POUVOIR JUDICIAIRE
A/1117/2014-CS DCSO/195/16
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU MARDI 28 juin 2016
Causes jointes A/1117/2014-CS et A/1118/2014-CS; plaintes 17 LP formées en date du 16 avril 2014 par A______ SA et B______ SA, élisant domicile en l'étude de Me Nicolas JEANDIN, avocat,ainsi que par C______, élisant domicile en l'étude de Me Albert RIGHINI, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 28 juin 2016 à :
A______ SA c/o Me Nicolas JEANDIN, avocat Grand Rue 25 Case postale 3200 1211 Genève 3.
B______ SA c/o Me Nicolas JEANDIN, avocat Grand Rue 25 Case postale 3200 1211 Genève 3.
C______ c/o Me Albert RIGHINI, avocat RVMH Avocats Rue Gourgas 5 Case postale 31 1211 Genève 8.
D______ SA c/o Me Daniel TUNIK, avocat Avocat Lenz & Staehelin Route de Chêne 30 1211 Genève 17.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. B______ SA gère les immeubles appartenant à A______ SA, qui sont des appartements et résidences meublés, loués pour de courtes périodes.
C______ est l'administrateur des deux sociétés.
b. D______ SA a dénoncé au remboursement divers prêts accordés tant à C______ qu'à A______ SA. La banque a intenté une poursuite en réalisation de gage immobilier pour une créance de 116'507'312 fr. 63 (poursuite n° 14 xxxx64 W) et de 30'687'044 fr. 05 (poursuite n° 14 xxxx63 X) à l'encontre de A______ SA et de 30'687'044 fr. 05 à l'encontre de C______ (poursuite n° 14 xxxx62 Y).
c. Par décision du 7 avril 2014, l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) a ordonné la gérance légale des immeubles de A______ SA et imparti un délai au 17 avril 2014 à B______ SA pour transférer la gestion des immeubles à E______ SA (ci-après : E______ SA), compte tenu du conflit d'intérêts auquel B______ SA était exposée du fait que son administrateur était également celui de la débitrice.
d. Par plaintes déposées le 16 avril 2014 au greffe de la Chambre de céans, B______ SA, A______ SA et C______ ont contesté cette décision, exposant qu'elle était de nature à leur causer un préjudice important et irréparable, la société mandatée par l'Office ne connaissant pas les particularités de la location d'appartements et de résidences meublés, d'une part, et B______ SA subissant ainsi une perte de revenus de 82'000 fr. par mois, d'autre part. Si un délai de trois mois leur était accordé pour remettre les dossiers à E______ SA, B______ SA pourrait se réorganiser et n'aurait pas à avertir le juge de la faillite et à licencier son personnel. B______ SA s'est engagée à remettre à l'Office, pendant cette période, les revenus locatifs, déduction faite de ses honoraires de 82'000 fr. et des charges locatives de 130'000 fr. par mois. Les plaignants ont conclu à l'annulation de la décision entreprise, à ce que la gérance légale soit confiée dès le 1er août 2014 à E______ SA et que, dans l'intervalle, B______ SA devra organiser le transfert à cette dernière des informations en sa possession et, dès le 1er mai 2014, verser les loyers à l'Office, après déduction de ses honoraires de 82'000 fr. par mois et de charges locatives de 130'000 fr. par mois.
e. Par décision du 2 mai 2014, les procédures de plaintes ont été jointes sous la cause A/1117/2014. Par ailleurs, la requête d'effet suspensif a été accordée en ce sens que le délai pour remettre les dossiers à la régie chargée de la gérance légale a été fixé au 15 mai 2014, la requête étant rejetée pour le surplus. La Chambre a retenu qu'il était notoire que E______ SA était l'une des plus grandes régies de la place. Il était ainsi vraisemblable qu'elle dispose des moyens organisationnels et de personnel suffisants pour reprendre le portefeuille des baux gérés par B______ SA, qui comprenaient essentiellement des baux de courte durée. La décision du 7 avril 2014 la nommant en qualité de régie chargée de la gérance légale lui avait été communiquée et elle n'avait d'ailleurs pas élevé d'objection à cet égard.
f. D______ SA a conclu au rejet des plaintes.
g. Par courrier du 23 mai 2014 adressé à l'Office, E______ SA a exposé qu'elle n'était, contrairement à ce qu'elle avait précédemment indiqué, pas en mesure d'assumer ce mandat. Lors de la réunion avec A______ SA qui s'était tenue le 21 mai 2014, E______ SA s'était rendu compte de la complexité du dossier, qui était due au fait que A______ SA officiait en tant que résidence hôtelière, avec des réservations "au jour, à la semaine, au mois". Il serait possible de modifier ce fonctionnement en prévoyant des baux de durée déterminée de 6 mois à une année. Une telle modification serait toutefois préjudiciable à la créancière, dès lors qu'elle prendrait entre 8 à 10 mois pour être mise en place. Actuellement, un taux de remplissage de l'ordre de 69% était assuré. Cette moyenne avait fluctué sur les 5 dernières années entre 70 et 75 %, ce qui représentait un bon taux de remplissage pour la branche hôtelière. E______ SA révoquait donc son accord de gérer le parc immobilier en question. Elle se proposait néanmoins d'agir en qualité de "tuteur", chargé de surveiller la gérance faite par A______ SA. E______ SA précisait enfin qu'elle comprendrait parfaitement si l'Office décidait de confier le dossier à un mandataire officiant comme résidence hôtelière.
