POUVOIR JUDICIAIRE
A/3652/2015-CS DCSO/31/16
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 21 JANVIER 2016
Plainte 17 LP (A/3652/2015-CS) formée en date du 19 octobre 2015 par M. R______, élisant domicile en l'étude de Me Marc OEDERLIN, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
1205 Genève
Rue des Alpes 15 bis
Case postale 2088
1211 Genève 1
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
c/o Me FIECHTER Robert
Avenue de Champel 4
1206 Genève
EN FAIT
A. a. B______ AG, créée le 15 mars 2013, a pour activité la recherche et le développement dans le secteur des produits pharmaceutiques, médicaux et biotechniques. Elle est titulaire de deux brevets liés à des enzymes efficaces pour dégrader le H______ et pour traiter la maladie "W______" (intolérance au H______).
Son capital-actions se monte à 118'714 fr. 34, entièrement libéré et divisé en 11'871'434 actions nominatives liées de 0 fr. 01. Il a fait l'objet de plusieurs augmentations, dont la dernière est intervenue en décembre 2014. Une nouvelle augmentation de capital était prévue en avril ou mai 2015, mais elle a été reportée pour permettre la recherche de nouveaux investisseurs.
L'actionnariat de la société est constitué de cinq personnes, liées par une convention d'actionnaires, par laquelle elles se sont notamment engagées à céder leur part à un tiers seulement avec l'accord du Conseil d'administration ainsi qu'à la condition que l'acquéreur accepte et soit en mesure de souscrire à ladite convention.
Les actifs de la société se composent essentiellement de liquidités, soit 1'191'301 fr. 65 au 31 décembre 2014 contre 174'306 fr. 30 au 31 décembre 2013, et d'un fonds de recherches, de 1'564'433 fr. 22 en 2014 contre 360'979 fr. en 2013.
En 2013 et 2014, la société n'a généré aucun chiffre d'affaires.
B______ AG disposait de liquidités à hauteur de 802'204 fr. au 1er juillet 2015 et, selon ses dires, d'environ 450'000 fr. au mois de novembre 2015.
b. M. R______, biochimiste, est titulaire de la raison individuelle L______, Dr. R______.
Il détient 4'628'699 actions de la société B______ AG, soit 39% du capital-actions de cette dernière.
Il fait en outre partie du Conseil d'administration de la société.
c. L'UNIVERSITE G______, l'U______ UNIVERSITY, le X______ INSTITUTE, le K______, le J______ UNIVERSITY, le C______, la A______ UNIVERSITY et E______ AG sont les parties d'un même consortium (ci-après : les membres du consortium) dans le cadre d'un programme de recherche scientifique financé par l'Union européenne et coordonné par M. R______.
Statuant sur requête formée par les membres du consortium, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite sans poursuite préalable de M. R______ par jugement JTPI/2694/15 rendu le 25 février 2015 à 14h00 dans la cause C/14452/2014.
d. L'Office des faillites (ci-après : l'Office) a établi l'inventaire des biens de M. R______, en y inscrivant notamment les actions de B______ AG détenue par ce dernier, estimée à 150'000 fr.
L'Office a parallèlement reçu 37 productions représentant environ 3'000'0000 fr., dont 300'000 fr. en première et deuxième classes.
B______ AG a en particulier produit une créance de 174'352 fr. 90 en capital et de 7'711 fr. 80 en intérêts dans la faillite de M. R______, consistant en prétentions en dommages-intérêts pour non-exécution ou mauvaise exécution de contrats la liant à ce dernier personnellement ou à son entreprise individuelle.
Au mois de mai 2015, des actionnaires de B______ AG ont offert à l'Office de racheter les actions de M. R______ au prix de 0 fr. 04 par action.
Le 21 septembre 2015, B______ AG a proposé d'acquérir elle-même les actions de M. R______ à un prix de 0 fr. 05 par action, soit pour un total de 231'433 fr. 60.
e. La première assemblée des créanciers s'est tenue le 14 octobre 2015. Sur 44 créanciers convoqués, 16 se sont présentés, parmi lesquels B______ AG et les membres du consortium.
M. R______ s'est également présenté sans avoir été convoqué. Sa présence a été admise par le bureau.
L'assemblée des créanciers a décidé, à la majorité absolue, de confier la liquidation à l'Office ainsi que de constituer une commission de surveillance, composée de Mes V______ et P______.
