POUVOIR JUDICIAIRE
A/3200/2017-CS DCSO/21/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 11 JANVIER 2018
Plainte 17 LP (A/3200/2017-CS) formée en date du 28 juillet 2017 par A______, élisant domicile en l'Etude de Me Cyril AELLEN, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 12 janvier 2018 à :
A______ c/o Me Cyril AELLEN ARC Avocats Rue du Rhône 61 Case postale 3558 1211 Genève 3.
B______ c/o Me Alexandre CAMOLETTI AMORUSO & CAMOLETTI Rue Jean-Gabriel Eynard 6 1205 Genève.
C______
Succession répudiée de feu D______ c/o Office des faillites Faillite n° 1______
EN FAIT
A. a. E______ SARL (ci-après : E______), en liquidation, société inscrite au Registre du commerce de Genève le 23 novembre 1999, avait pour but social : "conseils, expertise et courtage dans les domaines immobiliers et commerciaux".
D______ était gérant de la société, dont la faillite a été prononcée le 18 avril 2016.
b. Par jugement du 11 janvier 2017, le Tribunal de première instance a ordonné l'ouverture de la liquidation de la succession répudiée de feu D______, décédé le 6 décembre 2016, selon les règles de la faillite.
L'ouverture de la faillite a été publiée dans la Feuille d'avis officielle (FAO) le 27 janvier 2017.
c. Par pli de son conseil du 3 février 2017, A______ a produit dans la faillite de feu D______ une créance pour les sommes de 300'000 fr., avec intérêts à 6% dès le 10 avril 2000, et 21'534 fr., allouées selon jugement du Tribunal de première instance du 2 mai 2016, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 29 novembre 2016.
Cette production a été admise par l'Office des faillites (ci-après : l'Office) à l'état de collocation déposé le 18 juillet 2017, en 3ème classe.
d. Dans l'inventaire établi le 7 avril 2017, l'Office a estimé à 18'672 fr. 10 la valeur totale des actifs de la masse en faillite, composés d'objets mobiliers (590 fr.; rubriques M1 à M21), de papiers-valeurs, créances et prétentions diverses (15'881 fr. 10; rubriques C1 à C5) et d'argent comptant (2'201 fr.; rubriques A1 et A2).
Sous la rubrique C1 a été inventoriée, pour une valeur estimée à 1 fr., une prétention de la masse à l'encontre de C______, lequel avait acquis la propriété de la parcelle n° 2______ sise sur la Commune de F______ (GE), à titre fiduciaire et pour le compte du défunt en septembre 2008. Cet immeuble, qui était grevé d'une cédule hypothécaire au porteur pour 1'480'000 fr., avait été revendu à G______ le 30 juin 2015.
Sous la rubrique C4 a été inventoriée, pour une valeur estimée à 1 fr., une prétention de la masse à l'encontre de B______, lequel avait acquis la propriété d'un lot PPE n° 3______-1, sis H______ à I______ (GE), à titre fiduciaire et pour le compte du défunt en avril 2016. Cet immeuble était grevé d'une cédule hypothécaire au porteur de 2'000'000 fr. en 1er rang; en outre, trois hypothèques légales des artisans et entrepreneurs et une restriction du droit d'aliéner étaient annotées au Registre foncier sur la quote-part correspondante. L'inventaire mentionne encore que l'immeuble est en construction et se trouve à l'état de chantier.
e. Par jugement du 8 mai 2017, le Tribunal de première instance a ordonné la liquidation sommaire selon les règles de la faillite de la succession de feu D______.
f. L'état de collocation et l'inventaire ont été publiés dans la FAO le 18 juillet 2017. L'administration de la faillite a informé les créanciers que des prétentions litigieuses (dont les prétentions C1 et C4) avaient été portées à l'inventaire et qu'il lui semblait difficile de poursuivre les démarches visant à encaisser les débiteurs concernés sans déployer des montants disproportionnés; aussi, elle proposait de renoncer à ces prétentions, un délai de 10 jours étant fixé aux créanciers pour indiquer s'ils approuvaient ou non cette proposition. Il était par ailleurs d'ores et déjà offert aux créanciers intéressés de se faire céder les droits de la masse, selon l'art. 260 LP, en vue d'agir contre ce(s) débiteur(s), à leurs risques et périls.
g. Par courrier de son conseil du 28 juillet 2017, A______ s'est opposé à la proposition de l'Office de renoncer au recouvrement des prétentions litigieuses. Il a en outre précisé, à toutes fins utiles, qu'il requérait la cession des droits de la masse si la proposition de l'Office d'abandonner ces créances était approuvée par la majorité des créanciers.
