POUVOIR JUDICIAIRE
A/3113/2017-CS DCSO/682/17
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 14 DECEMBRE 2017
Plainte 17 LP (A/3113/2017-CS) formée en date du 20 juillet 2017 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Aude PEYROT, avocate.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par pli recommandé du greffier du 4 janvier 2018 à :
A______ c/o Me Aude PEYROT, avocate LHA Avocats Rue du Rhône 100 Case postale 3403 1211 Genève 3.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Le 1er février 2017, A______ (ci-après : A______), bailleresse d'une arcade se trouvant au rez-de-chaussée de l'immeuble sis B______ à C______, lui appartenant, a requis l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) de procéder à l'inventaire, au sens de l'art. 283 al. 3 LP, des biens se trouvant dans ces locaux à hauteur des montants dus par le locataire, D______, soit 16'824 fr. plus intérêts pour les loyers courus jusqu'au 28 février 2017 et 2'065 fr. par mois pour les loyers courants.
b. Par décision datée du 6 février 2017, aujourd'hui entrée en force, l'Office a rejeté la requête de prise d'inventaire pour les loyers courant postérieurement au 31 mars 2017.
c. La prise d'inventaire s'est déroulée le 10 février 2017 dans les locaux loués, en présence d'un représentant de la bailleresse. A cette occasion, l'Office a pris des photos des nombreuses œuvres d'art se trouvant sur place afin d'éviter qu'elles ne soient ultérieurement emportées.
Selon les indications de l'Office, non contestées par la bailleresse, il aurait indiqué au représentant de cette dernière que, compte tenu de la nature des biens inventoriés, leur estimation nécessitait l'intervention d'un expert. Le représentant de la bailleresse n'aurait alors pas soulevé d'objection, demandant uniquement à pouvoir être présent lors de l'intervention de l'expert.
d. L'expert mandaté par l'Office, en la personne de E______ de la société F______ SA, a procédé à l'examen des œuvres d'art inventoriées dans les locaux loués le 17 février 2017 en présence d'un fonctionnaire de l'Office, de l'épouse du locataire et du représentant de la bailleresse ayant assisté une semaine plus tôt à la prise d'inventaire. Ce dernier, selon les déclarations non contestées de l'Office, n'aurait à cette occasion formulé aucune remarque quant au déroulement de la procédure d'inventaire, l'intervention d'un expert et sa personne.
L'expert a communiqué son rapport le 28 février 2017, en même temps que sa note d'honoraires pour un montant global, incluant la TVA, de 7'387 fr. 20. Il résulte de ce dernier document que les frais d'expertise se sont élevés à 120 fr. hors taxe pour chacune des 57 œuvres expertisées. La valeur totale de ces 57 œuvres était estimée à 37'570 fr.
e. Le 27 mars 2017, soit avant que le procès-verbal d'inventaire ne soit finalisé – l'Office souhaitant encore faire estimer la valeur des livres d'art inventoriés – , la faillite du locataire a été prononcée. Ses biens, parmi lesquels les objets inventoriés, ont été pris sous sa garde par l'Office des faillites.
f. Le 8 juillet 2017, l'Office a adressé à la bailleresse, qui l'a reçue le 12 juillet 2017, une facture de frais pour la procédure de prise d'inventaire, pour un montant de 7'400 fr. 50 comprenant 7'387 fr. 20 de frais d'expertise.
B. a. Par acte adressé le 20 juillet 2017 à la Chambre de surveillance, A______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la facture de frais datée du 8 juillet 2017, concluant à son annulation.
A l'appui de sa plainte, la bailleresse a fait valoir que l'Office avait fait procéder à l'expertise de sa propre initiative, sans jamais la consulter ni sur le principe d'une telle démarche ni sur son coût ni sur la personne de l'expert. Au moment où elle avait reçu la facture, elle n'était pas en possession du rapport d'expertise ni de la note d'honoraires de l'expert. Elle n'avait jamais reçu le procès-verbal d'inventaire et n'avait jamais été "confirmée dans son droit de rétention". Enfin, l'expertise n'était que partielle et donc sans utilité pour elle; elle était en revanche utile à l'Office des faillites, de telle sorte que c'est en principe à la masse en faillite qu'il incombait d'en assumer le coût.
b. Dans ses observations datées du 25 août 2017, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Conformément à l'art. 97 LP, applicable par analogie à la prise d'inventaire au sens de l'art. 283 al. 3 LP, il lui incombait en effet de procéder à l'estimation des biens inventoriés, au besoin en faisant appel à l'assistance d'un expert. Un représentant du créancier se trouvait sur place au moment de la prise d'inventaire et avait été informé de l'intention de l'Office de faire appel à un expert, sans soulever d'objection ni à ce moment ni plus tard, lors de l'intervention de l'expert mandaté par l'Office. Cet expert avait au demeurant été choisi par l'Office car il paraissait moins cher que d'autres. Dans la mesure où les frais d'expertise avaient été engagés dans le cadre de la prise d'inventaire sollicitée par la plaignante, c'est à elle qu'il incombait de les supporter.