L'assemblée des créanciers a également décidé, au titre de résolution d'urgence, par 13 voix pour, 0 contre et 3 abstentions, de vendre à B______ AG ses actions au prix de 231'433 fr. 60, soit 0 fr. 05 par action, conformément à l'offre de cette dernière.
M. R______, estimant que le prix offert était très inférieur à la valeur réelle des actions, a exprimé le souhait que la décision soit reportée afin de déterminer ladite valeur. Il considérait également que la condition de l'urgence n'était pas remplie.
B. a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de surveillance le 19 octobre 2015, M. R______ forme une plainte contre la décision de l'assemblée des créanciers du 14 octobre 2015, référencée sous n° A/3652/2015.
Il y conclut à l'annulation de cette décision, avec suite de dépens, motif pris de la violation des articles 238 et 243 al. 2 LP. Aucune circonstance particulière ne justifierait en effet la réalisation urgente des actions de B______ AG. La valeur des actions sur le marché s'élèverait en outre à 2 fr. 50 par action et serait donc cinquante fois plus élevée que le prix offert par la société.
b. Dans son rapport, l'Office conclut au rejet de la plainte, en expliquant que la vente d'urgence a pour avantage de couvrir entièrement les créances de première classe et que leur valeur diminuera avec l'écoulement du temps. B______ AG se verra en effet selon toute vraisemblance privée de nouvel investissement en comptant parmi ses actionnaires une personne en faillite. Elle risque de cette manière la faillite ou la mise en liquidation, ce qui exclurait la vente des actions. La contestation du prix par M. R______ repose au surplus sur de pures spéculations et n'est pas recevable dans la mesure où elle ne concerne pas une question de droit.
Selon une analyse interne produite par l'Office, une estimation strictement comptable de la valeur des actions de B______ AG, sur la base des fonds propres et des rendements déjà atteints, sans tenir compte des perspectives commerciales très favorables, permet de conclure qu'une offre intéressante devrait se situer à au moins 0 fr. 06 par action. L'offre de la société est donc un peu faible, mais du fait que ses statuts interdisent à un tiers d'entrer dans le capital sans l'accord des autres actionnaires, il est opportun de l'accepter. Une expertise pourrait être requise, mais elle serait rendue dans des délais assez longs, sans que cela permette assurément d'obtenir une meilleure offre.
c. Dans ses observations, B______ AG conclut au rejet de la plainte et à la condamnation de M. R______ à une amende de 1'500 fr. pour plainte téméraire.
Selon la société, ce dernier n'est pas recevable à remettre en cause le prix de la vente litigieuse, celui-ci relevant de l'opportunité, grief exclu, et de l'établissement des faits dont la constatation arbitraire n'est pas invoquée. Les objections de M. R______ au sujet du prix reposent en outre sur des projections futures et des spéculations sur l'avenir.
En lien avec la condition de l'urgence, B______ AG fait valoir que la poursuite de son activité est subordonnée à une rapide capitalisation, mais que tout nouvel investisseur serait réfractaire à y contribuer alors que la minorité de blocage est détenue par l'Office et que le futur acquéreur est inconnu.
La société considère enfin que M. R______, par sa plainte, cherche uniquement à retarder la vente des actions et empêcher la masse de disposer de liquidités.
d. Par une détermination spontanée, les membres du consortium concluent aussi au rejet de la plainte.
Selon leur analyse, B______ AG ne génère aucun revenu et dépend intégralement des apports d'investisseurs. Les actions étant nominatives et liées, elles ne peuvent en outre pas être vendues sans l'accord du Conseil d'administration, qui est précisément à l'origine de la seule offre de rachat et qui refuserait toute autre offre. Il existe un risque important que le refus de l'offre soumise cause une dévalorisation, voire une perte de toute valeur des actions, car la poursuite de l'activité de la société dépend d'investisseurs qui ne pourront être trouvés par B______ AG qu'après avoir récupéré le contrôle de son actionnariat. La question du prix de la vente des actions échappe au surplus à la cognition de la Chambre de surveillance, ne relevant pas de l'application du droit.
e. Dans sa réplique, M. R______ a requis l'octroi de l'effet suspensif.
Les membres du consortium et B______ AG s'en sont rapportés à la justice sur cette question, au motif qu'elle pouvait être tranchée avec le fond, respectivement que la requête d'effet suspensif, tardive, non motivée et infondée, compliquait inutilement la procédure. L'Office ne s'y est pas opposé dans la mesure où la vente n'avait pas été exécutée.