B. a. Par acte déposé le 28 juillet 2017 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant à l'annulation de l'inventaire, à ce qu'il soit ordonné à l'Office d'investiguer le bien-fondé des créances de la masse envers C______ et B______ et, cela fait, de rendre une nouvelle décision au sens des considérants.
Le plaignant reproche à l'Office de ne pas avoir procédé à un réel examen des prétentions inventoriées sous rubriques C1 et C4 et d'avoir estimé leur valeur respective à 1 fr. symbolique, sans qu'aucun élément ne lui permette de retenir une telle estimation. Par conséquent, il considère que l'Office se doit "d'investiguer le bien-fondé des créances ou la recherche des deniers avant de considérer que le recouvrement n'a aucune chance de succès".
b. Dans ses observations datées du 18 août 2017, l'Office s'en est rapporté à justice sur la recevabilité de la plainte et a conclu à son rejet. Selon lui, lorsque la masse en faillite ne dispose pas des liquidités nécessaires pour conduire des procédures judiciaires, comme en l'espèce, les actifs dont le recouvrement impliquerait de telles procédures peuvent être estimés à une valeur voisine de zéro. L'expérience enseignait en effet que la cession de tels actifs à certains créanciers en application de l'art. 260 LP ou leur réalisation selon l'art. 256 al. 1 à 3 LP (par renvoi de l'art. 260 al. 3 LP) ne permettait pas à la masse d'espérer obtenir un produit suffisant. C'est sur la base de ce raisonnement que les actifs inventoriés sous les rubriques C1 et C4 avaient été estimés à 1 fr. chacun.
ba. Concernant plus particulièrement la prétention C1, l'Office expose que les investigations effectuées ont fait ressortir les éléments suivants :
Par convention de fiducie du 25 septembre 2008, C______ a accepté d'acquérir et de détenir la parcelle n° 2______ sise à F______, à titre fiduciaire et pour le compte de D______;
Par acte de vente instrumenté le même jour devant Me J______, notaire, et inscrit au Registre foncier le 30 septembre 2008, C______ a acquis la parcelle susvisée des consorts K______;
Par contrat du 10 décembre 2014, D______ et C______ ont déclaré mettre fin à la convention de fiducie du 25 septembre 2008, D______ ayant émis le souhait de vendre la parcelle n° 2______ à G______ au prix de 2'800'000 fr. ("exposé préliminaire"); à cet effet, C______ était autorisé à conclure l'acte de vente idoine devant Me L______, notaire (art. 2);
Le prix de vente devait être versé sur le compte de l'Etude de notaires M______, après déduction de divers montants dus au jour du transfert de propriété (impôts; remboursement du prêt hypothécaire, intérêts et frais compris; commission de vente due à N______ SA; éventuels frais de notaire) (art. 3); le solde disponible devait être mis à disposition de D______ sur le compte de l'Etude de notaires O______, sur instruction de C______ donnée en ce sens à Me L______ (art. 4);
Concernant la rémunération de C______ pour l'exécution du mandat de fiducie, il était renvoyé à la convention du 25 septembre 2008, prévoyant des honoraires annuels fixés à 5'000 fr. (art. 5);
A la signature de l'acte, l'acquéreuse a versé un acompte de 280'000 fr. au notaire qui s'est engagé à le libérer en faveur du vendeur dès l'annotation au Registre foncier des stipulations contenues dans le contrat de vente; le solde du prix de vente (2'520'000 fr.) devait être versé une fois l'immeuble libéré en faveur de l'acquéreuse;
Selon un "décompte de vente" – non daté – établi à l'en-tête de l'Etude M______, ont été prélevés sur le prix de vente les montants suivants : (i) 1'439'484 fr. sont versés sur le compte bancaire de C______ à titre de remboursement du crédit hypothécaire; (ii) 90'000 fr. sont versés à N______ SA à titre de commission de vente; (iii) 105'162 fr. 60 est dû au titre d'impôt sur les bénéfices et gains immobiliers et (iv) l'acompte de 280'000 fr. versé par l'acquéreuse a été transféré à Me J______. Après déduction de ces montants, TVA incluse, le "solde à verser" s'élève à 884'867 fr. 40;
Par courrier du 3 avril 2017 adressé à l'Office, C______ a précisé que la vente de la parcelle était devenue définitive le 30 juin 2015, date à laquelle l'immeuble avait été libéré en faveur de l'acquéreuse, et que les "sommes résiduelles" de la vente avaient été versées à l'Etude de Me J______, notaire du défunt. Il a en outre confirmé avoir agi à la demande de D______, dans le cadre de sa profession; ce dernier lui avait versé une indemnité de 50'000 fr. couvrant ses honoraires, ainsi que les charges fiscales qu'il avait assumées à titre fiduciaire. Selon son souvenir, cette "opération" avait pour but de dégager des liquidités afin de "renflouer une promotion immobilière en cours réalisée par E______ Sàrl qui était déjà en difficulté financière";
C______ a également produit son bordereau de taxation du 28 juillet 2015, dont il ressort que l'administration fiscale cantonale lui a réclamé un total de 105'162 fr. 60 au titre de l'impôt sur les bénéfices et gains immobiliers pour l'exercice 2014.
