POUVOIR JUDICIAIRE
A/3818/2016-CS DCSO/117/17
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 16 MARS 2017
Plainte 17 LP (A/3818/2016-CS) formée en date du 7 novembre 2016 par A______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Pierre BANNA, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 17 mars 2017 à :
A______ SA c/o Me Pierre BANNA, avocat Rue Verdaine 15 Case postale 3015 1211 Genève 3.
B______ SA, en liquidation c/o Office des faillites (Faillite n° 2015 xxxx49 / Groupe 5).
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Par contrat du 10 janvier 2007, A______ SA a remis à bail à B______ SA, C______ et D______, pris conjointement et solidairement, des locaux commerciaux de 2468 m2 sis E______ (GE), comprenant un entrepôt avec installation frigorifique, un espace administratif avec quatre bureaux partiellement meublés, des toilettes, douches et réfectoires, ainsi que dix places de parc extérieures. Ces locaux étaient destinés à l'exploitation d'une société de location d'échelles, échafaudages et élévateurs.
Conclu pour une période initiale fixe allant du 1er février 2007 au 1er février 2012, le bail a été reconduit tacitement pour une nouvelle période de cinq ans échéant le 1er février 2017.
b. B______ SA a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance du 28 janvier 2015.
c. Par décision du 13 février 2015, la Cour de justice a, à la demande de B______ SA qui a contesté le prononcé de sa faillite, suspendu l'effet exécutoire attaché au jugement entrepris.
d. Par avis du 27 juillet 2015, A______ SA a résilié le bail des locaux situés à E______ pour le 31 août 2015 pour défaut de paiement. Cette résiliation n'a pas été contestée par les locataires.
e. Une requête en évacuation a été formée le 1er septembre 2015. Celle-ci a abouti à un accord transactionnel aux termes duquel les locataires se sont engagés à quitter les locaux loués pour le 31 décembre 2015. Cet accord a été homologué par le Tribunal des baux et loyers à l'audience des débats du 28 octobre 2015, au cours de laquelle la bailleresse a expressément autorisé les locataires à déplacer les biens mobiliers leur appartenant dans d'autres locaux, pour autant qu'ils respectent leur engagement.
B. a. Le 4 décembre 2015, A______ SA a déposé auprès de l'Office des poursuites une réquisition de prise d'inventaire des meubles appartenant à B______ SA, portant sur les loyers échus du 1er juillet 2015 au 30 novembre 2015, pour un montant de 153'000 fr. plus intérêts au taux de 5 % l'an à compter du 1er décembre 2015.
b. Faisant suite à cette requête, l'Office des poursuites a, en date du 8 janvier 2016, pris inventaire de plusieurs centaines de meubles pour une valeur totale estimée de 172'313 fr. Cet inventaire a été exécuté à la nouvelle adresse de B______ SA, sise F______, compte tenu de l'accord de la bailleresse pour le déplacement des biens pour cause de déménagement. Le procès-verbal d'inventaire n° 15 xxxx18 A a été adressé le 14 janvier 2016 à B______ SA et reçu le lendemain par cette dernière.
c. Le 19 janvier 2016, A______ SA a adressé à l'Office des poursuites une réquisition de poursuite "en validation de la prise d'inventaire" à l'encontre de B______ SA, portant sur les loyers échus du 1er juillet au 30 novembre 2015, ainsi que les frais découlant de la prise d'inventaire. La réquisition précisait que le gage était constitué par les objets mobiliers ayant fait l'objet de la prise d'inventaire n° 15 xxxx18 A réalisée par l'Office des poursuites le 8 janvier 2016.
d. Un commandement de payer, poursuite n° 16 xxxx07 F (anciennement n° 16 xxxx24 F), a été notifié le 7 avril 2016 en mains de C______. Il a été frappé d'opposition.
e. Le 2 mai 2016, cette opposition a été retirée.