h. Dans ses déterminations du 3 juin 2014, l'Office a relevé que selon les indications ressortant du courrier précité de E______ SA, les 260 appartements et 160 parkings étaient gérés en résidence hôtelière avec de nombreux contrats de courte durée. Seules 4 arcades commerciales faisaient l'objet de baux au sens des art. 253ss CO. Certes, les biens immobiliers litigieux pourraient être remis en location avec des contrats de bail de longue durée; un tel changement d'affectation prendrait toutefois du temps et ferait perdre de l'argent tant au propriétaire qu'à la créancière. Par ailleurs, il n'était pas certain qu'un changement d'affectation puisse être imposé au débiteur. A défaut de l'accord du propriétaire, il conviendrait de considérer que la gérance légale n'était pas possible, compte tenu de la composante hôtelière que présentaient les contrats conclus par les plaignants avec leurs clients.
i. B______ SA et A______ SA ont souligné la particularité des contrats conclus avec leurs clients. Ceux-ci étaient de courte durée, comprenaient la fourniture de services (tels que WIFI, cartes de buanderie et maintenance) et nécessitaient un suivi "au jour le jour" pour organiser les entrées et les sorties, respectivement les encaissements et la fourniture des services. Comme le relevait l'Office, la gérance légale n'était donc pas possible en l'espèce. Afin de trouver une solution, les plaignantes proposaient néanmoins que B______ SA continue de gérer les biens, établisse une comptabilité mensuelle, afin que le solde des encaissements et décaissements soit versé chaque mois à la créancière ou à l'Office.
j. La banque a relevé que les contrats conclus par A______ SA étaient intitulés baux à loyer. Aucun service ne figurait sur ceux-ci. Selon les indications inscrites au registre foncier, certaines parcelles mises sous gérance légale avaient pour destination "résidence meublée"; les autres étaient destinées à des "habitations plusieurs logements", ce qui ne désignait pas une activité hôtelière. Il n'y avait donc pas lieu de revenir sur le principe de la gérance légale. Pour les résidences meublées, la proposition de E______ SA pourrait être suivie. Alternativement, un autre mandataire pourrait être désigné, tel que F______ SA.
k. Lors de l'audience du 16 juin 2014, la Chambre de céans a informé les parties des recherches entreprises par ses soins pour trouver une régie qui soit disposée à assumer la gérance légale des locaux litigieux. F______ SA était disposée à assumer ce mandat, mais uniquement si les dossiers lui étaient remis au fur et à mesure et si une partie des employés de B______ SA pouvaient continuer à les suivre, sous la responsabilité de F______ SA.
Au terme de l'audience, les parties sont convenues de suspendre la gérance légale avec reprise de celle-ci à première demande, l'intention des parties étant de mettre en place un système de contrôle des montants encaissés et dépensés par B______ SA/A______ SA. La cause a ainsi été suspendue par ordonnance du 16 juin 2014.
l. Par courrier du 6 février 2015, la banque a sollicité la reprise de la gérance légale, exposant que les démarches transactionnelles entreprises n'avaient pas abouti. Elle a précisé qu'elle avait obtenu la mainlevée provisoire le 1er décembre 2014 dans le cadre des trois poursuites en réalisation de gage ayant donné lieu à la mise sous gérance légale.
m. Par ordonnance du 10 février 2015, la Chambre de céans a réinstauré la gérance légale avec effet immédiat. Elle a rappelé que les recherches effectuées en juin 2014 tant par l'Office que par elle en vue de trouver une régie susceptible d'assurer la gérance légale étaient restées vaines et a expressément invité les parties à collaborer à cette recherche que la Chambre allait reprendre.
n. Lors de l'audience du 24 février 2015, la Chambre de céans a informé les parties de ce que F______ SA n'était plus disposée à reprendre le mandat. Les parties ont été invitées à se déterminer sur le principe du maintien de la gérance légale et son exécution.
o. Les plaignants ont conclu à l'annulation de la décision de l'Office du 7 avril 2014 et au renvoi du dossier à ce dernier pour nouvelle décision. La banque a conclu au maintien de la gérance légale, mais avec l'implication de B______ SA, sous la supervision de la E______ ou toute autre société similaire.
B. Par décision du 2 avril 2015, la Chambre de céans a admis les plaintes et annulé la décision de l'Office ordonnant la gérance légale.