bb. Concernant plus particulièrement la prétention C4, l'Office expose que les investigations effectuées ont fait ressortir les éléments suivants :
B______ s'est engagé à acquérir le lot PPE au prix de 2'600'000 fr., lequel sera acquitté (i) à hauteur de 2'000'000 fr. par un prêt hypothécaire consenti à B______ et (ii) à hauteur de 600'000 fr. par des fonds propres d'ores et déjà versés par D______, libérés en faveur de E______; au sujet de cette somme avancée par D______, il est stipulé qu'elle ne sera exigible par celui-ci qu'en cas de dénonciation du mandat de fiducie, avec transfert du lot PPE au nom de D______ ou ses ayants-droits et qu'elle s'éteindra alors de plein droit, par compensation (art. 2);
D______ est titulaire d'une créance en restitution de l'ensemble des avoirs acquis par B______ dans le cadre du mandat de fiducie; le premier s'engage par ailleurs à reprendre, à la décharge du second, toutes les éventuelles dettes qui pourraient grever les actifs restitués (art. 11 et 12);
Les honoraires annuels du fiduciaire sont fixés à 5'000 fr. (art. 20) et D______ s'engage à rembourser à B______ tous ses dépens, débours, honoraires, commissions et autres frais encourus en relation avec l'exécution de son mandat (art. 21 let. d);
En cas de résiliation du mandat de fiducie, B______ s'engage à transférer sans délai à D______ tous les actifs et droits acquis dans le cadre du mandat de fiducie. Ce dernier devra reprendre à son compte toutes les obligations souscrites par B______ dans le cadre de son mandat, à la décharge complète de ce dernier (art. 24);
Sous la rubrique "Situation hypothécaire" de l'exposé préliminaire, l'acte de vente précise que le lot PPE fait l'objet de plusieurs hypothèques légales des artisans et entrepreneurs;
L'Office s'est rendu sur place le 11 avril 2017, ce qui lui a permis de constater que l'appartement de I______ se trouve à l'état de chantier;
Par courriel du 25 juin 2017, Me P______, représentant l'administration spéciale de la faillite de E______, a informé l'Office que l'expertise immobilière réalisée le 2 février 2017 par Q______, Ing. dipl. EPFZ/SIA, avait estimé la valeur à neuf du lot PPE n° 3______-1 à 3'569'000 fr., soit une valeur sensiblement supérieure au prix payé par B______ à titre fiduciaire. Dans ces conditions, l'administration spéciale avait l'intention de former une action révocatoire au sens des art. 285 ss LP, dont toutes les conditions lui semblaient remplies (prix de vente trop bas, connaissance par D______ de l'insolvabilité de E______, conscience du dommage causé aux créanciers de la société), afin d'annuler la vente du lot PPE et réintégrer cet actif dans la masse en faillite de E______;
Par pli de son conseil du 28 juin 2017, B______ a interpellé l'Office pour connaître la position de la masse en faillite de la succession de feu D______ quant au contrat de fiducie du 18 mars 2016; il voulait en particulier savoir si la masse entendait demander le transfert du lot PPE, conformément à l'art. 11 du contrat, moyennant que lui-même soit déchargé des dettes contractées pour acquérir l'appartement (à savoir le crédit hypothécaire de 2'000'000 fr.);
Selon l'extrait du Registre foncier du 5 avril 2017, B______ est le propriétaire actuel du lot PPE n° 3______-1, tandis que le reste du bien-fonds n° 3______ est la propriété de E______;
c. Dans ses observations du 15 septembre 2017, B______ s'en est rapporté à justice quant à l'issue de la plainte. Il a rappelé que D______ était responsable des obligations qu'il avait lui-même contractées pour acquérir le lot PPE à titre fiduciaire, de sorte que l'Office se devait d'inventorier au passif de la faillite les dettes correspondantes. Bien qu'il ait été vendu "fini", l'appartement de I______ n'était toujours pas terminé dans ses parties privatives, de même d'ailleurs que l'ensemble du bâtiment. Enfin, une action en révocation de la vente du lot PPE avait été portée à l'inventaire de E______.
