POUVOIR JUDICIAIRE
A/411/2015-CS DCSO/250/15
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 20 AOÛT 2015
Plainte 17 LP (A/411/2015-CS) formée en date du 6 février 2015 par Mme P______, élisant domicile en l'étude de Me Renuka CAVADINI, avocate.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par pli recommandé du greffier du à :
Mme P______ c/o Me Renuka CAVADINI Avocate Grand-Rue 23 1204 Genève.
S______ SA c/o Office des faillites Faillite n° 2005 xxxxx2
EN FAIT
A. a. La faillite de la société de droit suisse S______ SA a été prononcée par jugement du 26 septembre 2005, devenu exécutoire le 24 novembre 2007 à la suite du retrait de l'appel dont il avait fait l'objet, auquel l'effet suspensif avait été octroyé.
b. Parmi les actifs de la faillie figurait un certain nombre de titres de participation (certificats d'action, actions électroniques et titres "à émettre") dans une société D______ INC.
Afin de déterminer plus précisément les droits de la masse en relation avec ces titres, leur statut légal, en particulier en relation avec la société les ayant émis et sous l'angle de leur transmissibilité, ainsi que leur valeur de réalisation, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a procédé entre 2008 et 2010 à diverses investigations, au nombre desquels l'interrogatoire de l'ancien administrateur de S______ SA, du Président des sociétés G______ INC et G______ SA et de l'administrateur de G______ SA. De nombreux courriers et courriels ont été envoyés et un avocat américain, Me L______, par ailleurs secrétaire de la société G______ INC, a été mis en œuvre. Les constatations découlant de ces investigations ont fait l'objet d'un rapport d'analyse financière de l'Office, daté du 9 juillet 2010, dont il découle que la société D______ INC était, par un mécanisme non élucidé, devenue la société G______ INC, que la masse active comprenait 697'920 actions de cette dernière société, dont 200'000 en mains d'UBS, créancière gagiste, 400'000 (soit quatre certificats d'actions de 100'000 actions chacun) en mains de l'Office, et 90'500 en mains de la succession de l'ancien animateur de S______ SA, le solde, soit 7'420 actions, n'étant en l'état pas localisé, que le mode de réalisation le plus économiquement raisonnable de ces titres était une vente de gré à gré, possible selon la législation américaine, et que leur valeur vénale était de l'ordre de 10'500 USD, montant correspondant à une offre de rachat formulée par le Président des sociétés G______ INC et G______ SA.
Les actions G______ INC (anciennement D______ INC) ont finalement été vendues de gré à gré le xx avril 2012 pour le montant de 11'200 fr.
c. En relation avec les investigations décrites ci-dessus, les émoluments facturés par l'Office se sont élevés à 4'632 fr., soit 400 fr. pour l'interrogatoire du Président de G______ INC (2 heures d'activité x 2 personnes), 232 fr. pour la rédaction du rapport d'analyse financière du 9 juillet 2010 (2 heures de travail pour la rédaction d'un document de 4 pages) et 4'000 fr. (correspondant à une durée estimée à 40 heures de travail) pour les recherches, démarches et diligences nécessaires à la détermination du nombre d'actions revenant à la société faillie, à leur localisation, à la modification de leur libellé, à la détermination de leur valeur vénale et à l'examen de leur transmissibilité.
Un montant de 463 fr. 46, correspondant à la note d'honoraires de Me L______, a par ailleurs été payé par la masse.
d. Sur la base des investigations conduites, l'inventaire dans la faillite a été finalisé le xx septembre 2010. La liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée par jugement du xx mars 2012 et l'appel aux créanciers publié le xx avril 2012.
Mme P______ a produit dans la faillite et sa créance a été admise à l'état de collocation à hauteur de 30'693 fr. 35, en première classe.
e. Le tableau de distribution et le compte de frais final ont été déposés le xx janvier 2015, ce dont Mme P______ allègue ne pas avoir été avisée.
Il résulte de ces documents que les frais relatifs à la liquidation de la faillite s'étaient élevés, hors la part relative aux objets frappés de gage, à 10'363 fr. Le produit de la réalisation des actifs non frappés de gage s'élevait pour sa part à 9'705 fr. 80, soit un montant insuffisant pour couvrir les frais. Le dividende distribué aux créanciers des 1ère, 2ème et 3ème classes était en conséquence nul.
f. Le xx janvier 2015 également, l'Office a adressé à Mme P______, qui indique l'avoir reçu le 19 janvier 2015, un acte de défaut de biens après faillite pour la totalité de sa créance.
g. Par courriel du 28 janvier 2015, l'Office a transmis à Mme P______, à sa demande, une copie du tableau de distribution et compte de frais.