Elle a constaté que les contrats relatifs aux hébergements meublés ainsi qu'aux places de stationnement étaient conclus pour des périodes de 3, 9, 12, 14, 15 jours ou d'un mois, parfois plus longtemps, mais rarement jusqu'à quatre mois. Les contrats, intitulés "bail à loyer", prévoyaient une reconduction tacite du contrat et le versement d'une garantie pour la durée du séjour, ainsi que l'inclusion dans le "loyer" des "charges" et de l'électricité. Des frais administratifs étaient facturés en sus, ainsi que des frais de blanchisserie pour la literie et autres éléments utilisés, qui faisaient l'objet d'une communication séparée. Certains contrats prévoyaient l'inclusion dans le "loyer", en sus des charges et de l'électricité, de la redevance TV et des frais de nettoyage final, qui n'étaient pas chiffrés séparément. A______ SA fournissait en outre des lits supplémentaires à la demande du client et majorait ses prestations de 3.8%, au titre de taxe sur la valeur ajoutée.
Au vu de ces éléments et bien que présentant plusieurs similitudes avec de purs contrats de bail à loyer (garantie et reconduction tacite), les contrats comportaient d'autres prestations typiques du contrat d'hôtellerie, soit la mise à disposition de lits supplémentaires et la prise en charge, au départ des clients, du nettoyage des appartements ainsi que de la blanchisserie de la literie et des linges. B______ SA s'occupait principalement de l'entretien des logements. Elle pourvoyait à leur fourniture en électricité et aux souscriptions nécessaires pour l'utilisation de la TV et de la radio. Les contrats ne précisaient pas la part du "loyer" affectée aux charges courantes. Les frais administratifs étaient facturés ainsi qu'une taxe sur la valeur ajoutée pour chaque prestation, y compris le prix de la "location". Tous ces éléments plaidaient en faveur d'une gestion prépondérante des immeubles sous la forme d'hôtels, ce qui était confirmé par les constatations de E______ du 23 mai 2014, de sorte qu'ils ne pouvaient faire l'objet d'une gérance légale.
C. Statuant sur recours de la banque le 14 janvier 2016, le Tribunal fédéral a annulé la décision cantonale, ordonné le maintien de la gérance légale et renvoyé la cause à la Chambre de céans pour nouvelle décision.
Il a retenu que l'augmentation des conclusions des plaignants en cours de procédure n'était pas compatible avec l'art. 17 al. 2 LP et aurait dû être écartée. Ceux-ci avaient conclu à ce que la gérance légale soit confiée dès le 1er août 2014 à E______ SA et que dans l'intervalle, B______ SA devait organiser le transfert des informations en sa possession et, dès le 1er mai 2014, verser les loyers à l'Office, après déduction de ses honoraires et des charges locatives. L'autorité cantonale avait ainsi statué ultra petita en annulant la décision de mise sous gérance légale de l'Office. Certes, le courrier de E______ SA du 23 mai 2014 refusant d'assumer la gérance légale, compte tenu de l'exploitation hôtelière des immeubles, constituait un fait nouveau. Etant connu des plaignants, il ne pouvait cependant fonder une modification de leurs conclusions. En outre, le bienfondé de la décision de mise sous gérance légale ne pouvait être revu que par le juge et non par l'autorité de surveillance. Par ailleurs, il n'apparaissait pas "d'emblée et avec évidence" que les créances litigieuses n'étaient pas comprises dans la garantie hypothécaire.
D. Les parties ont été invitées à se déterminer après le renvoi de la cause.
a. La banque a demandé que B______ SA demeure impliquée dans le cadre de la gérance légale, sous la supervision de E______ SA ou toute autre société similaire.
A______ SA et B______ SA ont proposé que B______ SA continue son travail, en fournissant des rapports mensuels à l'Office faisant apparaître le montant des loyers encaissés, les déductions opérées et le montant net à disposition, qui serait versé en mains de l'Office. Pour la vérification de ces rapports, l'Office pourrait s'adjoindre les services d'une fiduciaire ou d'une régie.
C______ s'en est rapporté à justice.
L'Office a relevé qu'il ne disposait pas de l'infrastructure nécessaire pour assumer la gérance légale. Celle-ci était d'une nature exceptionnelle, puisqu'elle devait être exercée sur des immeubles exploités en résidence hôtelière. Il a ainsi proposé soit (1) que la banque trouve une entité juridique disposée à effectuer la gérance légale. Alternativement (2), l'Office pouvait confier un mandat de surveillance, en application de l'art. 100 LP, à une société fiduciaire ou de contrôle, tel que le mandat confié pendant la durée de la suspension de la procédure. L'Office pouvait aussi (3) ordonner à E______ SA de conclure de nouveaux baux au sens des art. 253ss CO et, ensuite, en assumer la gérance légale. Enfin, l'Office pouvait (4) demander à E______ SA d'exercer la gérance légale sur les quatre arcades commerciales et mandater une société fiduciaire ou de contrôle pour surveiller la gestion faite par B______ SA.
A______ SA et B______ SA se sont opposées à la suggestion (3) qui revenait à changer l'affectation des immeubles.
b. La banque a informé la Chambre de céans que G______ SA était apte et disposé à assurer la gérance légale.
c. Lors de l'audience, qui s'est tenue devant la Chambre de céans le 4 avril 2016, H______, directeur général de G______ SA, a expliqué que cette dernière avait l'habitude de gérer des appartements meublés. Elle le faisait par exemple à Montreux. Elle disposait d'un personnel expérimenté, en mesure d'assurer ce travail portant sur environ 250 appartements et places de parking. Compte tenu de ce volume, il faudrait cependant un temps d'adaptation, d'environ un mois, notamment pour saisir les dossiers. Pendant cette période, les baux portant sur des appartements loués à courte durée ne pouvaient pas être valorisés. Il était également envisageable de faire un travail de pilotage de l'activité exercée par B______ SA. Celui-ci pouvait être assumé très rapidement. Afin d'être plus précis sur la question de savoir combien de temps il faudrait pour exercer pleinement la gérance légale, il était nécessaire de disposer de plus d'informations sur les appartements.
