POUVOIR JUDICIAIRE
A/3237/2015-CS DCSO/72/16
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 11 FEVRIER 2016
Cause A/3237/2015-CS, requête en fixation de la rémunération de l'administration spéciale de la faillite de X______ SA formée le 19 août 2015 par G______ SA, administratrice spéciale.
Décision communiquée par pli recommandé du greffier du 22.02.2016 à :
EN FAIT
A. a. X______ SA (dont la raison sociale est devenue, dès le xx avril 1989, X______ SA EN LIQUIDATION; ci-après : X______ SA ou la faillie) a été inscrite au Registre du commerce de Genève le xx novembre 1984, avec pour but social l'exploitation d'une banque de commerce, ainsi que de dépôts et de gestion.
b. Le xx avril 1989, la Commission fédérale des banques (ci-après : la CFB) a retiré à X______ SA l'autorisation d'exercer une activité bancaire, ce qui, en application de l'art.23quinquies al. 2 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934, dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2004 (ci-après : aLB), a entraîné sa dissolution.
R______ SA, dont la raison sociale est devenue aujourd'hui, à la suite de modifications successives, G______ SA (ci-après : G______ SA ou l'administratrice spéciale) a été nommée liquidatrice.
c. Par arrêt du 18 janvier 1991, la Cour de justice (ci-après : la Cour), statuant en qualité de juge de la faillite au sens de l'art. 36 al. 4 aLB (art. 31 let. b ch. 2 aLOJ), a prononcé, sur requête de G______ SA, la faillite de X______ SA.
Après consultation de la CFB, la Cour, par la même décision, a désigné G______ SA en qualité d'administratrice spéciale de la faillite au sens de l'art. 36 al. 2 aLB.
d. Les opérations de liquidation de la faillite ont fait l'objet de onze rapports d'activité intermédiaires de la part de l'administratrice spéciale.
Il en résulte en particulier que l'état de collocation a été déposé le 7 avril 1993 et a été suivi par plusieurs états de collocation complémentaires déposés en date, respectivement, des 23 août 1995, 30 janvier 2002, 22 octobre 2004, 11 mai 2005 et 1er octobre 2012. Au terme des diverses procédures en contestation de l'état de collocation, les productions admises s'élevaient à 37'800'000 fr. A ce jour, l'administratrice spéciale a pu procéder au versement de trois dividendes intermédiaires, deux de 10% en octobre 1995 et en décembre 1997 et l'un de 22,3% en mai 2007. Compte tenu d'un dividende final estimé par l'administratrice spéciale à 15,46%, le dividende total revenant aux créanciers de troisième classe devrait ainsi s'élever à 57,76%.
L'activité de l'administratrice spéciale a notamment – outre les tâches spécifiquement prévues par les art. 221 ss LP – consisté à conduire de nombreuses procédures judiciaires, en Suisse et à l'étranger (en particulier en France, aux Etats-Unis et en Jordanie), afin de recouvrer des fonds déposés à titre fiduciaire auprès d'établissements tiers pour le compte de clients, de contester des déclarations de compensation à ses yeux injustifiées, ainsi que de faire reconnaître le bien-fondé de créances contre des tiers et d'en obtenir le paiement. L'administratrice spéciale a par ailleurs conduit des procédures en responsabilité à l'encontre d'anciens organes d'administration et de révision de la faillie, lesquelles se sont terminées pour certaines par une transaction et pour d'autres par la condamnation des organes concernés. Elle a enfin mené les procédures tendant à l'exécution de ces décisions.
Il incombe encore à l'administratrice spéciale de dresser le tableau de distribution final, de procéder au versement du dividende final revenant aux créanciers et de déposer son rapport de clôture.
B. a. Par courrier adressé le 19 août 2015 à la Chambre de surveillance des offices des poursuites et faillites, l'administratrice spéciale a sollicité l'"approbation" de ses honoraires pour l'activité déployée en vue de la liquidation de la faillite du 1er janvier 1997 au 13 juin 2014.
Etaient joints à ce courrier :
· l'ensemble des factures établies par l'administratrice spéciale pour l'activité déployée à ce titre pendant la période considérée, avec leurs annexes éventuelles;
· un tableau récapitulant nominativement, pour chacun de ses collaborateurs et associés ayant contribué aux activités de liquidation, le nombre d'heures effectuées et le taux horaire appliqué, avec mention, pour chaque période de facturation, du taux horaire moyen.