B. a. Par acte adressé le 6 février 2015 à la Chambre de surveillance, Mme P______ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP, concluant principalement à l'annulation des frais et émoluments de l'Office tels que figurant dans le tableau de distribution et compte de frais et, subsidiairement, à leur réduction en sa faveur. Considérant que les conditions d'application de l'art. 47 OELP, qui prévoit que la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale est fixée par l'autorité de surveillance lorsque la procédure est complexe, n'étaient pas réalisées, la plaignante estime que l'Office aurait procédé à une enquête financière "aussi inutile que coûteuse et manifestement superfétatoire", lésant par là-même ses intérêts et vidant de toute substance son statut de créancière privilégiée.
b. Dans ses observations datées du 17 février 2015, l'Office conclut au rejet de la plainte. Il relève que de nombreuses démarches (téléphones, courriers et courriels, recherches internet, analyse de bilans et de statuts, interrogatoires, etc.) avaient été nécessaires afin d'élucider une situation confuse quant à la substitution intervenue entre les sociétés D______ INC et G______ INC et au nombre d'actions tombant dans la masse. Enfin, il avait fallu estimer la valeur vénale des titres ainsi que le mode de réalisation le plus adapté, en tenant compte du fait que les actions étaient cotées en bourse aux Etats-Unis. Au vu de l'ampleur et de la complexité du travail accompli, ainsi que du produit de réalisation obtenu, les émoluments retenus ne paraissaient pas disproportionnés.
c. Par réplique datée du 18 mars 2015, la plaignante a persisté dans ses conclusions, précisant que sa plainte visait l'ensemble des frais et émoluments retenus par l'Office et non seulement l'analyse financière. Elle a pour le surplus dénoncé la durée à son sens excessive de la liquidation, relevant en particulier que plus de deux ans s'étaient écoulés entre l'interrogatoire du Président de G______ SA, lors duquel l'offre de rachat des actions G______ INC pour un montant considéré comme raisonnable dans le rapport d'analyse financière du 9 juillet 2010 avait été formulée, et la vente de gré à gré de ces actions pour le même montant.
d. Dans sa duplique datée du 8 avril 2015, l'Office a informé la Chambre de céans que la faillite de S______ SA avait été clôturée par jugement du 4 mars 2015. Quant au fond, il a relevé que la durée de la procédure de liquidation, dont la plaignante aurait pu se plaindre précédemment, était sans influence sur la conformité à la loi du décompte des frais et émoluments. Sur ce point, la plaignante n'indiquait pas quelle démarche de l'Office aurait été inutile. La plaignante ne pouvait par ailleurs se plaindre du caractère à ses yeux disproportionné des frais encourus au regard du résultat obtenu dès lors qu'aucune disposition de l'OELP ne permettait un tel calcul.
e. Par ordonnance du 15 mai 2015, la Chambre de surveillance a invité l'Office à produire, outre une copie du procès-verbal des opérations de faillite et une copie de la facture du cabinet de Me L______, les pièces pertinentes pour le calcul des émoluments comptabilisés dans le cadre de la préparation et de la rédaction du rapport d'analyse financière du 9 juillet 2010.
f. L'Office a déféré à cette ordonnance le 27 mai 2015 par la production des documents requis. S'agissant du temps consacré aux activités déployées en relation avec l'analyse financière, il a expliqué qu'il avait "été compté que la recherche, dans un contexte international, des éléments de faits et des renseignements utiles à l'établissement de ce rapport avait nécessité 40 heures de travail", rappelant à cet égard la réticence à collaborer de certaines des personnes impliquées et la nécessité pour l'Office d'analyser de nombreuses pièces remises en vrac.
g. Mme P______, à qui la détermination de l'Office du 27 mai 2015 et les documents annexés ont été communiqués par pli du 28 mai 2015, ne s'est pas déterminée à leur égard.
EN DROIT
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). C'est en principe toujours le cas du débiteur poursuivi et du créancier poursuivant (Pauline Erard, in CR LP, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n° 25 et 26 ad art. 17 LP; Markus Dieth/Georg J. Wohl, in Kurzkommentar SchKG, 2ème édition, 2014, Hunkeler [éd.], n° 11 et 12 ad art. 17 LP).
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP).
1.2 En l'occurrence, la plainte respecte les conditions de forme posées par la loi.
Dans la mesure où la plaignante a allégué, sans être contredite, ne jamais avoir reçu l'avis de dépôt du tableau de distribution et du compte final prévu par l'art. 87 al. 1 OAOF, le délai de dix jours pour former une plainte a commencé à courir à compter de la communication effective de ces documents, soit le 28 janvier 2015. La plainte a donc été formée en temps utile.
Enfin, la plaignante, créancière admise à l'état de collocation et non totalement désintéressée, dispose d'un intérêt juridiquement protégé à la réduction éventuelle des frais à un montant conforme à la loi, dès lors que sa situation s'en trouverait améliorée.