A______ SA et B______ SA ont donné leur accord à ce que H______ ou un de ses collaborateurs vienne consulter les dossiers, voire visiter les appartements. Celui-ci s'est engagé à préciser, jusqu'au 20 avril 2016, la durée que prendrait la mise en place de la gérance légale.
La banque a déclaré qu'elle n'était pas opposée à une solution pragmatique consistant à confier un mandat de pilotage du travail effectué par B______ SA à G______ SA. Cette solution ne devait cependant être envisagée que dans l'hypothèse où celui-ci ne pouvait pas lui-même assumer la gérance légale dans un délai de deux mois.
Les plaignants ont souhaité que la gérance légale se fasse sous forme d'une surveillance de la gestion faite par B______ SA par G______ SA, proposition à laquelle l'Office a indiqué pouvoir adhérer.
d. Dans un courrier du 19 avril 2016, H______ a indiqué que la continuité des activités quotidiennes de B______ était un prérequis indispensable au maintien de l'état locatif. Ces activités étaient principalement de nature hôtelière puisque les appartements meublés et les places de parking étaient loués à la journée, à la semaine ou au mois, nécessitant une permanence de 7 jours sur 7 et de 24 heures sur 24 ainsi que des prestations de nettoyage et de lingerie. L'ensemble des baux relatifs aux appartements meublés pouvait être dénoncé à deux semaines, ce qui engendrait un travail administratif et juridique plus important qu'une gérance traditionnelle. Une rupture commerciale, même de courte durée, avec les clients, majoritairement des entreprises importantes de la place ayant des besoins permanents, était susceptible d'avoir des conséquences financières immédiates et durables. Il était également nécessaire à G______ SA d'avoir accès aux documents financiers de B______ SA et A______ SA ainsi qu'à ceux réglant leurs relations contractuelles mutuelles.
Compte tenu de ces particularités, la gérance pourrait se faire en deux étapes, la première consistant dans un pilotage étroit comportant, notamment, un contrôle financier global, sous la forme suivante: l'ensemble des entrées et sorties serait contrôlé au moyen de l'intégration de tous les comptes bancaires de A______ SA et B______ SA au logiciel de paiement MAMMUT; un système de double signature pour tout paiement de A______ SA et de B______ SA supérieur à 1'000 fr.; la cessation des encaissements en espèces; un reporting hebdomadaire et mensuel de la gestion financière des sociétés précitées, vérifié et validé par G______ SA avant transmission mensuelle à l'Office. Ce monitoring nécessitait un accès illimité à l'outil de gestion GIT des deux sociétés.
Le courrier détaillait ensuite la manière dont G______ SA rendrait compte de son activité à l'Office et les honoraires qu'il se proposait de percevoir. Cette première phase pouvait commencer le 1er juin 2016 et durerait environ six mois. Les honoraires relatifs à la première phase seraient de 6% sur les loyers encaissés, d'un montant forfaitaire de 10'000 fr. pour la mise en place des outils de suivi et reporting, de 300 fr. par audience devant l'autorité de conciliation en matière de baux et loyers et de 300 fr. par heure pour les procédures devant le Tribunal des baux et loyers. En outre, des honoraires de 5% seraient perçus sur les nouveaux baux conclus pour une durée d'au minimum six mois, en complément à l'activité de B______ SA.
La gérance légale interviendrait dans un second temps, comprenant les activités et probablement une partie du personnel de B______ SA, selon des modalités restant à convenir.
e. La banque a pris note de ce qu'une gérance légale n'était pas possible avant six mois. Les modalités d'une gérance sui generis telles que proposées par la régie lui paraissaient acceptables. Elle souhaitait cependant obtenir des précisions sur les honoraires perçus et que la gérance sui generis soit reconsidérée à l'échéance des six premiers mois.
L'Office a indiqué que les conditions proposées par G______ SA lui paraissaient acceptables. En cas de contestation portant sur la rémunération du gérant légal, il s'en rapportait cependant à l'appréciation de la Chambre de céans.
B______ SA et A______ SA ont relevé que, contrairement aux déclarations de H______ en audience, il ressortait du courrier du 19 avril 2016 que G______ SA n'était pas en mesure d'assurer la gérance légale. La proposition de gérance légale sui generis n'était pas acceptable. Seule une supervision financière et non une substitution de B______ SA pouvait être envisagée. Or, les moyens de supervision souhaités par G______ SA dépassaient largement ce cadre. Celle-ci entendait s'immiscer dans la gestion des deux sociétés, voire même remettre en cause leur modèle d'affaires. Par ailleurs, la supervision proposée revenait à s'accaparer le savoir-faire de B______ SA. Celle-ci n'étant pas débitrice, il ne se justifiait pas d'accorder un accès illimité à sa comptabilité ni de mettre les activités de celle-ci sous gérance légale. La mesure consistant en une externalisation informatique des données de B______ SA était "parasitaire et disproportionnée". La mise en place d'un système à double signature pour tout paiement supérieur à 1'000 fr. était inutilement lourde. La cessation des paiements en espèces était de nature à faire perdre de nombreux clients à B______ SA. L'établissement d'un état locatif ne se justifiait pas. Par ailleurs, les honoraires proposés étaient trop élevés.