f. Par arrêt du 23 septembre 2016, la Cour de justice a rejeté le recours formé par B______ SA contre le jugement du 28 janvier 2015 prononçant sa faillite.
g. Par décision du 21 octobre 2016, l'Office des poursuites a rejeté la réquisition de poursuite du 19 janvier 2016 en raison de la faillite de la débitrice, et invité la créancière à s'adresser à l'Office des faillites.
h. Par décision du 24 octobre 2016, l'Office des poursuites a annulé la notification du commandement de payer intervenue le 7 avril 2016 et considéré que la poursuite n° 16 xxxx07 F était nulle et de nul effet, puisqu'aucune poursuite ne pouvait être exécutée contre B______ SA eu égard au jugement de faillite.
i. La déclaration de faillite de B______ SA a été publiée le 27 décembre 2016 dans la FOSC avec effet au 28 janvier 2015. Cette faillite est liquidée en la forme sommaire.
C. a. Par acte adressé le 7 novembre 2016 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ SA forme plainte contre la décision de l'Office des poursuites du 24 octobre 2016, concluant à son annulation.
b. L'Office des faillites s'en rapporte à justice.
c. L'Office des poursuites conclut au rejet de la plainte.
d. Dans sa réplique spontanée, A______ SA persiste dans ses conclusions.
e. Les parties ont été informées par pli du 20 décembre 2016 de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans un délai de dix jours à compter du moment où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Lorsque la mesure contestée a fait l'objet d'une communication écrite, au sens de l'art. 34 LP, le délai de dix jours commence à courir le lendemain de sa réception effective par le destinataire (art. 142 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 31 LP).
1.2 En l'espèce, par décision du 24 octobre 2016, l'Office a annulé la notification du commandement de payer intervenue à la suite de la réquisition de poursuite en validation de la prise d'inventaire formée par la plaignante, et a considéré la poursuite comme nulle et de nul effet. Lésée dans ses intérêts par cette mesure, la plaignante est légitimée à contester cette décision. Sa plainte, écrite et motivée, a été formée dans les dix jours de celui où elle a eu connaissance de la mesure. Elle est donc recevable.
1.3 La réplique de la plaignante déposée au greffe de la Cour de justice quatre jours après la communication des observations de l'Office est également recevable, puisque déposée dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2011 du 7 février 2012 consid. 2.2).
2.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et 129 I 161 consid. 4.1).
2.2 En l'espèce, les deux décisions notifiées à la plaignante les 21 et 24 octobre 2016 portent sur la même problématique, à savoir les conséquences de la confirmation par la juridiction supérieure de la faillite de la débitrice dans la poursuite en réalisation de gage introduite à son encontre dans l'intervalle.
Dans la mesure toutefois où la première décision était expressément qualifiée de provisoire et que la seconde a été rendue trois jours après (et donc avant l'échéance du délai de dix jours pour porter plainte contre la première), la plaignante pouvait raisonnablement partir du principe que la seconde décision remplaçait la première. Ce d'autant plus que la première décision rejetait une réquisition de poursuite ayant déjà abouti à la notification d'un commandement de payer.
Il faut donc admettre, sauf à décevoir la bonne foi de la plaignante, que sa plainte du 7 novembre 2016 suffisait à contester les mesures prises par l'Office relativement à la procédure de poursuite en réalisation du gage mobilier qu'elle a initiée, la confiance placée par la plaignante dans le comportement de l'Office des poursuites méritant d'être protégée.
Pour le surplus et contrairement à ce que soutient l'Office, la plaignante ne conteste pas la prise d'inventaire, dont elle a requis la validation dans les dix jours après la réception du procès-verbal (cf. application analogique de l'art. 276 LP; Gilliéron, Commentaire de la loi fédéral sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 271-352, 2003, n. 40 ad art. 283 LP). Au contraire, elle conteste l'annulation de cette poursuite en réalisation de gage mobilier.
3.1 La faillite est ouverte au moment où le jugement la prononce (art. 175 al. 1 LP). Le jugement constate ce moment (art. 175 al. 2 LP).