La plainte est donc recevable.
L'Office a le devoir, dans l'intérêt public, de tout mettre en œuvre pour identifier et estimer les biens composant le patrimoine du failli (Gilliéron, Commentaire, n° 25 ad art. 221 LP), ce qui implique qu'il lui incombe de procéder à des mesures d'investigation. Il lui appartient en particulier d'interroger le failli sur les biens patrimoniaux lui appartenant (art. 222 al. 1 LP; art. 37 OAOF), d'interpeller le Registre foncier (Gilliéron, Commentaire, n° 26 ad art. 221 LP) ainsi que de se faire remettre et d'examiner la comptabilité du failli (art. 223 al. 2 LP). En cas de besoin, il pourra faire appel à des services de renseignements économiques, aux services d'un détective voire à tout autre moyen qui pourrait s'avérer nécessaire (Vouilloz, in CR LP, n° 16 ad art. 221 LP).
Dans le cadre de l'estimation des avoirs portés à l'inventaire, l'Office ne peut se baser sans autre vérification sur des estimations fiscales, des valeurs d'assurance ou l'indication d'une valeur au bilan : il lui incombe de déterminer, le cas échéant en faisant appel à un expert (art. 29 al. 2 OAOF), la valeur vénale présumée des biens patrimoniaux concernés (Vouilloz, op. cit., n° 2 ad art. 227 LP).
2.2 Les émoluments prévus pour l'identification et l'estimation des actifs sont fixés à l'art. 44 OELP, sous l'intitulé "formation de la masse". Selon cette disposition, un émolument de 50 fr. est perçu par demi-heure d'activité pour l'interrogatoire du failli ou d'autres personnes (let. b), l'établissement et l'estimation des actifs (let. c) et la mise au net de l'inventaire (let. d). Le calcul de l'émolument selon le temps consacré au sens de l'art. 44 OELP exclut un émolument supplémentaire calculé sur la base du nombre de pages d'un document, au sens de l'art. 9 OELP (Schober, in Commentaire de l'Ordonnance sur les émoluments, 2009, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse [éd.], n° 20 ad art. 44 OELP).
2.3 Bien que la plainte porte expressément sur tous les frais, débours et émoluments comptabilisés par l'Office dans le cadre de la liquidation de la faillite, elle n'est suffisamment motivée qu'en tant qu'elle vise les émoluments comptabilisés par l'Office pour les activités qu'il a déployées dans le cadre de l'établissement de l'inventaire en relation avec les actions de la société D______ INC appartenant à la faillie. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la conformité à la loi et à l'OELP des autres frais, émoluments et débours figurant dans le compte de frais établi par l'Office, qui ne font l'objet d'aucune critique intelligible.
2.3.1 La plaignante conteste en premier lieu l'opportunité des investigations conduites par l'Office. Selon elle, la situation aurait été simple et n'aurait pas nécessité d'analyse financière longue et coûteuse, comme en attesterait le fait que les titres de G______ INC ont finalement été vendus de gré à gré au prix proposé lors de son audition par le Président du groupe G______.
Il résulte toutefois du dossier que, lorsqu'il s'est agi d'inventorier les titres appartenant à la faillie, l'Office a été confronté à de nombreuses incertitudes, portant aussi bien sur leur nombre, leur nature, leur situation et leur titulaire, que sur la personne morale – D______ INC ou G______ INC – qu'ils concernaient. Une fois ces questions éclaircies, leur valeur vénale a dû être estimée, ce qui a nécessité des recherches quant à la possibilité de les aliéner librement et quant aux mérites comparés d'une vente en bourse par rapport à une vente de gré à gré. Ces tâches – détermination précise des actifs tombant dans la masse active et estimation de leur valeur vénale – entraient dans la mission de l'Office, qui ne pouvait y renoncer.
Dans la mesure où la plaignante paraît soutenir de manière générale que l'Office aurait procédé, dans le cadre de ces tâches, à des démarches inutiles, sa critique ne repose sur aucune pièce du dossier. Il y a lieu à cet égard de souligner que la situation, confuse, concernait des sociétés étrangères dont le régime légal était peu familier aux collaborateurs de l'Office, lesquels ont dû examiner de nombreux documents rédigés en anglais et avoir recours aux services d'un avocat américain pour faire actualiser les titres inventoriés et obtenir des renseignements sur la possibilité de les aliéner. Il n'est donc pas surprenant que les investigations conduites aient nécessité une charge temporelle considérable (cf. à cet égard Schober, op. cit., n° 17 ad art. 44 OELP).