C______ s'en est rapporté à justice.
f. A réception de la détermination des plaignantes au courrier de G______ SA, la banque a relevé qu'elle s'était ralliée par souci de pragmatisme à la solution évoquée à l'audience du 4 avril 2016 consistant en le maintien de l'intervention de B______ SA, sous la supervision de G______ SA. Il était urgent de mettre la gérance légale en place. Les détails de celle-ci pouvaient être discutés entre l'Office et G______ SA.
g. Répondant aux précisions que la Chambre de céans lui a demandé d'apporter, G______ SA a indiqué que la permanence 24h/24h, les prestations de nettoyage et de lingerie allaient être assurés pendant les six premiers mois du mandat par B______ SA. Si le mandat devait se poursuivre au-delà de six mois, G______ SA reprendrait ses activités. Celle-ci souhaitait généraliser le paiement par carte de crédit ou virement bancaire. Elle examinerait plus en détail si cette généralisation devait être effectuée, et dans quel délai, ou si des paiements cash de faible importance pouvaient être maintenus, notamment au regard de la LBA. Les honoraires de 5% seraient perçus sur les locations amenées par G______ SA, pour des baux de 6 mois au minimum, durant la première étape; durant la seconde, les conditions évoquées précédemment étaient applicables. G______ SA a encore apporté des précisions sur la manière dont le contrôle financier serait exercé.
h. L'Office a indiqué que les conditions et le mode de rémunération ainsi proposés étaient acceptables, compte tenu de la complexité du dossier et du nombre de dossiers à gérer.
La banque a appuyé la proposition de G______ SA et précisé qu'elle s'en remettait à l'appréciation de la Chambre et de l'Office s'agissant de la perception des honoraires de 5% sur les nouveaux baux. Selon sa compréhension, G______ SA percevrait, dans cette hypothèse, en sus, 6%, ce qui paraissait élevé. Les honoraires relatifs aux nouveaux baux devraient être compris dans la rémunération ordinaire.
Les plaignantes ont relevé que les modalités proposées étaient de nature à causer la rupture des relations commerciales de B______ SA, point susceptible d'entraîner la faillite de celle-ci. Or, cette dernière n'était pas débitrice dans les poursuites en cause. Le seul écoulement du temps ne saurait justifier la mise en oeuvre d'une gérance légale inadéquate. La suppression des versements en cash et le système de double signature pour tout versement des plaignantes supérieur à 1'000 fr. paralyserait leur fonctionnement. Seule une certaine supervision pouvait être envisagée; il ne pouvait être question pour G______ SA de se substituer à B______ SA en acquérant le savoir-faire de celle-ci. Les plaignantes ont requis la tenue d'une audience permettant d'interroger à nouveau un représentant de G______ SA, l'audition de I______, et ont indiqué souhaiter s'exprimer en plaidoiries.
i. Lors de l'audience du 15 juin 2016, l'Office a exposé qu'il avait rencontré H______ le 6 avril 2016 pour lui remettre les directives relatives à la gérance légale ainsi que leurs annexes au sujet desquelles il lui avait donné des explications. Il avait également évoqué les dispositions de celles-ci qui nécessiteraient éventuellement d'être adaptées aux circonstances du cas d'espèce.
j. I______, entendu en qualité de témoin, a exposé être en charge du domaine commercial, travaux et opérationnel des immeubles appartenant à A______ SA. B______ SA gérait exclusivement les immeubles de cette dernière. C______ gérait directement ses propres immeubles. La poursuite en réalisation de gage visait l'ensemble des immeubles gérés par B______ SA. Les versements en espèces perçus de clients s'élevaient en moyenne entre 400'000 fr. et 500'000 fr. par année. Ces versements provenaient de clients ne disposant pas d'une carte de crédit (tels les iraniens ou saoudiens) ou souhaitant préserver leur anonymat. Les montants crédités par carte de crédit parvenaient directement à A______ SA; B______ SA encaissait les espèces qu'elle reversait ensuite sur le compte de A______ SA. La suppression de la possibilité de verser en espèces entraînerait la perte de cette clientèle. L'état locatif était d'environ 7'500'000 fr. au total par année. Les dépenses qualifiées de "cost of sales" (hors impôts, intérêts, assurances) représentaient 20%.
Le témoin a qualifié de ridicule un système de paiement par les plaignantes qui exigerait une signature du gérant légal pour tout montant supérieur à 1'000 fr. Les interventions de B______ SA étaient quotidiennes, telles que restitution de garanties de loyers ou réparations. Dans les relations avec des tiers, tels que services de blanchisserie ou de nettoyage, un système de double signature était possible.