La déclaration de faillite a des effets de droit matériel (les biens du failli constituent la masse active, art. 197 LP; le failli reste propriétaire des biens de la masse, malgré qu'il soit limité dans son pouvoir de disposer de l'art. 204 LP) et formel (ouverture de la procédure d'exécution forcée générale), qui exigent de la précision du point de vue temporel et doivent être mis en œuvre diligemment (ATF 120 Ib 250, in JdT 1996 I 352).
La décision du juge de la faillite peut faire l'objet d'un recours au sens des art. 319 ss CPC (art. 174 al. 1 LP). Selon les règles générales régissant cette voie de droit, la décision contre laquelle le recours est ouvert acquiert force de chose jugée et devient exécutoire (art. 325 al. 1 CPC). Toutefois, l'instance de recours peut en suspendre le caractère exécutoire (art. 325 al. 2 CPC). Dès lors, la décision est exécutoire si elle est entrée en force et que le tribunal n'en a pas suspendu l'exécution (arrêt du Tribunal fédéral 5A_866/2012 du 1er février 2013 consid. 4.1, in SJ 2013 I p. 314).
L'art. 174 al. 3 LP constitue toutefois une lex specialis et s'applique en lieu et place de l'art. 325 ss CPC. Lorsque le juge décide d'ordonner l'effet suspensif, il peut non seulement empêcher l'exécution immédiate du jugement de faillite, en ce sens que l'office des faillites ne peut procéder à aucun autre acte d'exécution, mais, contrairement à l'art. 325 al. 2 CPC, également suspendre les effets juridiques de l'ouverture de la faillite, soit la force de chose jugée formelle de la décision attaquée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_92/2016 du 17 mars 2016 consid. 1.3.2.1).
3.2 En l'espèce, il ressort expressément de la décision du 13 février 2015 rendue par la Cour de justice sur effet suspensif, que seule la force exécutoire du recours dirigé contre la décision de faillite a été suspendue. Partant, cette décision n'a eu aucun effet sur le moment de l'ouverture de la faillite, lequel n'a notamment pas été différé à la date du prononcé de l'arrêt de la Cour de justice.
C'est ainsi à juste titre que la publication de la faillite dans la FOSC indique que la déclaration de faillite remonte au 28 janvier 2015, date de prononcé du jugement de faillite par le Tribunal de première instance.
La plaignante soutient être en droit de poursuivre sa débitrice en réalisation du gage mobilier, nonobstant le fait que ses créances de loyers soient nées plus de six mois après l'ouverture de la faillite.
4.1 Le bailleur de locaux commerciaux a, pour garantie du loyer de l'année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui se trouvent dans les locaux loués et qui servent soit à l'aménagement, soit à l'usage de ceux-ci (art. 268 al. 1 CO).
Le droit de rétention ne garantit que les loyers de l'année écoulée et du semestre courant et, pour ce dernier, seulement si la créance est mise en péril. Le bailleur d'un local commercial ne peut modifier cette restriction en sa faveur car elle est semi-impérative (Lachat, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, n. 3 et 10 ad art. 268-268b CO).
Tant que dure le bail, le droit de rétention se renouvelle constamment en ce sens qu'il garantit toujours de nouveaux loyers et qu'il s'éteint automatiquement pour les créances antérieures, s'il n'est pas exercé (ATF 97 III 43 consid. 3; 72 II 364 consid. 3, in JdT 1947 I 444). Pour déterminer ce qui correspond, dans un cas particulier, au loyer de l'année écoulée et au loyer du semestre courant, la jurisprudence se fonde sur la date du dernier terme échu qui précède celle de la réquisition d'inventaire ou de l'ouverture de la faillite, sans distinguer suivant que le loyer est payable praenumerando ou postnumerando. Ainsi l’année écoulée est celle qui précède la fin de la dernière période de loyer et le semestre courant part du premier jour de la période de loyer entamée mais non entièrement écoulée (ATF 97 III 43 consid. 3 et les arrêts cités; 72 II 364 précité).