d. dans ses observations des 28 août et 21 septembre 2017, C______ a indiqué avoir acquis et vendu la parcelle de F______ "à titre fiduciaire passif, donc uniquement pour la signature des actes notariés, tous les fonds ayant transités par les notaires respectifs". Vu qu'il ne s'occupait pas des affaires de feu D______, il n'avait pas été "mis au courant quant à l'utilisation des soldes d'argent". Au surplus, dans la mesure où les rapports de fiducie avaient été liquidés bien avant le décès de D______, il ne comprenait pas pourquoi A______ et l'Office continuaient à l'impliquer dans ce litige.
e. Par avis du 18 septembre 2017, les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close.
EN DROIT
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). C'est en principe toujours le cas du débiteur poursuivi et du créancier poursuivant (Erard, CR LP, 2005, n. 25 et 26 ad art. 17 LP; Dieth/Wohl, KUKO SchKG, 2ème éd., 2014, n. 11 et 12 ad art. 17 LP).
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
1.2 En l'occurrence, la plainte a été déposée dans les forme et délai prévus par la loi et est dirigée contre une mesure de l'Office – l'estimation de la valeur des actifs inventoriés selon l'art. 227 LP – pouvant être attaquée par la voie de la plainte (Lustenberger, BaK SchKG, 2ème éd., 2010, n. 5 ad art. 227 LP; Schober, KUKO SchKG, n. 13 ad art. 227 LP).
Le plaignant a produit une prétention dans la faillite qui a été admise à l'état de collocation, de sorte qu'il est créancier de la succession répudiée de feu D______.
La plainte est donc recevable.
1.3 Une plainte peut être formée auprès de l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'Office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP). L'autorité de surveillance dispose du même pouvoir d'appréciation que l'Office : le cas échéant, elle peut substituer à une décision prise par l'Office dans le cadre de sa libre appréciation – par exemple en matière d'évaluation des actifs inventoriés (Lustenberger, op. cit., n. 5 ad art. 227 LP) – une autre décision fondée sur sa propre appréciation des circonstances de fait (ATF 100 III 16 consid. 2).
L'autorité de surveillance constate les faits d'office, apprécie librement les preuves et ne peut, sous réserve de l'art. 22 LP, aller au-delà des conclusions des parties (art. 20a al. 2 ch. 2 et 3 LP).
La valeur des actifs portés à l'inventaire doit être estimée (art. 227 LP), au besoin avec l'aide d'un expert (Schober, op. cit., n. 11 ad art. 227 LP). Cette estimation vise à déterminer la valeur de réalisation de l'actif concerné, l'Office devant à cet égard tenir compte des circonstances économiques et du mode de réalisation qui sera vraisemblablement privilégié (Lustenberger, op. cit., n. 4 ad art. 227 LP; Schober, op. cit., n. 4 et 5 ad art. 227 LP; Gilliéron, Commentaire LP, n. 16 ad art. 227 LP). Selon ce dernier auteur (Gilliéron, op. cit., n. 20 ad art. 227 LP), il se justifie ainsi d'estimer à une valeur proche de zéro les prétentions que la masse en faillite devrait faire valoir en justice en vue de leur recouvrement, lorsque celle-ci est impécunieuse : dans cette hypothèse en effet, faute de pouvoir elle-même avancer les frais judiciaires, la masse n'aurait d'autre choix que de céder ces prétentions litigieuses à des créanciers, en application de l'art. 260 LP, ou de les réaliser par une vente aux enchères publiques ou de gré à gré (art. 256 al. 1 à 3 LP; art. 260 al. 3 LP), avec pour conséquence vraisemblable dans les deux cas un produit nul.