Par ordonnance du 3 décembre 2015, la Chambre de surveillance a fait droit à la requête de M. R______, considérant qu'à défaut d'effet suspensif, la plainte deviendrait sans objet en cas de réalisation des actions en urgence.
f. Sur le fond, dans leurs réplique et dupliques respectives, les parties persistent dans leurs conclusions.
EN DROIT
La voie de la plainte est ouverte contre les décisions de la première assemblée des créanciers (art. 239 al. 1 LP).
1.2 La jurisprudence admet que le failli a qualité pour attaquer, par la voie de la plainte, les décisions de l'assemblée des créanciers, en particulier celles concernant la réalisation d'actifs de la masse, s'il invoque une violation de ses droits et intérêts protégés par la loi, comme celle des normes liées à la procédure de réalisation qui heurterait son intérêt à obtenir une liquidation dans le respect des formes légales. Aussi, sur plainte du débiteur, les autorités de surveillance ne peuvent examiner que la conformité de la décision avec le droit (ATF 103 III 21 consid. 1, 101 III 44 consid. 1 et 95 III 28 consid. 2).
La décision querellée concerne la vente d'une partie des actifs de la masse en faillite, de sorte qu'elle peut être attaquée par le failli. Les griefs soulevés, en tant qu'ils ont trait à la violation des art. 238 et 243 al. 2 LP, sont recevables.
1.3 Le délai de plainte est de cinq jours (art. 239 al. 1 LP).
La décision querellée de l'assemblée des créanciers ayant été prise le 14 octobre 2015, la plainte expédiée le 19 octobre suivant a été formée en temps utile.
Elle respecte au surplus la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 LaLP).
1.4 La plainte est donc recevable.
Il en va de même des déterminations des intimés, ainsi que des réplique et dupliques des parties, communiquées à la Chambre de surveillance dans les délais impartis à cet effet.
L'Office a ainsi été entendu conformément à l'art. 239 al. 2 LP, tout comme le plaignant et les intimés, qui ont eu l'occasion de s'exprimer à plusieurs reprises.
La procédure de plainte est au surplus régie par l'art. 20a LP et, à Genève, par la LaLP, laquelle renvoie à la LPA (art. 9 al. 4 LaLP).
2.1 La première assemblée des créanciers est présidée par un fonctionnaire de l'office, lequel se fait assister de deux créanciers qui forment avec lui le bureau de l'assemblée (art. 235 al. 1 LP).
S'il se présente des personnes auxquelles la convocation n'a pas été envoyée, le bureau se prononce sur leur admission aux délibérations (art. 235 al. 2 LP).
La première assemblée des créanciers est valablement constituée lorsque les créanciers présents ou représentés forment au moins le quart des créanciers connus. S'ils ne sont que quatre ou moins, ils doivent représenter la moitié des créanciers (art. 235 al. 3 LP).
Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants. En cas d'égalité des voix, le président fait usage de sa voix prépondérante (art. 235 al. 4 LP).
L'assemblée peut prendre des résolutions d'urgence, notamment en ce qui concerne la continuation de l'industrie ou du commerce du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré (art. 238 al. 1 LP).
Dans certaines situations, l'office n'a pas à attendre l'expiration du délai pour les productions. Il lui faut en effet réaliser sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés. Il peut en outre ordonner la réalisation immédiate des valeurs et objets cotés en bourse ou sur le marché. Une réalisation d'urgence suppose l'existence de circonstances particulières justifiant de déroger au cours ordinaire de la procédure, comme la nécessité de prévenir un dommage, notamment lorsqu'il est établi que les perspectives d'une réalisation favorable d'actifs de la masse se réduisent notablement avec l'écoulement du temps, eu égard à la nature ou aux caractéristiques des biens considérés. Une réalisation anticipée peut être décidée pour des motifs économiques. Ainsi, un fonds de commerce peut représenter un actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d'urgence lorsque se présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes conditions, sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (ATF 131 III 280 consid. 2.1).
