POUVOIR JUDICIAIRE
A/993/2014-CS DCSO/226/14
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 18 SEPTEMBRE 2014
Plainte 17 LP (A/993/2014-CS) formée en date du 5 mars 2014 par D______ GmbH, élisant domicile en l'étude de MMes Manuel BIANCHI DELLA PORTA et Adrien RAMELET, avocats, 5, rue Jacques-Balmat, CP 5839, 1211 Genève 11.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 19 septembre 2014 à :
D______ GmbH c/o MMes Manuel BIANCHI DELLA PORTA et Adrien RAMELET, avocats Rue Jacques-Balmat 5 Case postale 5839 1211 Genève 11.
M. H______
P______ NLC SA c/o Me Guy REBER, avocat Quai Gustave-Ador 18
1207 Genève.
EN FAIT
A. a. Par ordonnance du 21 janvier 2014, adressée à et reçue le même jour par l'Office des poursuites (ci-après : l'Office), le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre, en faveur de D______ GmbH, de "toutes choses mobilières, toutes marchandises, tous meubles, ou tout bien de quelque nature que ce soit, entreposés au nom ou pour le compte de M. H______ ou au nom de son fils G. H______, mais lui appartenant, auprès de la société P______ SA, avec siège à C______, et/ou P______ NLC SA, avec siège à V______". Le séquestre était ordonné pour divers montants totalisant 66'490 fr. 30 en capital, correspondant à des créances dont D______ GmbH allègue être titulaire à l'encontre de M. H______, telles qu'elles résultent de deux décisions judiciaires allemandes déclarées exécutoires en Suisse par ordonnance du Tribunal de première instance du 21 janvier 2014.
b. Toujours en date du 21 janvier 2014, l'Office a adressé à P______ SA et à P______ NLC SA un avis concernant l'exécution d'un séquestre (n° 14 xxxx34 J).
Par courrier du 25 février 2014, P______ SA a indiqué à l'Office qu'elle n'était en possession d'aucun bien appartenant à M. H______.
Par courrier de son conseil du 5 mars 2014, P______ NLC SA a informé l'Office qu'elle détenait, en vertu d'un contrat de location et d'entreposage la liant à M. H______, six conteneurs au nom de ce dernier. Le contrat de "dépôt/location" signé le 2 mai 2011 par les parties, dont une copie était annexée au courrier du 5 mars 2014, mentionne des "effets de déménagement".
Les conditions générales intégrées au contrat, également annexées au courrier du 5 mars 2014, précisent que P______ NLC SA "assume tous les travaux occasionnés par la réception, la restitution, la réexpédition et la manipulation des objets qui lui sont confiés […]" mais que "le transport, l'assurance et la manipulation des objets déposés ne sont pas compris dans la taxe d'entrepôt".
Dans son courrier, P______ NLC SA déclarait faire valoir, en vertu de l'art. V des conditions générales du contrat de dépôt/location, un droit de rétention au sens de l'art. 485 CO sur les objets séquestrés à hauteur d'un montant de 92'122 fr. 44 correspondant à des taxes d'entreposage non réglées.
Enfin, P______ NLC SA mentionnait l'existence d'un séquestre pénal ordonné par le Ministère public genevois, portant sur divers objets en cristal baccarat supposés entreposés pour le compte de M. H______ dans les conteneurs en possession de cette dernière. Elle annexait à son envoi un courrier à cet effet daté du 13 avril 2012, reçu du Ministère public.
c. Par lettre recommandée du 20 mars 2014, reçue le 24 mars 2014 par le conseil de D______ GmbH, l'Office a invité cette dernière à lui verser, d'ici au 4 avril 2014, un montant de 19'926 fr. 60 au titre d'avance des frais de poursuite au sens de l'art. 68 LP. L'avance requise correspondait, à hauteur de 8'160 fr., à l'émolument prévisible de l'Office en vue de l'inventaire des biens séquestrés (déplacement de deux collaborateurs dans les locaux de P______ NLC SA pendant six jours) et, pour le solde, aux débours prévisibles selon devis de P______ NLC SA du 14 mars 2014 pour les frais de manutention (trois hommes par jour et par conteneur : 9'945 fr. plus taxes; mise au sol de six conteneurs : 600 fr. plus taxes ; matériel de remballage : 350 fr. plus taxes). Il était mentionné que, sans versement dans le délai imparti, l'Office différerait toutes opérations dont les frais n'auraient pas été avancés.
B. a. Par acte adressé le 3 avril 2014 à la Chambre de surveillance, D______ GmbH forme plainte contre la décision de l'Office du 20 mars 2014, concluant à son annulation, à ce qu'il soit ordonné à M. H______, à P______ SA et à P______ NLC SA de fournir une liste des meubles entreposés, et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de remettre à D______ GmbH tout document en sa possession relatif au séquestre pénal, de procéder à un inventaire préliminaire en présence de D______ GmbH ou de son conseil, dont les frais et débours devaient être fixés à 320 fr., puis d'établir une procédure progressive d'inventaire et d'estimation des meubles entreposés, à laquelle D______ GmbH ou son conseil pourrait assister, avec la possibilité d'y mettre fin à tout moment, les frais et débours de l'Office pour cette tâche devant être fixés à 320 fr. par demi-journée d'activité, payables au fur et à mesure.