Le montant des honoraires de liquidation facturés pour la période du 1er janvier 1997 au 13 juin 2014 (ci-après : la période de taxation) s'élève à 2'948'573 fr.
b. Il résulte des documents de synthèse et pièces justificatives remis par l'administratrice spéciale qu'au cours de la période de taxation 70 de ses collaborateurs et associés sont intervenus dans les opérations de liquidation, dont la direction était assumée par M. A______ et M. B______. 14'659 heures de travail ont été facturées, à un tarif horaire variant entre 910 fr. et 35 fr. selon les personnes concernées et les tâches accomplies, le taux horaire moyen étant de 201 fr.
Distingués selon les périodes de facturation, les montants facturés sont les suivants :
Période de facturation
Heures facturées
Montant facturé
Taux horaire moyen
1.1.1997 – 31.1.1999
5'673
981'409 fr.
173 fr.
1.2.1999 – 31.1.2001
3'535
576'227 fr.
163 fr.
1.2.2001 – 31.11.2002
1'970
457'044 fr.
232 fr.
1.12.2002 – 20.12.2004
1'342
350'160 fr.
261 fr.
1.1.2005 – 12.12.2008
1'606
431'202 fr.
269 fr.
13.12.2008 – 18.6.2010
115
28'240 fr.
245 fr.
19.6.2010 – 31.10.2012
338
101'253 fr.
300 fr.
1.11.2012 – 13.6.2014
81
23'038 fr.
283 fr.
Total
14'659
2'948'573 fr.
201 fr.
c. Parmi les collaborateurs et associés de l'administratrice spéciale étant intervenus dans la liquidation de X______ SA, trois ont vu certaines de leurs diligences facturées à un tarif horaire supérieur à 500 fr. :
Ø M. O______ a facturé 39,2 heures au cours de la période 2006/2007 à un tarif horaire de 665 fr., 20,7 heures au cours de la période 2007/2010 à un tarif horaire de 700 fr., 0,8 heure en 2008 à un tarif horaire de 840 fr., 8,6 heures en 2011 à un tarif horaire de 770 fr. et 16,2 heures au cours de la période 2011/2012 à un tarif horaire de 910 fr.; selon le libellé des factures, les activités facturées peuvent être qualifiées en grande partie de stratégiques (participation à la prise de décision sur des négociations, sur l'ouverture ou la continuation de procédures judiciaires, sur la tactique à employer, etc.) encore que certaines (p. ex. certaines correspondances) auraient selon toute vraisemblance pu être confiées à des collaborateurs moins expérimentés;
Ø M. J______ a facturé 0,5 heure en 2003 à un tarif horaire de 600fr. et 207,7 heures au cours de la période 2006/2008 à un tarif horaire de 560 fr.; selon le libellé des factures, ses activités ont notamment consisté à superviser les opérations comptables en relation avec la liquidation;
Ø M. K______ a facturé 56,8 heures en 2001 (dont 49,3 heures comptabilisées de manière erronée comme débours) à un tarif horaire de 530 fr. pour des activités décrites comme "insolvency/recovery".
EN DROIT
Soumise à l'autorité compétente pour en connaître (art. 6 al. 1 et 7 al. 2 let. c LaLP), et accompagnée d'une liste des prestations pour lesquelles des honoraires spéciaux sont sollicités, la requête de fixation de ses honoraires formée par l'administratrice spéciale pour la période postérieure au 31 décembre 1996 est donc recevable.
1.2 La Chambre de surveillance n'est en revanche pas compétente pour procéder à la fixation des honoraires de l'administratrice spéciale pour la période antérieure au 1er janvier 1997, l'art. 65 al. 3 de l'ordonnance du 7 juillet 1971 sur le tarif des frais applicable à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (abrogée avec effet au 1er janvier 1997 par l'art. 63 al. 1 OELP) attribuant cette compétence, en matière de faillite bancaire, au juge de la faillite.
Au sens de cette disposition, une procédure de liquidation doit être qualifiée de complexe si elle exige des connaissances spécialisées ou juridiques : le critère est de nature qualitative, non quantitative. Sa réalisation doit être appréciée sur la base des pièces, des actes accomplis et des renseignements obtenus des intéressés (ATF 138 III 443 consid. 2.1.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_266/2012 du 12 novembre 2012 consid. 2.1).