Le seul grief précis adressé par la plaignante à l'Office, selon lequel ce dernier aurait dû se satisfaire de l'offre de rachat formulée par le Président du groupe G_____ plutôt que de poursuivre ses investigations, est mal fondé : il tombe sous le sens, en effet, que l'Office ne saurait se satisfaire, lorsqu'il estime un actif, des déclarations d'une personne proche de la faillie et qui, dans la mesure où elle formule une offre de rachat, a un intérêt personnel à ce que la valeur estimée soit la plus basse possible.
Le grief d'inopportunité des mesures d'investigation conduites par l'Office doit ainsi être écarté.
2.3.2 Dans un second temps, la plaignante considère que le temps consacré par l'Office à ces investigations, de même que les émoluments comptabilisés, seraient disproportionnés par rapport aux actifs de la faillie, et plus particulièrement aux titres ayant fait l'objet de ces mesures. Cette critique est toutefois infondée, à un double titre.
D'une part, le mode de tarification des activités de l'Office en relation avec la formation de la masse a été fixé par le législateur lui-même (art. 44 OELP). En faisant le choix d'une indemnisation de l'activité étatique sur la base d'un taux horaire, celui-ci a écarté le critère qui aurait consisté à fixer cette indemnisation à une proportion de la valeur des actifs, inventoriés ou réalisés.
D'autre part, une éventuelle disproportion entre la valeur des actifs inventoriés et le coût des mesures nécessaires pour les identifier et les estimer ne sera pas toujours d'emblée apparente, ce qui signifie que l'Office, sauf à violer ses obligations, ne saurait renoncer prématurément à des recherches ayant précisément pour but de clarifier l'existence et la valeur d'actifs.
A cela s'ajoute que, dans le cas d'espèce, le produit de la réalisation des participations dans G______ INC s'est avéré nettement supérieur au coût des mesures d'investigation conduites spécifiquement en relation avec cet actif.
Le second reproche soulevé par la plaignante est donc lui aussi infondé.
2.3.3 La plaignante ne conteste ni le temps consacré par l'Office aux investigations litigieuses ni le tarif horaire appliqué, lequel est au demeurant conforme à l'art. 44 OELP.
La Chambre de surveillance relèvera cependant que c'est à tort que l'Office, en relation avec la rédaction du rapport d'analyse financière du 9 juillet 2010, a appliqué cumulativement les art. 44 let. b et 9 al. 1 let. a OELP : dans la mesure en effet où l'activité considérée relève de la formation de la masse au sens de l'art. 44 OELP, il n'y a plus place pour une tarification à la page telle que prévue par l'art. 9 OELP. Le compte final devrait dès lors être rectifié à hauteur de 32 fr. en faveur de la plaignante ce qui, vu le déficit existant, ne lui serait toutefois d'aucun secours : il y sera donc renoncé.
Pour le surplus, il n'y pas lieu de mettre en doute les affirmations de l'Office selon lesquelles l'analyse des différents documents pertinents, rédigés en anglais et obtenus en vrac, ainsi que les recherches et correspondances intervenues antérieurement à la rédaction de ce rapport ont généré quarante heures d'activité. Le montant de 4'000 fr. retenu à ce titre – soit 80 demi-heures à 50 fr. – doit dès lors être admis. L'attention de l'Office sera néanmoins attirée sur l'obligation qui lui incombe, en cas de contestation, de justifier de manière précise, au moyen de décomptes périodiques du temps consacré – et non par une appréciation globale effectuée a posteriori – de l'activité donnant lieu à émolument.
Le montant de 400 fr. retenu pour l'interrogatoire du Président du groupe G_____ – soit 2 heures d'activité pour deux personnes à raison de 50 fr. la demi-heure – ne prête lui non plus pas le flanc à la critique.
2.3.4 C'est à tort enfin que la plaignante se réfère à la jurisprudence relative à l'art. 47 al. 1 OELP. Cette disposition vise en effet l'hypothèse dans laquelle l'autorité de surveillance – et non l'Office – fixe la rémunération de l'administration ordinaire ou spéciale de la faillite dans des cas particulièrement complexes. Or, dans le cas d'espèce, l'émolument a été fixé par l'Office en application des règles ordinaires.
Dans le cadre de ses écritures en réplique, la plaignante a critiqué la longueur à ses yeux excessive de la procédure de liquidation de la faillite au vu de sa complexité modérée. Elle n'a cependant pas allégué que l'éventuel manque de diligence de l'Office à cet égard aurait eu pour conséquence que les frais de la liquidation s'en seraient trouvés augmentés, ni n'a expressément mentionné des postes du compte final de frais qui auraient pu être évités en cas de liquidation plus rapide. Faute de relation entre le grief invoqué et les conclusions, il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce point.
Mal fondée, la plainte doit être rejetée.
La procédure est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 lit. a OELP), et il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 6 février 2015 par Mme P______ contre le compte de frais et tableau de distribution des deniers déposé le xx janvier 2015 dans la faillite de S______ SA.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Monsieur Georges ZUFFEREY et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.