Il était possible d'établir un état locatif; les informations nécessaires étaient disponibles. L'outil de gestion GIT servait à suivre au jour le jour l'évolution des locations. Un tableau excel mensuel recensait le taux d'occupation des appartements et les loyers encaissés; ce tableau ne comportait pas l'identité du client.
B______ SA comptait sept collaborateurs à plein temps, A______ SA n'en avait pas. Les trois nettoyeuses de B______ SA assuraient les services de nettoyage et de blanchisserie; parfois, le week-end, il était fait appel à une société de nettoyage.
Le témoin a insisté sur le fait que la clientèle, essentiellement des entreprises ou organisations multinationales (telles que J______, K______, L______, M______), faisait appel à lui ou C______ en raison du lien de confiance existant. Il s'occupait également des travaux et, comme les clients avaient son numéro de téléphone, il était aussi appelé les week-ends par ceux-ci tant pour des questions relatives au bail que pour d'autres services (commissions, achat de billets de spectacles, lavage de la voiture).
Il y avait cinq immeubles et 17 PPE à gérer, comportant au total 229 appartements meublés, 48 appartements non meublés et 166 places de parking, indépendantes des baux. Les 48 appartements précités, les 40 places de parking et les quatre arcades commerciales étaient soumis à des baux de longue durée.
Les personnes physiques constituaient 42% de la clientèle; il y avait environ 100 entrées et sorties par mois. Les locations conclues via N______ (3% - 4% des appartements meublés), particulièrement lucratives, étaient en expansion. Elles pouvaient porter sur différentes chambres du même appartement. Une garantie cash de 1'000 fr. était exigée pour les locations N______.
En cas de dégâts ou non paiements, B______ SA intervenait auprès de l'employeur en question. Elle ne plaidait jamais devant la juridiction des baux. Il lui arrivait aussi de faire des concessions, compte tenu de sa clientèle.
Son personnel n'était pas assez nombreux pour établir un reporting hebdomadaire des liquidités. Le témoin avait rencontré H______ et deux de ses collaborateurs pour exposer les spécificités de l'activité de B______ SA. Il leur avait fait parvenir également des documents quelques jours après l'entrevue.
k. A l'issue de l'audience, les parties ont plaidé. Les plaignantes ont conclu à la mise en place d'une gérance légale sous forme de supervision raisonnable des activités de B______ SA, qui devait demeurer impliquée dans l'exploitation des immeubles. Le plaignant s'en est rapporté à justice. Il a néanmoins sollicité la ré-audition de H______. La créancière a conclu à suivre la proposition de G______ SA, visant à mettre en place la gérance légale en deux temps. L'Office a souligné que si la gérance légale lui était confiée, l'ensemble des parties subirait des pertes importantes, dès lors qu'il serait contraint de transformer les baux en contrats de longue durée. Le choix des débiteurs de ne pas contester la gérance légale devant le juge ordinaire leur appartenait; les conséquences de ce choix ne sauraient engager la responsabilité de l'Etat.
Après les répliques et dupliques respectives des parties, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La recevabilité des plaintes a déjà été admise dans la décision du 2 avril 2015. Il n'y a pas lieu d'y revenir.
Le représentant de G______ SA a été entendu en audience, s'est exprimé ensuite par écrit et a répondu, également par écrit, aux questions qui lui ont été soumises. La Chambre de céans s'estime ainsi suffisamment renseignée pour trancher le litige, sans devoir procéder à nouveau à l'audition du représentant de cette régie. Il ne sera donc pas donné suite à la demande de sa ré-audition.
Le Tribunal fédéral a maintenu la décision de l'Office du 7 avril 2014 instaurant la gérance légale et renvoyé la cause à la Chambre de céans pour nouvelle décision.
Les conclusions initiales des plaignants visaient à ce que le mandat de gérance légale confié à E______ SA ne le soit qu'à compter du 1er août 2014, que, dans l'intervalle, B______ SA devait organiser le transfert des informations en sa possession et, dès le 1er mai 2014, verser les loyers perçus à l'Office, après déduction, chaque mois, de ses frais et honoraires de 80'000 fr. et des charges locatives et des impôts de 130'000 fr.
Dans la mesure où E______ SA a refusé le mandat compte tenu des prestations hôtelières liées à celui-ci, il convient de désigner un nouveau gérant légal, avec lequel il appartiendra ensuite à l'Office de conclure le mandat de gérance légale (art. 94 al. 2 ORFI).
3.1 En premier lieu, il sied de relever que la gestion pratiquée par B______ SA des appartements meublés et des places de parking nécessite un suivi quotidien des baux, dès lors que ceux-ci sont conclus pour de courtes durées et impliquent des prestations hôtelières telles que des services de blanchisserie, de nettoyage des appartements, de mise à disposition de lits supplémentaires, d'intervention en cas de nuisances sonores, d'achat de billets de spectacle ou d'autres prestations. B______ SA dispose ainsi d'une hotline répondant 24h/24h.