c. Par réplique datée du 8 septembre 2017, la plaignante a persisté dans ses conclusions. Elle a précisé reprocher à l'Office de ne l'avoir consultée ni sur le principe d'une expertise, ni sur son coût, ni sur la personne de l'expert. Elle a souligné que l'expertise n'était que partielle et que le procès-verbal d'inventaire ne lui avait jamais été adressé. Elle a enfin réitéré son opinion selon laquelle c'était à la masse en faillite du locataire, à qui profitait l'expertise, d'en assumer le coût.
d. L'Office a renoncé à dupliquer par courrier daté du 22 septembre 2017.
e. La cause a été gardée à juger le 26 septembre 2017, ce dont les parties ont été informées par avis du même jour.
EN DROIT
La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente (art. 6 al.1 et 3 LaLP, art. 17 al. 1 LP), par une partie lésée dans ses intérêts (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 et 2 LaLP, art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office sujette à plainte.
2.1 L'art. 283 al. 1 LP permet au bailleur de locaux commerciaux de requérir l'Office, même sans poursuite préalable, de le protéger provisoirement dans son droit de rétention, tel que prévu par les art. 268 et ss. CO. A réception d'une réquisition de prise d'inventaire, l'office vérifie de manière sommaire si les conditions matérielles du droit de rétention sont réalisées (ATF 109 III 42 consid. 1). Il procède ensuite à un inventaire des objets saisissables se trouvant dans les locaux loués (art. 283 al. 3 LP), en appliquant par analogie les règles sur la saisie (Rohner, in KUKO SchKG, 2ème édition, 2014, n° 13 ad art. 283 LP) : il doit ainsi procéder à l'estimation de la valeur des objets inventoriés, si nécessaire avec l'aide d'experts (art. 97 al. 1 LP), ne peut inventorier plus d'objets qu'il n'est nécessaire pour couvrir la créance invoquée en poursuite (art. 97 al. 2 LP) et doit respecter l'ordre de la saisie prévu par l'art. 95 LP. L'appel à un expert en vue de l'estimation d'un bien inventorié se justifie si cette opération exige des connaissances spéciales que l'Office ne possède pas, ce qui est normalement le cas lorsque l’objet du droit patrimonial saisi est une œuvre d’art, tels que tableaux ou statues (ATF 93 III 20 consid. 4).
La faillite du débiteur entraîne l'extinction des poursuites dirigées contre lui, et aucune poursuite ne peut être exercée à son encontre durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant son ouverture (art. 206 al. 1 1ère phrase LP). Font exception les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à des tiers (art. 206 al. 1 2ème phrase LP). Cette exception n'est toutefois pas applicable à la poursuite en réalisation de gage introduite par le bailleur commercial, conformément à l'art. 283 LP, afin de sauvegarder son droit de rétention : une telle poursuite s'éteint donc avec le prononcé de la faillite du locataire et il appartient au bailleur de produire sa créance dans la faillite, en invoquant son droit de rétention (ATF 124 III 215 consid. 1b, 1c et 2).
2.2 Selon l'art. 68 LP, les frais de poursuite sont à la charge du débiteur mais le créancier poursuivant doit en faire l'avance. L'Office peut – mais n'en a pas l'obligation – différer toute obligation dont les frais n'ont pas été avancés. Le créancier peut prélever les frais sur les premiers versements du débiteur.
Il résulte de cette disposition que, par rapport à l'Office, c'est le créancier poursuivant qui est responsable du paiement, au titre d'avance, des frais de poursuite, et non le débiteur (ATF 39 I 508). Selon le résultat de la poursuite, cette avance pourra s'avérer provisoire (lorsque les frais peuvent être prélevés sur les paiements du débiteur ou le produit de la réalisation) ou définitifs (lorsque la poursuite ne va pas à son terme ou que le produit de réalisation ne permet pas de couvrir les frais de poursuite). L'avance des frais de poursuite est due par le créancier même si, dans un premier temps, l'Office renonce à différer l'opération requise jusqu'au versement de l'avance des frais par le créancier poursuivant. Dans une telle hypothèse, et à moins que les frais ne puissent être remboursés par prélèvement sur les paiements effectués par le débiteur ou le produit de la réalisation, l'Office devra en réclamer le paiement au créancier poursuivant, au besoin par une poursuite (ATF 62 III 14).
Les frais de poursuite, au sens de l'art. 68 LP, comprennent les frais, débours, émoluments et indemnités fixés, au cours de la procédure d'exécution forcée, par les autorités de poursuite, les tribunaux et les autres organes de l'exécution forcée en vertu de l'Ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.35; ci-après : OELP; ATF 119 III 63 cons. 4a). Font ainsi notamment partie des frais de poursuite les débours au sens de l'art. 13 al. 1 OELP, soit les montants que l'Office prend en charge afin d'effectuer une prestation nécessaire ou de remplir une mission. Les coûts d'une estimation par un expert tombent dans cette catégorie (Adam, in Commentaire sur l'OELP, 2009, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse [éd.], N 2 ad art. 13 OELP).