Dans la fixation de la rémunération, l'autorité de surveillance dispose d'un large pouvoir d'appréciation. L'art. 47 al. 1 OELP, même s'il énonce certains critères devant être pris en considération, n'impose aucune méthode particulière pour la fixer (ATF 130 III 611 consid. 3.1). L'autorité de surveillance pourra ainsi tenir compte de tarifs, tels ceux d'associations professionnelles (p. ex. Chambre des sociétés fiduciaires ou Ordre des avocats), sans toutefois être liée par ceux-ci. L'indemnité accordée doit en tout état rester dans un rapport raisonnable avec les émoluments du tarif prévu par l'OELP afin de tenir compte du caractère social de cette règlementation (ATF 120 III 97 consid. 2; 130 III 611 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_31/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.1) : il est dans l'intérêt aussi bien des créanciers que du débiteur que l'activité de celui qui accepte d'assumer une fonction d'administration spéciale ne soit pas rémunérée selon des critères exclusivement orientés vers le gain (ATF 103 III 65 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 7B.86/2005 du 18 juillet 2005 consid. 3.1.4).
Il convient par ailleurs de tenir compte du fait que, même dans une procédure de liquidation complexe dans son ensemble, toutes les activités ne sont pas complexes de telle sorte que la méthode de fixation de l'indemnité doit tenir compte de la distinction entre les différents types de tâches assumées (ATF 120 III 97 consid. 2).
2.2 En l'occurrence, la liquidation a concerné la faillite d'une banque ayant des activités internationales. Les actifs inventoriés, de même que les créances colloquées, s'élèvent à plusieurs dizaines de millions de francs. La liquidation, qui s'est étendue sur plus de vingt ans, a nécessité l'introduction et la conduite de nombreuses procédures judiciaires, en Suisse et à l'étranger, portant sur des questions juridiques et techniques délicates.
Il s'agit donc d'une procédure de liquidation complexe au sens de l'art. 47 OELP.
2.3.1 Afin de fixer la rémunération de l'administratrice spéciale, il convient dans un premier temps d'arrêter le tarif applicable aux activités de cette dernière. Conformément à l'art. 7 al. 3 let. c LaLP, cette décision doit être prise par la Chambre de surveillance statuant en séance plénière, soit dans une composition réunissant les trois juges titulaires et l'ensemble des juges assesseurs.
Dans un second temps, une fois la décision fixant le tarif applicable aux activités de l'administratrice spéciale entrée en force, il s'agira de déterminer le nombre d'heures consacré aux activités de liquidation et de lui appliquer le tarif horaire arrêté. Cette décision devra être prise par la Chambre de surveillance siégeant dans sa composition de trois juges titulaires, conformément à l'art. 7 al. 2 let. c LaLP.
En l'espèce, le tarif applicable aux activités de l'administratrice spéciale n'a pas encore été fixé, de telle sorte que la présente décision ne portera en définitive que sur cette question en l'état.
2.3.2 La liquidation de la faillite d'une banque pose, en raison notamment de la nature souvent internationale des activités bancaires et du grand nombre de dispositions spéciales applicables, touchant notamment la comptabilité et la protection des investisseurs, des problèmes d'une complexité particulière. Sous l'empire de l'aLB et de l'aOELP déjà, le législateur fédéral avait soumis les faillites bancaires à un régime particulier : le juge de la faillite (également chargé, jusqu'en 1996, d'arrêter la rémunération de l'administration spéciale [art. 65 al. 3 OELP]) devait être une autorité cantonale unique (art. 36 al. 4 aLB). L'administration spéciale, nommée par le juge de la faillite après consultation de la CFB (art. 36 al. 1 aLB et 50 de l'ancien Règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 30 août 1961 [RS 952.821]), assumait une responsabilité particulière dès lors qu'elle exerçait tous les droits, y compris ceux de l'assemblée des créanciers (art. 36 al. 2 aLB). En 2003, le législateur a fait un pas de plus en donnant compétence à l'autorité de surveillance en matière bancaire (alors la CFB, aujourd'hui la FINMA) d'ordonner la mise en liquidation d'une banque, de nommer les liquidateurs et de les surveiller (art. 33 LB). Il a été renoncé à cet égard à confier cette surveillance aux autorités cantonales de surveillance au sens de l'art. 17 LP car celles-ci, surtout dans les petits cantons, "ne disposaient ni du personnel nécessaire, ni des connaissances techniques spécifiques au domaine bancaire" (Message du Conseil fédéral, FF 2002 p. 7508).