Comme déjà évoqué dans la décision du 2 avril 2015, il ne saurait être exigé du débiteur gagiste qu'il change la manière d'exploiter ses locaux pour en faire des logements locatifs ordinaires. En effet, la gérance légale prévue par l'art. 94 ORFI se limite aux mesures conservatoires urgentes nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages et ne s'étend pas à l'administration de l'immeuble tendant par exemple à un changement d'affectation ou à un meilleur rendement.
Il ressort de la procédure que B______ SA pratique la résidence hôtelière sur 229 logements meublés et 126 places de parking et que les régies contactées tant par les parties et l'Office que par la Chambre de céans ne disposent pas de l'infrastructure nécessaire pour pouvoir assurer la poursuite des activités de B______ SA. En dernier lieu, G______ SA a indiqué que, contrairement à ses premières impressions, il ne lui était pas possible de reprendre sans transition la gérance des immeubles visés par les poursuites en réalisation de gage. Une période transitoire d'au moins six mois lui était nécessaire à cet effet.
Les parties et l'Office s'accordent sur le fait que la gérance légale doit se poursuivre avec la collaboration de B______ SA et que le mandat de gérance légale soit par conséquent soumis à des modalités particulières. La désignation de G______ SA en qualité de gérant légal n'est pas contestée. Les parties divergent en revanche sur les modalités de la présente gérance légale sui generis. Il convient donc d'en définir les contours.
3.2 Dans la mesure où B______ SA reste en charge de l'activité quotidienne de la gestion des biens immobiliers, il y a lieu de prévoir un contrôle de celle-ci et des flux financiers, afin de s'assurer que les bénéfices de cette activité reviennent à la créancière gagiste. En vue d'assurer ce contrôle, le gérant légal doit pouvoir accéder à l'ensemble des sorties et entrées de B______ SA et A______ SA, qui gèrent les immeubles visés par la mesure de gérance légale. Si la gestion au quotidien est assurée par B______ SA, A______ SA encaisse directement les loyers versés par carte de crédit ou virement bancaire. Il convient ainsi, par un accès illimité aux comptes des deux sociétés, de s'assurer que les fruits des immeubles visés par la poursuite en réalisation de gage soient dévolus à la créancière. G______ SA propose que ce contrôle s'effectue par l'intégration de tous les comptes des deux sociétés au logiciel MAMMUT. Si, comme le relèvent les plaignantes, cette mesure est lourde, elle paraît nécessaire à l'exécution de la surveillance confiée au gérant légal. Par ailleurs, l'accès aux comptes des deux sociétés doit être illimité, afin de permettre le contrôle nécessaire à une surveillance financière se rapprochant le plus d'une gérance légale habituelle. Cet accès illimité aux comptes des deux sociétés se justifie aussi au regard de l'étroite interaction financière des deux sociétés, le témoin I______ ayant exposé que tant l'une que l'autre des plaignantes encaissaient les loyers.
Compte tenu du fait que la gestion des immeubles sous gérance légale demeure en mains de B______ SA, il est indispensable que celle-ci et A______ SA fournissent à G______ SA un reporting hebdomadaire et mensuel de leur gestion financière (gestion hebdomadaire des liquidités, situation financière et transmission des comptes de pertes et profit/budget au pro rata de l'exercice à la fin de chaque mois). Cet outil est, conjointement avec l'accès aux comptes des deux sociétés, indispensable en vue de réaliser le contrôle induit par la gérance légale. Une fois ce contrôle effectué, G______ SA pourra transmettre ces reportings à l'Office. Certes, le témoin I______ a déclaré que B______ SA ne disposait pas du personnel pour établir un tel reporting. Il a, cependant, également indiqué que l'outil de gestion GIT permettait de suivre au jour le jour les encaissements et paiements relatifs à chaque appartement meublé et place de parc. Les informations nécessaires sont donc disponibles, comme d'ailleurs celles permettant d'établir un état locatif. Le surcroît de travail résultant du reporting précité ne saurait justifier qu'il y soit renoncé. Au demeurant, avec l'accord de l'Office, ce rapport de situation peut également avoir lieu tous les quinze jours, voire à une échéance ponctuellement prolongée, si nécessaire, toujours avec l'accord de l'Office.
Les plaignantes s'opposent à ce que les clients ne puissent plus s'acquitter des montants dus en espèces. Elles exposent, de manière vraisemblable, qu'une partie de la clientèle n'utilise pas de carte de crédit, par convenance ou parce qu'elle n'en dispose pas. G______ SA ne s'est pas dit totalement opposé à ce que des montants de faible importance continuent à être perçus en espèces, bien qu'il n'acceptait, dans sa pratique, que des virements bancaires ou par carte de crédit. Compte tenu de la nécessité commerciale avancée par les plaignantes, rendue vraisemblable par leurs explications et celles du témoin I______ et que G______ SA a perçue, il y a lieu de laisser à ce dernier une certaine latitude quant aux situations dans lesquelles les paiements en espèces demeureront admis.