La première assemblée des créanciers est compétente pour prendre des mesures urgentes seulement si elles sont nécessaires pour éviter la survenance d'un dommage. Le seul fait que le report de la réalisation engendre des frais, ce qui est toujours le cas pour les biens immobiliers, ou que la réalisation au terme de la liquidation ne générera pas un produit plus important, ne suffit pas à justifier une vente immédiate. La condition de l'urgence est réunie dans les hypothèses prévues à l'art. 243 al. 2 LP – soit l'existence de biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés, ou de valeurs et d'objets cotés en bourse ou sur le marché – ou lorsque le report à plus tard de la vente, en particulier à la deuxième assemblée des créanciers, aboutirait à un produit de réalisation notablement inférieur (ATF 41 III 27 – 30; Jeandin/Fischer, Commentaire romand LP, 2005, n. 12 ad art. 238 LP; Russenberger, Basler Kommentar SchKG II, 2010, n. 13 ad art. 238 LP; Gilliéron, Commentaire LP, articles 159-270, 2001, n. 10 ad art. 238 LP).
2.2 En l'espèce, la première assemblée des créanciers a été valablement constituée, dans la mesure où, sur les 44 créanciers connus, 16 se sont présentés, soit plus du quart. Ce point n'est au demeurant pas litigieux.
Il n'est à juste titre pas non plus contesté que la décision querellée a été prise valablement, soit à la majorité absolue des créanciers votants (13 voix).
2.3 Le plaignant conteste la réalisation de la condition de l'urgence, à laquelle la vente de ses actions par la première assemblée des créanciers est subordonnée.
Il est titulaire de 39% des actions de B______ AG. Il ressort des pièces du dossier tout comme des explications des représentants de la société, non contestées sur ce point par le plaignant, qu'elle ne génère en l'état aucun chiffre d'affaires et ne peut déployer son activité de recherche et de développement qu'aux moyens d'investissements privés, dont elle dépend entièrement.
Or, il apparaît difficile, voire impossible pour B______ AG de trouver de nouveaux investisseurs si l'un de ses actionnaires principaux se trouve en faillite. Elle doit en effet garantir à ses investisseurs la poursuite de son activité et, plus particulièrement, l'aboutissement des projets dans lesquels il est investi. Cela ne lui est possible que si elle peut garantir le contrôle desdits projets, notamment au moyen de la convention des actionnaires qui lie ces derniers et qui leur interdit de disposer de leur part sans que l'acquéreur n'y souscrive. Tel n'est plus le cas dans la situation actuelle, où 39% des actions sont détenus par l'Office, qui n'est pas lié par la convention d'actionnaires, et où l'identité et par conséquent les intentions du futur acquéreur sont inconnues. Il est également à craindre que la société perde la confiance d'éventuels investisseurs par le seul fait que l'un de ses associés est en faillite, une telle situation étant propre à générer une image d'insécurité néfaste à tout investissement.
Le plaignant tente vainement de réfuter cette réalité en alléguant dans sa réplique qu'un accord avec R______, un important investisseur, serait sur le point d'être signé en dépit de la situation, alors que les documents auxquels il se réfère à cet égard concernent des discussions menées avec la société précitée en 2013. Le plaignant tire également à tort de la renonciation de B______ AG à une augmentation de capital en 2015 la conclusion que la société n'a pas besoin de liquidités rapidement. Ladite augmentation concerne en effet de nouveaux investissements et, selon les explications de B______ AG, elle a été repoussée précisément en raison de la faillite du plaignant. Elle est en tout état de cause sans rapport avec la volonté actuelle de la société de racheter les parts sociales du plaignant.
Ainsi, à défaut de rachat rapide des actions en mains de l'Office par un actionnaire actuel, la société elle-même ou une tierce personne qui adhère à la convention d'actionnaires, B______ AG, privée d'investissements, ne pourra pas poursuivre son activité et ses actions perdront de leur valeur. Celle-ci résulte en effet essentiellement de la capacité de la société de mener ses projets à terme et de réaliser un bénéfice important, capacité qui précisément lui permet d'intéresser des investisseurs.
Il y a dès lors lieu d'admettre que la valeur des actions de B______ AG est condamnée à baisser rapidement à défaut d'être rachetées, de sorte que le report de leur vente générerait un produit notablement inférieur au prix offert par la société aujourd'hui, correspondant à cinq fois la valeur nominale des actions.
La condition de l'urgence au sens de l'art. 238 al. 1 LP est donc remplie de sorte que le grief du plaignant doit être rejeté.