Il résulte de ce qui précède que les fonctions de l'administration spéciale revêtent, en matière de faillite bancaire, une complexité particulière nécessitant des compétences, des connaissances et une organisation de haut niveau. Ces exigences doivent être prises en considération dans le cadre de la détermination du tarif horaire applicable aux activités de liquidation, en ce sens que ces tarifs pourront être plus élevés que ceux usuellement fixés en application de l'art. 47 OELP. Il apparaît en particulier judicieux de s'inspirer de la pratique de la FINMA en la matière. Selon celle-ci, les honoraires d'un mandataire (tel le liquidateur d'une faillite bancaire) peuvent être déterminés selon un tarif horaire fixé pour les personnes intervenant au nom du mandataire selon leur fonction. Le tarif horaire peut atteindre et même excéder 500 fr. (Guide pratique pour une bonne exécution des mandats par les mandataires de la FINMA, art. 3.1 et 3.2).
A l'aune des principes exposés ci-dessus, les tarifs horaires facturés par l'administratrice spéciale apparaissent dans leur ensemble admissibles. La Chambre de céans relèvera en particulier qu'ils sont différenciés selon la nature de l'activité exercée et les fonctions occupées par la personne concernée de telle sorte que le tarif horaire moyen final, soit 201 fr., ne peut être qualifié d'excessif dans le cadre de la liquidation d'une faillite de grande complexité exigeant une organisation administrative de haut niveau et de grandes connaissances techniques spécifiques.
L'application d'un tarif horaire supérieur à 500 fr. pour trois intervenants ne se justifie en revanche pas, que ce soit au regard du caractère social de la règlementation prévue par l'OELP et du principe qui en découle selon lequel l'activité de l'administration spéciale ne doit pas être exclusivement orientée vers le gain, ou au regard de l'activité exercée qui, dans la mesure où elle résulte des libellés des factures, ne peut être qualifiée d'à ce point difficile et exigeante qu'une rémunération supérieure à 500 fr. par heure s'imposerait. Les tarifs horaires appliqués aux heures de travail concernant les intervenants mentionnés sous lettre B.c ci-dessus seront donc plafonnés à 500 fr.
En tenant compte de cette réduction d'un montant total de 34'061 fr. (soit 19'844 fr. pour M. O______, 12'512 fr. pour M. J______ et 1'705 fr. pour M. K______), le taux horaire moyen facturé par l'administratrice spéciale s'élève à 198 fr. 80 ([2'948'573 fr. – 34'061 fr.] ÷ 14'659 heures). Le tarif horaire de l'administratrice spéciale sera dès lors fixé au montant arrondi de 200 fr. pour la période de référence.
Dans la mesure où l'ensemble des honoraires de l'administratrice spéciale doit être taxé avant l'établissement du tableau de distribution final (art. 84 OAOF), cette dernière sera invitée à compléter le cas échéant sa demande de taxation, de manière à y intégrer les éventuelles activités exercées postérieurement au 13 juin 2014 ainsi qu'une provision couvrant la période courant jusqu'à la clôture de la liquidation.
Le tarif horaire applicable aux activités de l'administratrice spéciale à compter du 14 juin 2014 sera à cet égard fixé à 285 fr., soit un montant légèrement supérieur à celui appliqué pour la période courant du 1er novembre 2012 au 13 juin 2014.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Fixe à 200 fr. le tarif horaire applicable aux activités déployées entre le 1er janvier 1997 et le 13 juin 2014 par G______ SA en sa qualité d'administratrice spéciale de la faillite de X______ SA EN LIQUIDATION.
Fixe à 285 fr. le tarif horaire applicable aux activités éventuellement déployées postérieurement au 13 juin 2014 par G______ SA en sa qualité d'administratrice spéciale de la faillite de X______ SA EN LIQUIDATION.
Réserve la taxation de la rémunération de l'administratrice spéciale à une décision postérieure.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Florence KRAUSKOPF et Monsieur Patrick CHENAUX, juges; Madame Marilyn NAHMANI; Madame Natalie OPPATJA, Monsieur Georges ZUFFEREY, Monsieur Christian CHAVAZ; Monsieur Eric de PREUX; Monsieur Mathieu HOWALD; Monsieur Denis KELLER et Monsieur Claude MARCET, juges assesseur(e)s.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.