2.2 En l'espèce, le plaignant conteste la valeur d'estimation retenue par l'Office pour les actifs inventoriés sous les rubriques C1 et C4 de l'inventaire. Il ne formule en revanche aucune critique à l'encontre de l'évaluation des actifs inventoriés sous les rubriques M1 à M21 (meubles), C2 (prétention découlant d'une assurance mixte), C3 et C5 (solde de divers comptes bancaires, rachat de polices d'assurance) et A1 et A2 (argent comptant) de l'inventaire, laquelle ne sera dès lors pas examinée.
2.2.1 En relation avec la valeur de la prétention C1 (acquisition et vente de la parcelle de F______ à titre fiduciaire), estimée à 1 fr. selon l'inventaire, le plaignant reproche à l'Office de l'avoir sous-estimée sans procéder à un réel examen du bien-fondé de cette prétention. En particulier, il relève que l'Office n'a pas vérifié ce qu'il était advenu des deniers liés à la vente de la parcelle et si ceux-ci se sont retrouvés dans la sphère de propriété du défunt plutôt que dans celle du fiduciaire.
Cette critique apparaît fondée, dès lors que les investigations menées par l'Office et les documents recueillis ne permettent pas de déterminer avec certitude ce qu'il est advenu du produit net de la vente finalisée le 30 juin 2015.
Ainsi, le décompte de vente – non daté – établi par l'Etude M______, mentionne que l'acompte de 280'000 fr. payé en décembre 2014 a été reversé à Me J______, notaire du défunt. On ignore toutefois ce qu'il est advenu de cet acompte une fois versé au notaire (a-t-il été conservé par Me J______ et si oui à quel titre? a-t-il été libéré en faveur du défunt ou d'un tiers? si oui, selon quelles modalités? en espèces? sur un compte bancaire et si oui, sur quel compte? etc.). De même, on ignore ce que l'Etude précitée a fait du "solde à verser" de 884'867 fr. 40. A cet égard, les explications de C______ ne suffisent pas à établir l'affectation finale de ces montants, pourtant conséquents. Il convient donc que l'Office obtienne tous les renseignements utiles auprès des notaires concernés, ainsi qu'auprès de tous tiers intéressés (banque ou tiers récipiendaire des fonds, etc.), et qu'il recueille leur détermination quant à l'existence et la quotité d'éventuelles prétentions résiduelles du défunt en lien avec l'achat/vente de la parcelle à titre fiduciaire.
La plainte doit en conséquence être admise en tant qu'elle concerne le poste C1, l'Office étant invité à compléter ses investigations au sens du présent considérant. Cela fait, il lui incombera, s'il y a lieu, de modifier et/ou compléter l'inventaire en conséquence.
2.2.2 Le plaignant fait également grief à l'Office, de manière toute générale, d'avoir omis de procéder à un véritable examen de la prétention inventoriée sous rubrique C4 (achat de l'appartement de I______ à titre fiduciaire) et d'avoir fixé sa valeur de façon arbitraire.
Sur ce point, la plainte est mal fondée.
Il ressort en effet du dossier que l'Office a recueilli des informations précises et détaillées sur les circonstances ayant entouré l'acquisition de l'appartement par B______ à titre fiduciaire. C'est sur la base du résultat de ces investigations que l'Office a estimé à un montant proche de zéro la valeur de cette prétention, pour des motifs à la fois reconnaissables et fondés (prix de vente sous-évalué; prêt hypothécaire contracté par le fiduciaire et dont le défunt est responsable selon le contrat de fiducie; volonté de l'administration spéciale de la faillite de E______ d'agir en révocation de cette vente; état actuel de l'appartement et du bâtiment, lesquels sont encore en chantier, etc.). Dans ses observations relatives à la plainte, l'Office relève avec raison que les liquidités limitées dont il dispose dans le cadre de la liquidation de la faillite ne lui permettraient pas d'assumer le coût d'une procédure judiciaire – inévitable, avec pour conséquence que les actifs dont le recouvrement impliquerait une telle procédure judiciaire peuvent être estimés à une valeur proche de zéro.
Il s'ensuit que la plainte est mal fondée – et doit être rejetée – en tant qu'elle porte sur l'estimation de la prétention C4.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 28 juillet 2017 par A______ contre l'inventaire n° 1______ déposé le 18 juillet 2017 dans la faillite de feu D______.
Au fond :
L'admet partiellement.
Invite l'Office des faillites à compléter ses investigations relatives à la prétention figurant à l'inventaire sous rubrique C1 dans le sens des considérants et, le cas échéant, à compléter et/ou modifier l'inventaire en conséquence.
Rejette la plainte pour le surplus.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Messieurs Georges ZUFFEREY et Eric DE PREUX, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.