2.4 Le plaignant remet également en cause le prix de la vente litigieuse, objectant que B______ AG instrumentalise la procédure de faillite aux fins de racheter ses actions à un prix nettement inférieur à celui du marché, se situant à 2 fr. 50 par action.
Comme vu ci-avant (cf. supra consid. 1.2), le plaignant n'est pas recevable à soulever des moyens ne relevant pas de la légalité de la décision querellée. Or, une vente de gré à gré d'un bien de la masse en faillite par la première assemblée des créanciers, pour autant que la décision ait été valablement prise et que la condition de l'urgence susexaminée soit remplie, est conforme à l'art. 238 al. 1 LP. Aussi, les griefs de l'appelant relatifs au type et au prix de vente, respectivement à la qualité et aux intentions de l'acquéreur, sont irrecevables dans la mesure où ces points ne sont pas réglementés par la disposition précitée et relèvent dès lors de l'opportunité de la décision querellée.
Il est relevé à titre superfétatoire que le plaignant ne démontre pas que ses actions pourraient effectivement être vendues à un prix plus élevé. Pour fonder un prix de 2 fr. 50 par action ou plus, il se réfère à des documents qui consistent en des projections futures, ne rendant pas compte de la valeur actuelle des actions. Le plaignant se base également sur le prix d'émission des actions lors de la dernière augmentation de capital en 2014, respectivement sur celui envisagé pour l'augmentation de capital prévue en 2015 et finalement reportée, pourtant non pertinent dans la mesure où le prix d'émission intègre, en sus de la valeur comptable de l'action, une part d'investissement en faveur de la société, de nature spéculative, dont il n'est pas question en relation avec la vente litigieuse.
Le plaignant se réfère en outre, dans sa réplique, à six offres communiquées le 22 novembre 2015 à l'Office, par lesquelles leurs auteurs proposent de racheter 48'200 actions au total, à un prix variant de 1 fr. 25 à 2 fr. 50 par action. Ces offres, visiblement faites à la demande et pour les besoins du plaignant, outre qu'elles émanent de six personnes différentes et indépendamment de leur valeur juridique, contestée par B______ AG, ne concernent qu'un nombre très limité d'actions. La vente litigieuse porte en effet sur l'ensemble des actions du plaignant, dont le nombre s'élève à 4'628'699. Les offres invoquées par le plaignant ne sont donc pas propres à prouver qu'un acquéreur serait prêt à payer immédiatement un prix supérieur à celui de la vente litigieuse pour l'ensemble des actions du plaignant. Celui-ci se réfère aussi à une offre de la société R______, qui porte certes sur une plus grande partie des actions, soit 50% à 100% d'entre elles, pour un prix de 1 fr. par action, mais qui n'est pas ferme et, surtout, qui a finalement été retirée le 27 novembre 2015.
Le plaignant ne réfute par ailleurs pas l'analyse de l'Office, selon laquelle une offre intéressante, en se fondant sur les fonds propres et les rendements déjà atteints, devrait se situer au moins à 0 fr. 06 par action, soit à un prix bien inférieur au montant articulé par le plaignant.
Le plaignant omet au demeurant le fait que le caractère lié des actions rend la recherche d'un acheteur plus difficile.
Il objecte enfin vainement que la vente ne respecte pas les termes de la convention d'actionnaires, celle-ci n'étant pas applicable à ses créanciers, respectivement dans le cadre de la procédure de faillite.
2.5. Au vu de ce qui précède, la plainte doit être rejetée.
La partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1500 francs au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours (art. 20a al. 2 ch. 5 LP).
Contrairement aux conclusions prises par B______ AG, le plaignant ne sera pas condamné à une amende pour téméraire plaideur, ni par ailleurs aux frais ou aux débours, dans la mesure où ses griefs tirés de la violation de l'art. 238 al. 1 LP, quoiqu'infondés, ne procèdent pas d'une volonté manifeste de retarder la procédure de faillite et de nuire aux intérêts des intimés plutôt que de contester une décision qu'il tenait pour contraire au droit. Il est relevé à cet égard que le plaignant s'est opposé à la décision querellée déjà durant la première assemblée des créanciers, à laquelle sa présence avait été acceptée. Son attitude prétendument négligente avant et pendant la procédure de faillite n'est pour le surplus pas pertinente.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 19 octobre 2015 par M. R______ contre la décision de la première assemblée des créanciers du 14 octobre 2015.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Mme Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Georges ZUFFEREY et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.