POUVOIR JUDICIAIRE
A/2465/2017-CS DCSO/512/17
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU MARDI 10 OCTOBRE 2017
Requête (A/2465/2017-CS) formée en date du 6 juin 2017 par le Tribunal de première instance (dans la cause C/1______) relative à la validité de la commination de faillite notifiée le 15 novembre 2016 à A______ dans la poursuite n° 16 xxxx85 L.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 11 octobre 2017 à :
Tribunal de première instance 9ème Chambre (cause C/1______).
B______ SA
A______
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. A______ a été inscrite au Registre du commerce de Genève en qualité de titulaire de la raison de commerce individuelle "C______" de son inscription le 29 octobre 2015 à sa radiation, intervenue le 16 mars 2016 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le 21 mars 2016.
b. Dans le cadre de la poursuite ordinaire n° 16 xxxx85 L, introduite par D______ SA contre A______, la poursuivante, après avoir fait notifier à la poursuivie un commandement de payer auquel celle-ci n'a pas formé opposition, a adressé à l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) une réquisition de continuer la poursuite que ce dernier a reçue le 7 septembre 2016.
c. Donnant suite à cette réquisition, l'Office a établi le 4 novembre 2016 une commination de faillite, qu'il a notifiée le 15 novembre 2016 à A______.
d. Le 5 avril 2017, la poursuivante a déposé auprès du Tribunal de première instance une requête de faillite.
B. a. Par ordonnance rendue le vendredi 2 juin 2017, le Tribunal de première instance, considérant qu'il n'était pas exclu que la continuation de la poursuite ait été requise postérieurement au 22 septembre 2017, auquel cas la poursuite aurait dû être continuée par voie de saisie, a ajourné sa décision et soumis le cas à la Chambre de céans afin qu'elle examine la validité de la commination de faillite.
b. Dans ses observations datées du 8 juin 2017, l'Office a indiqué avoir reçu la réquisition de continuer la poursuite le 7 septembre 2016, de telle sorte que la commination de faillite établie le 4 novembre 2017 et notifiée le 15 novembre 2017 était valable.
c. Bien qu'invitées à s'exprimer, ni la poursuivante ni la poursuivie ne se sont déterminées.
d. La cause a été gardée à juger le 3 juillet 2017, ce dont les parties ont été informées par avis du même jour.
EN DROIT
En l'occurrence, le Tribunal de première instance, en sa qualité de juge de la faillite (art. 86 al. 3 let. a LOJ), a considéré que la commination de faillite notifiée le 15 novembre 2016 était peut-être atteinte de nullité absolue et, par ordonnance du 5 décembre 2016, a formellement soumis la question à la Chambre de céans.
Il y a dès lors lieu d'entrer en matière.
Les dispositions régissant le mode de continuation de la poursuite ordinaire sont édictées dans l'intérêt public et dans celui de tiers ne participant pas à la procédure (Rigot, in CR LP, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n° 8 ad art. 39 LP et références citées). Leur violation entraîne donc la nullité des mesures et décisions qu'elle entache, telles la notification d'une commination de faillite à un débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie (ATF 120 III 105 consid. 1).
Selon l'art. 39 al. 1 LP, la poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en l'une des qualités énumérées par cette disposition. Aux fins d'application de l'art. 39 al. 1 LP, l'inscription prend date à compter du lendemain de sa publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 39 al. 3 LP) et ses effets perdurent six mois après la publication de sa radiation dans le même organe de presse (art. 40 LP). C'est la situation existant au moment du dépôt de la réquisition de continuer la poursuite qui est déterminante (art. 40 al. 2 LP; ATF 131 V 196 consid. 4.2.1).
L'énumération figurant à l'art. 39 al. 1 LP a un caractère exhaustif, ce qui signifie que les poursuites ordinaires engagées contre des débiteurs non inscrits au Registre du commerce en l'une des qualités énumérées par cette disposition doivent être poursuivies par voie de saisie (art. 42 al. 1 LP; Gilliéron, Commentaire, n° 7 ad art. 42 LP; Rigot, in CR LP, n° 4 et 5 ad art. 39 LP).
2.2 Dans le cas d'espèce, la poursuivie a été inscrite au Registre du commerce en qualité de titulaire d'une raison de commerce individuelle. A ce titre, elle était sujette à la poursuite par voie de faillite en application de l'art. 39 al. 1 ch. 1 LP.
La raison de commerce individuelle concernée a été radiée le 16 mars 2016, et cette radiation a fait l'objet en date du 21 mars 2016 d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Conformément à l'art. 40 al. 1 LP, la poursuivie est donc demeurée sujette à la poursuite par voie de faillite jusqu'au 21 septembre 2016.
La réquisition de continuer la poursuite formée par la poursuivante le 7 septembre 2016 au plus tard, date de sa réception par l'Office, l'a donc été avant l'expiration du délai de six mois après la publication de la radiation. C'est dès lors à juste titre (art. 40 al. 2 LP) que l'Office a considéré que la poursuite devait se continuer par voie de faillite et a procédé à la notification en mains de la poursuivie d'une commination de faillite.
Pour le surplus, aucun autre motif de nullité ne paraît réalisé au regard du dossier.
Il sera dès lors constaté que la commination de faillite notifiée le 31 août 2016 n'est pas nulle.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Entre en matière sur la requête formée le 2 juin 2017 (cause C/1______) par le Tribunal de première instance dans le cadre de la poursuite n° 16 xxxx85 L.
Au fond :
Constate que la commination de faillite notifiée le 15 novembre 2016 dans le cadre de ladite poursuite n° 16 xxxx85 L est valable.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Patrick CHENAUX et Mme Nathalie RAPP, juges; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Marie NIERMARECHAL
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.