2.3 Dans le cas d'espèce, l'inventaire effectué le 10 février 2017 a porté, parmi d'autres biens meubles, sur 57 œuvres d'art se trouvant dans les locaux loués. Conformément à l'art. 97 al. 1, applicable par analogie, il incombait à l'Office d'en estimer la valeur. Dans la mesure où il ne disposait pas lui-même des connaissances spécifiques nécessaires pour procéder à cette opération – ce que la plaignante ne conteste pas – le recours à un expert s'imposait. L'attention de la plaignante a au demeurant été attirée lors de l'exécution de l'inventaire sur la nécessité de recourir à un expert.
Les honoraires dus par l'Office à l'expert pour son intervention constituent des débours au sens de l'art. 13 al. 1 OELP : ils font donc partie intégrante des frais de poursuite au sens de l'art. 68 LP, qu'il appartenait à la plaignante d'avancer même si leur charge incombe en définitive au débiteur (art. 68 al. 1 LP). Cette situation n'est en rien modifiée par le fait que l'Office n'a en l'espèce pas fait usage de la possibilité qui lui est réservée par l'art. 68 al. 1 LP de différer l'opération jusqu'au paiement effectif de l'avance.
En choisissant un expert, en concluant avec lui un contrat de mandat et en acceptant sa note d'honoraires, l'Office a agi en son propre nom dans le cadre de l'accomplissement des tâches lui incombant selon les dispositions légales applicables. Contrairement à ce que paraît soutenir la plaignante, il n'avait à cet égard aucune obligation de la consulter, ni d'obtenir son accord, avant de procéder à ces diverses démarches. Certes, il lui appartenait, dans le cadre de son devoir général de diligence, de sauvegarder au mieux les intérêts – en l'espèce convergents – de la poursuivante et du poursuivi en limitant le montant des débours nécessaires à l'estimation des biens inventoriés. Il résulte à cet égard des explications de l'Office que ce dernier, avant de mandater l'expert choisi, a procédé à une comparaison avec les tarifs pratiqués par la concurrence et a choisi la solution la plus économique. La plaignante ne soutient par ailleurs pas que la même prestation aurait pu être obtenue à un prix plus avantageux, de telle sorte qu'aucune violation de son devoir de diligence ne peut être reprochée à l'Office.
D'éventuelles doléances de la part de la plaignante quant au principe de l'appel à un expert et au choix de sa personne seraient pour le surplus tardives dès lors que son représentant a été présent aussi bien lors de l'exécution de l'inventaire que lors de l'examen par l'expert mandaté des œuvres devant être estimées et n'a émis, ni à cette occasion ni plus tard, aucune objection sur ces points.
Le prononcé de la faillite du locataire, intervenu le 27 mars 2017 avant que le procès-verbal d'inventaire n'ait été finalisé et adressé aux plaignante et débiteur, a entraîné en application de l'art. 206 LP l'extinction de la procédure de mise en œuvre du droit de rétention du bailleur engagée par la requête de prise d'inventaire datée du 1er février 2017, et a ainsi privé de son objet le rapport d'estimation dressé par l'expert. Contrairement à ce que considère la plaignante, il n'en résulte toutefois pas qu'elle n'aurait plus à avancer les frais de poursuite engagés avant cette date par l'Office, dans le cadre de l'exécution conforme à la loi de l'inventaire qu'elle avait requis.
La plaignante estime enfin que, dès lors que les frais de poursuite sont à la charge du débiteur selon l'art. 68 al. 1 première phrase, il incomberait à ce dernier, soit en l'espèce à la masse en faillite de ce dernier, de les acquitter. Par cette argumentation, la plaignante omet cependant que la décision de l'Office est fondée sur l'art. 68 al. 1 deuxième phrase et que le montant mis – en principe provisoirement – à sa charge ne correspond qu'à une avance des frais de poursuite, et non aux frais de poursuite eux-mêmes. Le but poursuivi par l'art. 68 al. 1 deuxième phrase consiste en effet à ce que ces frais ne restent pas à la charge de l'Etat dans l'hypothèse où la poursuite ne va pas à son terme ou demeure infructueuse. C'est ainsi au poursuivant qu'incombe le risque lié au recouvrement auprès du débiteur des frais de poursuite lorsqu'une poursuite, par hypothèse justifiée, ne va pas à son terme ou se révèle infructueuse. En l'occurrence, et sous réserve du caractère justifié de la requête de prise d'inventaire, la plaignante pourra ainsi produire dans la faillite du locataire sa créance en remboursement des frais de poursuite avancés pour son compte.
Le fait, invoqué par la plaignante, que le rapport d'estimation rendu par l'expert sera le cas échéant utile à l'administration de la faillite est pour sa part dénué de pertinence dans le cadre de l'application de l'art. 68 al. 1 LP.
La plainte doit ainsi être rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 20 juillet 2017 par A______ contre la facture de l'Office des poursuites datée du 8 juillet 2017.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.