.
Ainsi, ni l'art. 46 al. 1 LP ni l'art. 50 al. 2 LP ne fonde un for de la poursuite à Genève contre la plaignante. Le grief est partant fondé et l'absence de compétence de l'Office dans le cadre de la poursuite no 2______ sera constatée.
Reste à examiner les conséquences de cette absence de for de la poursuite.
En revanche, les actes qui ne modifient pas de manière irréversible la situation du débiteur ne sont qu'annulables. Il en va ainsi du commandement de payer qui, s'il a été valablement notifié au destinataire, n'est pas nul. Dès lors, si le débiteur ne le fait pas annuler dans le délai de plainte, le poursuivant pourra requérir la continuation de la poursuite si le commandement de payer n'a pas été frappé d'opposition ou si l'opposition a été annulée. Le débiteur qui n'a pas porté plainte dans les dix jours dès la notification du commandement de payer en question pourra toutefois contester devant l'autorité de surveillance les actes de poursuites ultérieurs accomplis par un office des poursuites incompétent ratione loci, lesquels sont nuls (DCSO/153/11 du 12 mai 2011 consid. 2.1 et les références citées). Dans une décision du 15 décembre 2016 (DCSO/418/16 consid. 1.3.2), la Chambre de surveillance a admis qu'en définitive, le principe de la simple annulabilité sur plainte du commandement de payer notifié par un office incompétent ratione loci ne souffrait pas d'exception, même lorsque le poursuivi était domicilié à l'étranger.
3.1.2 En règle générale, la notification irrégulière du commandement de payer n'est pas frappée de nullité absolue; l'acte est simplement annulable dans le délai de plainte de 10 jours de l'art. 17 al. 2 LP. Ce n'est que si l'acte n'est pas parvenu en mains du poursuivi que la poursuite est absolument nulle, et que sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Si, malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi, il produit ses effets dès que celui-ci en a eu connaissance; dans un tel cas, le délai pour porter plainte contre la notification, ou pour former opposition, commence à courir du moment où le poursuivi a eu effectivement connaissance de l'acte (ATF 128 III 101 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_6/2008 du 5 février 2008 consid. 3.2 et les arrêts cités).
3.1.3 Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence (art. 66 al. 3 LP). (…) La notification se fait par publication lorsque le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable (art. 66 al. 4 ch. 3 LP).
3.2 En l'espèce, le commandement de payer, poursuite n°2______, notifié par un Office incompétent n'est pas nul, mais seulement annulable.
La notification effectuée en mains de E______ ne respecte pas les règles de l'art. 66 al. 3 et al. 4 ch. 3 LP, et n'est dès lors pas valable. Elle n'a en conséquence pas fait courir le délai de plainte de l'art. 17 al. 2 LP.
Le témoin E______ a déclaré devant la Chambre de surveillance qu'à réception du commandement de payer, elle en avait informé l'époux de la plaignante par téléphone et SMS, sans toutefois lui transmettre la pièce. Il ne peut dès lors être retenu que la plaignante en aurait eu connaissance à ce moment-là ou dans les jours qui suivent.
La plaignante soutient avoir eu connaissance du commandement de payer en date du 27 avril 2017, au moment de la consultation du dossier de mainlevée par son conseil auprès du Tribunal de première instance. Certes, le conseil de la plaignante n'indique pas le moment et les circonstances dans lesquelles il a eu connaissance de la procédure de mainlevée, ce qui l'a amené à consulter le dossier, selon ses dires, le 27 avril 2017. Le seul élément figurant au dossier est la citation de la créancière à comparaître datée du 7 avril 2017 et envoyée par le Tribunal. E______ a exposé à la Chambre de surveillance qu'elle se rendait dans la villa de la plaignante deux à trois fois par semaine. Il est ainsi plausible qu'elle n'ait eu connaissance de la citation à comparaître nécessairement adressée à la plaignante également le 7 avril 2017 que courant avril 2017 et qu'en conséquence le conseil de la plaignante se soit rendu au Tribunal le 27 avril 2017 pour consulter le dossier et alors prendre connaissance du commandement de payer.
Au vu de ces différents éléments, la Cour retient que la plaignante a eu connaissance de l'existence du commandement de payer, poursuite no 2______, le 27 avril 2017. Partant, la plainte déposée le 8 mai 2017 l'a été en temps utile.
Le commandement de payer, poursuite n°2______, notifié par un office incompétent et objet d'une plainte déposée en temps utiles sera donc annulé.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée par A______ le 8 mai 2017 dans le cadre de la poursuite no 2______.
Au fond :
L'admet.
Constate que l'Office des poursuites de Genève n'est pas compétent à raison du lieu dans le cadre de la poursuite no 2______.
Annule le commandement de payer, poursuite no 2______.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Messieurs Michel BERTSCHY et Claude MARCET, juges assesseurs; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.