4.2 La faillite du débiteur entraîne l'extinction des poursuites dirigées contre lui, et aucune poursuite ne peut être exercée à son encontre durant la liquidation de la faillite pour des créances nées avant son ouverture (art. 206 al. 1, 1ère phrase LP). Font exception les poursuites tendant à la réalisation de gages appartenant à des tiers (art. 206 al. 1, 2ème phrase LP). Cette exception n'est toutefois pas applicable à la poursuite en réalisation de gage introduite par le bailleur commercial, conformément à l'art. 283 LP, afin de sauvegarder son droit de rétention: une telle poursuite s'éteint donc avec le prononcé de la faillite du locataire et il appartient au bailleur de produire sa créance dans la faillite, en invoquant son droit de rétention (ATF 124 III 215 consid. 1b, 1c et 2).
La faillite du locataire n'entraîne nullement la perte du droit de rétention dont bénéficie le bailleur, que celui-ci ait ou non concrétisé ce droit par une prise d'inventaire (ATF 124 III 215 précité consid. 2a; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Heinrich/NedimPeter/Wolfgang [éd.], 6ème éd. 2015, n. 12a ad art. 268-268b CO; Burkhalter/Martinez-Favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT, 2011, n. 24a ad art. 268-268b CO).
4.3 Les créances de loyer, pour lesquelles le débiteur est en demeure au moment de l'ouverture de la faillite, doivent être considérées comme étant nées avant l'ouverture de la faillite. Elles deviennent des créances de faillite (Higi, Die Miete, in Zürcher Kommentar, 1995, n. 25 ad art. 266h CO; Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 22 ad art. 266h CO). Il faut en revanche considérer comme créances nées après l'ouverture de la faillite les loyers à échoir, c'est-à-dire ceux qui résultent de la continuation du bail avec le failli après l'ouverture de la faillite. Celles relatives aux baux de locaux commerciaux sont traitées comme des créances de faillite dans la mesure du droit de rétention légal du bailleur (ATF 124 III 41 consid. 2b, in JdT 1999 II p. 114 et les références citées; Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n. 19a-19c ad art. 266h CO et les références citées).
Sous l'ancien droit de l'assainissement, une grande incertitude existait en pratique sur la façon de traiter les prétentions fondées sur un contrat de durée qui naissaient après l'ouverture de la faillite (Bürgi, in Kurzkommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Hunkeler [éd.], 2014, n. 32 ad art. 211a LP). Le droit de l'exécution forcée ne contenait en effet aucune règle prévoyant la dissolution d'office de ce type de contrat. Par conséquent, en cas d'insolvabilité (notamment en raison de faillite) les contrats de durée suivaient leur cours, ce qui pouvait rendre un assainissement sensiblement plus difficile, voire impossible (Message du Conseil fédéral du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la LP [droit de l'assainissement], FF 2010 5871, p. 5888). Dans une jurisprudence datant de 1997, le Tribunal fédéral a considéré que les loyers à échoir ne pouvaient être produits comme créances de faillite que jusqu'à la fin du bail, mais pour une durée de six mois au plus après l'ouverture de la faillite (ATF 124 III 41 précité consid. 2b et les références citées). Cette période de six mois correspondait à la période protégée par le droit de rétention du bailleur (Marchand, Contrats et insolvabilité, in Cedidac 77 p. 15 à 44).
