POUVOIR JUDICIAIRE
A/4921/2017-CS DCSO/167/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 15 MARS 2018
Plainte 17 LP (A/4921/2017-CS) formée en date du 13 décembre 2017 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Damien CAND, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 15 mars 2018 à :
A______ c/o Me Damien CAND, avocat Rue du Général Dufour 11 1204 Genève.
B______ SA c/o Me Carlo LOMBARDINI, avocat Poncet Turrettini Rue de Hesse 8-10 Case postale 5715 1211 Genève 11.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Le 27 novembre 2000, la B______ SA (ci-après : "la Banque" ou "B______") a engagé A______ en qualité de Project Manager, au rang de Sous-Directrice, dans le Service Projects & Organisation; dès le 1er janvier 2002, elle a été rattachée à l'Unité Clientèle privée en qualité de Gérante et elle a été nommée Directrice Adjointe le 1er mars 2008.
L'art. 11 du contrat de travail signé par les parties le 9 février 2007 stipulait une clause de fidélité et de limitation de la concurrence libellée en ces termes :
"Conformément à votre devoir de fidélité consacré à l'article 321a CO, vous vous engagez expressément envers la Maison [i.e. la Banque] à vous abstenir pendant toute la durée de votre contrat de travail de lui faire concurrence, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit.
Au surplus, vous vous engagez, pour une durée d'un an après la fin des rapports de travail […] à vous abstenir d'entretenir des relations d'affaires bancaires avec les clients de notre Maison, sauf autorisation écrite de notre part. Vous vous interdisez ainsi dès la fin de vos rapports contractuels d'entreprendre, personnellement ou par le biais d'un tiers, toute démarche auprès des clients de la Maison, sous quelque forme que ce soit, pour votre propre compte ou pour le compte d'un tiers, afin de leur proposer toute prestation bancaire ou similaire.
En fonction de votre responsabilité, votre rémunération tient également compte et honore vos efforts d'acquisition et de rétention de clientèle. Vous avez donc conscience et reconnaissez que les clients de la Maison constituent la clientèle de cette dernière et non pas la vôtre, cela même si vos efforts personnels ont contribué à la décision de certains clients de la rejoindre ou d'y rester".
b. Le 31 mai 2017, A______ a démissionné avec effet au 31 août 2017.
Par courrier du 14 juin 2017, la B______ l'a avisée qu'en ce qui "concerne les clients dont vous assurez le suivi, nous n'acceptons pas de renoncer à votre devoir de loyauté ainsi qu'à votre engagement de non-concurrence. A cet égard, nous sommes d'ailleurs surpris de constater qu'un client que vous suiviez nous a d'ores et déjà communiqué sa volonté de mettre fin à un mandat de gestion, alors même que vous êtes encore collaboratrice de la Banque et payée par celle-ci. Cela constitue une violation claire de votre devoir de loyauté et nous vous invitons donc de bien vouloir cesser immédiatement d'entreprendre des démarches de ce type à l'avenir".
La Banque a en outre refusé de mettre un terme anticipé au contrat de travail.
Par courrier du 30 juin 2017, B______ a pris acte du fait que A______ contestait avoir violé son devoir de loyauté et a refusé de la libérer de son obligation de travailler avant la transmission de ses dossiers à ses successeurs, en relevant sa réticence à s'exécuter. De même, elle lui a refusé le droit de prendre des vacances durant le préavis de résiliation avant la remise desdits dossiers.
Par courrier et télécopie du 5 juillet 2017, la Banque a reproché à A______ de refuser de lui communiquer les numéros de téléphone portable et adresses électroniques de clients de B______, arguant que ces données lui avaient été transmises à la condition qu'elles ne soient pas communiquées à la Banque. Un tel comportement n'était pas acceptable, étant rappelé que ces coordonnées étaient la propriété exclusive de l'employeuse. Selon la Banque, A______ préparait son départ depuis un certain temps et la clôture des comptes, ainsi que la résiliation de mandat de gestion de relations qu'elle suivait, alors qu'elle était encore employée de B______, semblaient "particulièrement suspectes". La Banque a en outre rappelé que le contrat liant les parties contenait une clause de "Non démarchage", valable une année après la fin des rapports de travail.
c. Le 21 novembre 2017, B______ a requis une poursuite à l'encontre de A______, pour la somme de 2'137'878 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 août 2017, fondée sur la "violation du devoir de fidélité découlant du contrat de travail et violation de la clause de Non démarchage".
Le commandement de payer, poursuite n° 17 xxxx49 W, a été notifié le 4 décembre 2017 et A______ y a formé opposition le lendemain.
d. Par courrier du 7 décembre 2017, le conseil de A______ a demandé à la Banque de lui indiquer les fondements de cette poursuite qui causait à sa cliente un "tort professionnel considérable".
Dans sa réponse du 15 décembre 2017, B______ a expliqué qu'elle reprochait à son ex-employée d'avoir violé son devoir de fidélité pendant les rapports de travail et la clause de "Non démarchage" après la fin de ceux-ci et que son dommage représentait "la perte, sur une année, sur les clients qui [avaient] quitté la Banque ou résilié leur mandat de gestion et qui [avaient] tous [été] suivis par Mme A______".