Le système de double signature souhaité par G______ SA pour tout versement supérieur à 1'000 fr. effectué par les plaignantes paraît lourd, compte tenu de l'activité de B______ SA nécessitant de pouvoir libérer rapidement et parfois quotidiennement des montants supérieurs à 1'000 fr., notamment les garanties de loyer, qui se montent selon le témoin I______ à 1'000 fr. pour les personnes physiques, ou encore des frais de réparation d'urgence. Il convient ainsi de prévoir que quand l'urgence le justifie, par exemple s'il convient de libérer une garantie de loyer de 1'000 fr. lorsqu'un client anticipe son départ ou de payer un réparateur appelé d'urgence qui exigerait une rémunération immédiate, il soit fait abstraction de l'exigence d'une double signature.
Les modalités précitées permettent la supervision nécessaire des activités déployées par les plaignantes en lien avec les immeubles sous gérance légale, sans pour autant paralyser les activités de B______ SA, dont la poursuite se révèle être dans l'intérêt de l'ensemble des parties. Compte tenu des modalités particulières de la présente gérance légale, celles-ci devront être revues par l'Office dans six mois. Il appartiendra à l'Office de vérifier alors si la gérance légale complète peut être effectuée.
B______ SA objecte que les conditions précitées ont pour conséquence que le gérant légal, qui ne dispose en l'état pas des connaissances et de l'infrastructure (hotline, services de nettoyage et de blanchisserie, autres services hôteliers) nécessaires pour reprendre ses activités, va s'approprier, au travers de la gérance légale, son savoir-faire commercial, d'une part, et risque, à terme, de l'exposer à la faillite, d'autre part. Ces conséquences sont, certes, possibles. Elles sont toutefois liées à la structure voulue et mise en place par le débiteur, qui a choisi d'être seul administrateur de la société débitrice et de celle chargée de la régie des immeubles qui les détient. Par ailleurs, il n'est pas allégué que le savoir-faire de B______ SA serait protégé par un droit de propriété intellectuelle. Celui-ci ne bénéficie donc pas d'une protection qui s'opposerait à la supervision par G______ SA telle que décrite ci-avant.
Enfin, les honoraires facturables par le gérant légal ont suscité des questions de la part des parties. Aux termes de l'art. 20 ORFI, l'Office tiendra un compte séparé des frais de la gérance; ce compte sera déposé en même temps que le tableau de distribution et pourra faire l'objet de plainte aux autorités cantonales de surveillance; celles-ci statuent en dernier ressort, pour autant qu'il ne s'agit pas de l'application de l'ordonnance sur les frais (al. 1er). La rémunération à laquelle a droit le tiers chargé de la gérance et de la culture est fixée, en cas de contestation, par les autorités cantonales de surveillance (al. 2). L'art. 27 OELP prévoit, à son alinéa 1er, que l'émolument pour la gérance d'immeubles, y compris la conclusion de contrats de bail à loyer ou à ferme, la tenue des livres et de la comptabilité, est de 5% des loyers ou fermages perçus ou à percevoir pendant la durée de la gérance. Aux termes de l'alinéa 4 du même article, l'autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers, augmenter l'émolument dans la mesure nécessaire.
Compte tenu des particularités des locations sous gérance légale, une rémunération de 6% au lieu de 5% sur les loyers se justifie dans le cas d'espèce. L'honoraire forfaitaire de 300 fr. par heure pour l'activité éventuelle – a priori peu fréquente selon les explications fournies par le témoin I______ – à déployer dans le cadre d'un litige devant les juridictions de bail ou toute autre activité judiciaire paraît adéquate au vu des tarifs d'avocat pratiqués en la matière. La perception d'honoraires de 5% sur les nouveaux baux, conclus pour une durée minimale de six mois, et calculés sur le premier mois de loyer annuel sera également admise, la recherche de nouveaux locataires disposés à conclure des baux d'appartements meublés pour une plus longue durée nécessitant un travail accru. Enfin, le montant forfaitaire de 10'000 fr. pour les prestations administratives et techniques, tels que la mise en place des outils de suivis et de reporting, paraît en adéquation avec l'activité nécessaire à cet égard.
Lorsque la gérance légale complète sera mise en œuvre, l'Office pourra revoir les conditions de la rémunération, les circonstances étant susceptibles d'évoluer. En particulier, le nombre de baux de plus longue durée qui auront pu être conclus entretemps est susceptible de diminuer le travail lié à l'activité hôtelière.
Pour le surplus, les autres modalités de la gérance légale seront directement réglées par l'Office avec G______ SA.
3.3 Il y a encore lieu de préciser que les modalités précitées ne s'appliquent pas à la gérance légale relative aux 48 appartements non meublés, 40 places de parking et quatre arcades commerciales, qui sont soumis à des contrats de bail au sens des art. 253ss CC et pour lesquels aucune prestation hôtelière n'est fournie par B______ SA. Ces baux peuvent faire l'objet d'un contrat de gérance légale usuel.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes formées par C______, A______ SA et B______ SA contre la décision de l'Office des poursuites du 7 avril 2014.
Au fond :
Les admet et annule la décision querellée.
Ordonne à l'Office des poursuites de confier à G______ SA la gérance légale des 48 appartements non meublés, quatre arcades commerciales et 40 places de parking soumis à des contrats de bail de longue durée.
Ordonne à l'Office de confier à G______ SA, pour les autres immeubles, le mandat de gérance légale, au sens des considérants.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Michel BERTSCHY et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.