Le nouveau droit de l'assainissement, en vigueur depuis le 1er janvier 2014, clarifie le sort qui doit être réservé aux contrats de durée et aux prestations qui en découlent dans le cadre de la procédure d'exécution forcée. Selon l'art. 211a al. 1 LP, le cocontractant peut invoquer ses droits à titre de créances de faillite ordinaires, mais au maximum jusqu'au terme le plus proche de résiliation du contrat ou jusqu'à sa date d'expiration (Message du Conseil fédéral, op. cit., FF 2010 5871, p. 5889; Bürgi, in Kurzkommentar, op. cit., n. 32 ad art. 211a LP). Passé ce délai, il ne peut faire valoir aucun droit. Avec cette réglementation expresse dans la loi, l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral devient ainsi obsolète (Reudt, Zins- und Schadenersatzforderungen im Konkurs des Mieters und des Pächters – Einige Überlegungen zu Art. 266h und 297a OR, in MietRecht Aktuell [MRA], 3/16 p. 115 ss, p. 119) et la sécurité juridique est créée pour la pratique (Lorandi, Dauerschuldverhältnisse im neuen Sanierungsrecht, in AJP 2014 p. 294 ss, p. 300).
Ainsi, si l'organe de l'exécution forcée n'agit pas (en devenant partie au contrat de durée ou en le dénonçant pour le prochain terme ordinaire prévu par la loi ou par le contrat), les effets seront les mêmes que si le contrat de durée avait fait l'objet d'une résiliation ordinaire (Message du Conseil fédéral, op. cit., FF 2010 5871, p. 5889: Lorandi, op. cit., in AJP 2014 p. 294 ss, p. 300-301).
Il appartient à l'Office des poursuites, avisé de l'ouverture de la faillite (art. 176 al. 1 LP), de vérifier, au vu de la date énoncée dans la réquisition de poursuite et, le cas échéant, les prétentions exigées du requérant, si la prétention alléguée par ce dernier est née après la déclaration de faillite du prétendu débiteur (Gilliéron, Commentaire de la loi fédéral sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 159-270, 2001, n. 31 ad art. 206 LP).
4.4 En l'occurrence, la plaignante a requis l'Office de la protéger provisoirement dans son droit de rétention pour des créances de loyer nées aux mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2015, alors que la faillite de sa débitrice a été prononcée le 28 janvier 2015. Postérieures au prononcé de la faillite, les créances de loyer invoquées constituent donc des dettes futures.
Selon la lettre même de l'art. 268 al. 1 CO et d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral – dont la plaignante ne met pas en doute le bien-fondé –, le bailleur de locaux commerciaux peut produire dans la faillite de son locataire des créances de loyer futures, mais uniquement pour l'année écoulée et le semestre courant, le moment déterminant pour calculer ces périodes étant celui de l'ouverture de la faillite de la débitrice, plus précisément le dernier terme du loyer qui précède cette date. Appliqué au cas d'espèce, cela signifie que le loyer du semestre courant s'étend du 1er janvier 2015 au 30 juin 2015.
Il découle de ce qui précède que les créances de loyer faisant l'objet de la poursuite en réalisation de gage de la plaignante sont toutes nées après la fin du semestre courant. Elles ne sont donc plus garanties par le droit de gage légal du bailleur, la volonté claire du législateur étant d'éviter que celui-ci ne laisse ses créances s'accumuler au détriment du locataire et des autres créanciers.
C'est ainsi à juste titre que l'Office a annulé la notification du commandement de payer et constaté la nullité de la poursuite.
Au demeurant et contrairement à ce qu'elle soutient, la plaignante n'est, ce faisant, pas privée de tous droits d'exécution, puisque la faillite de la locataire n'a pas d'effet sur le droit de rétention lui-même. Si elle s'y estime fondée et que les conditions sont remplies – ce qu'il n'y a pas lieu d'examiner dans le cadre de la présente procédure –, elle peut produire ses créances en loyer dans la faillite et invoquer son droit de rétention, valable jusqu'à la date de résiliation du contrat de bail (31 août 2015).
Mal fondée, la plainte sera ainsi rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 7 novembre 2016 par A______ SA contre la décision de l'Office des poursuites du 24 octobre 2016 annulant le commandement de payer du 7 avril 2016, poursuite n° 16 xxxx07 F.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Natalie OPPATJA et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.