B. a. Par acte expédié le 13 décembre 2017 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte contre le commandement de payer, poursuite n° 17 xxxx49 W, concluant à la constatation de la nullité de cette poursuite et sollicitant sa radiation, au motif qu'elle était manifestement chicanière et abusive.
b. Dans ses observations du 9 janvier 2018, l'Office a conclu à la recevabilité de la plainte et s'en est rapporté à justice pour le surplus.
c. Le 11 janvier 2018, B______ a conclu au rejet de la plainte, avec suite de frais et dépens.
La Banque a exposé avoir saisi le Tribunal des Prud'hommes, le 9 janvier 2018, d'une requête en conciliation à l'encontre de A______, concluant à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 2'137'878 fr. avec intérêts à 5% dès le 31 août 2017 et au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 17 xxxx49 W.
d. Par avis du 12 janvier 2018, les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close.
EN DROIT
La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 17 al. 1 LP; 6 al. 1 et 3 LaLP), par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office – en l'espèce la notification du commandement de payer - sujette à plainte.
2.1 Sont nulles les poursuites introduites en violation du principe de l'interdiction de l'abus de droit, tel qu'il résulte de l'art. 2 al. 2 CC (ATF 140 III 481 consid. 2.3.1). La nullité doit être constatée en tout temps et indépendamment de toute plainte par l'autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP).
Selon la jurisprudence, la nullité d'une poursuite pour abus de droit ne doit être admise par les autorités de surveillance que dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu'il est manifeste que le poursuivant agit dans un but n'ayant pas le moindre rapport avec la procédure de poursuite ou pour tourmenter délibérément le poursuivi. Cette éventualité est, par exemple, réalisée lorsqu'il fait notifier plusieurs commandements de payer reposant sur la même cause et pour des sommes importantes, mais sans jamais requérir la mainlevée, ni la reconnaissance judiciaire de sa créance, qu'il procède par voie de poursuite dans l'unique but de détruire la bonne réputation du poursuivi, ou encore lorsqu'il reconnaît, devant l'Office, voire le poursuivi lui-même, ne pas s'en prendre au véritable débiteur (ATF 115 III 8 consid. 3b).
En revanche, la voie de la plainte au sens des art. 17 ss LP ne permet pas d'obtenir l'annulation de la poursuite en se prévalant de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où le moyen pris de l'abus de droit est invoqué à l'encontre de la réclamation litigieuse, car la décision à ce sujet est réservée au juge ordinaire. En effet, c'est une particularité du droit suisse de l'exécution forcée que de permettre l'introduction d'une poursuite sans avoir à prouver l'existence de la créance invoquée; le titre exécutoire n'est pas la créance elle-même, ni le titre qui l'incorpore éventuellement, mais seulement le commandement de payer passé en force (ATF 113 III 2 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_250/2015 du 10 septembre 2015 consid. 4.1 et références citées).
Le débiteur qui entend contester la créance fondant la poursuite devra donc agir par le biais de l'opposition et faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure de mainlevée et, le cas échéant, dans le cadre d'une action en libération de dette. Suivant les circonstances, il a également la faculté d'agir en constatation de l'inexistence de la créance poursuivie (action négatoire de droit), en annulation ou en suspension de cette poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, en répétition de l'indu (art. 86 LP). Ces actions relèvent cependant toutes de la compétence exclusive du juge ordinaire.
Pour le surplus, la notification d'un commandement de payer représente un moyen légal d'interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO), ce qui implique qu'une réquisition de poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale légitime à elle seule (cf. notamment DCSO/581/2017 du 9 novembre 2017 consid. 3.3.1 in fine).
2.2 En l'espèce, la poursuite querellée s'inscrit dans le cadre d'un litige opposant la Banque à son ex-employée, la première reprochant à la seconde de lui avoir fait perdre une partie de sa clientèle, en violation de ses obligations contractuelles, ce qui avait entraîné un préjudice financier de 2'127'878 fr. en capital. Or, l'examen du bien-fondé de cette prétention ne relève pas de la compétence de la Chambre de surveillance, mais de celle du juge ordinaire, soit en l'occurrence le juge prud'homal, lequel a déjà été saisi par la Banque, au stade de la conciliation, d'une demande en paiement et en mainlevée définitive de l'opposition.
Dans ce contexte, les éléments figurant au dossier ne permettent pas de retenir, de façon patente, que la poursuivante entend utiliser la voie de l'exécution forcée pour recouvrer des créances totalement inexistantes ou fantaisistes. De même, aucun indice sérieux n'indique que la poursuivante agirait dans l'unique but de tourmenter gratuitement la plaignante.
Il suit de là que la poursuite ne peut pas être considérée comme abusive au sens de l'art. 2 al. 2 CC.
La plainte sera dès lors rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 13 décembre 2017 par A______ contre le commandement de payer, poursuite n° 17 xxxx49 W.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Denis KELLER, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.