A l'appui de ses conclusions, D______ GmbH fait valoir une violation des principes de l'équivalence et de la proportionnalité. Elle estime excessif de devoir s'acquitter d'une avance de frais correspondant presque au tiers de sa créance, sans savoir si les actifs séquestrés permettront ou non de couvrir cette dernière, en plus du droit de rétention invoqué par P______ NLC SA et du séquestre pénal. A son sens, il conviendrait en premier lieu d'ordonner au débiteur ou au dépositaire de fournir une liste des objets séquestrés puis de procéder à l'inventaire de manière progressive, en établissant d'abord, à moindre coût, un inventaire sommaire "afin de constater si la poursuite de la procédure se justifie" puis en sélectionnant les biens devant faire l'objet d'une estimation, D______ GmbH ayant le droit de mettre fin en tout temps à cette procédure. En outre, le courrier du 13 avril 2012 adressé par le Ministère public à P______ NLC SA devait lui être communiqué, puisque l'existence et la portée d'un séquestre pénal constituait une information essentielle pour qu'elle puisse se déterminer sur la suite de la procédure.
Dans ses observations du 30 avril 2014, l'Office conclut au rejet de la plainte, se référant à l'art. 68 LP et expliquant estimer en l'état que ses frais ne seront pas couverts.
Par acte du 19 mai 2014, P______ NLC SA conclut elle aussi au rejet de la plainte. Elle explique que, n'ayant pas elle-même procédé au déménagement, elle ne dispose pas de liste détaillée et exhaustive des meubles se trouvant dans les six conteneurs entreposés dans ses locaux. L'inventaire et l'estimation de ces meubles, impliquant de les sortir des conteneurs, de les déballer, de les évaluer, de les remballer puis de les remettre dans les conteneurs, impliquait un travail considérable allant au-delà des obligations du tiers dépositaire, telles qu'elles découlent de l'art. 91 al. 4 LP. Les services qu'elle était disposée à fournir dans ce cadre, selon son devis du 14 mars 2014, devaient donc être considérés comme des débours au sens de l'art. 13 OELP dont l'Office pouvait demander l'avance à la poursuivante en application de l'art. 68 LP. Une procédure pragmatique et progressive, telle que la souhaitait la poursuivant, n'était pas envisageable, l'Office ne disposant en l'espèce d'aucune marge de manœuvre.
Par lettre du 19 mai 2014, M. H______ a déclaré s'opposer au séquestre. Il a sollicité un délai supplémentaire de deux mois pour se déterminer, au vu de son état de santé. Un certificat médical annexé, daté du 17 avril 2014, mentionnait en effet que cet état était "incompatible avec une activité intellectuelle et empêche tout déplacement pour une durée d'environ deux mois". Un délai supplémentaire au 30 juin 2014 a alors été imparti à M. H______ pour se déterminer sur la plainte, sans que celui-ci en fasse usage.
EN DROIT
Le délai de plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). La plainte, écrite et motivée, doit désigner la mesure attaquée et les conclusions de la partie plaignante (art. 9 al. 1 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP).
1.2 La plainte a en l'espèce été déposée dans les forme et délai prévus par la loi. Elle est donc recevable, sous réserve du considérant 1.3 ci-dessous.
1.3 Au point 3 de ses conclusions, la plaignante conclut à ce qu'il soit ordonné à l'Office de lui remettre tout document en sa possession relatif au séquestre pénal prononcé par le Ministère public. Il ne résulte toutefois pas du dossier que la plaignante ait préalablement présenté cette demande à l'Office et se soit vue opposer un refus. La décision attaquée ne porte au demeurant pas sur ce point.
La conclusion n° 3 est donc irrecevable, faute de décision attaquable.
Si elle avait dû être interprétée comme une requête d'acte d'instruction, ce qui ne ressort pas la plainte, cette conclusion aurait en tout état dû être rejetée, la cause étant en état d'être jugée.
Les biens patrimoniaux séquestrés doivent être indiqués de manière précise et détaillée (STOFFEL/CHABLOZ, in Poursuite et faillite, 2005, DALLEVES/FOËX/JEANDIN [éd.], n° 11 ad art. 276 LP; GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 271-352, 2003, n° 23 ad art. 276). La nécessité d'individualiser dans le procès-verbal de séquestre les biens séquestrés peut toutefois, dans certaines conditions, être assouplie par la possibilité d'une indication générique (ATF 106 III 100 consid. 1). Dans la mesure où une telle indication générique entraînera généralement l'impossibilité pour l'Office d'estimer les biens séquestrés, elle devrait cependant rester exceptionnelle et l'Office doit tout mettre en œuvre en vue d'aboutir à une individualisation (OCHSNER, Exécution du séquestre, in JdT 2006 II, pp. 77 ss, 116).
L'estimation de la valeur des biens séquestrés est indispensable à différents titres : elle sert de fondement à la délimitation de la portée du séquestre (art. 97 al. 2 et 275 LP), elle permet au débiteur ou au tiers séquestré de solliciter la fourniture de sûretés (art. 277 LP) et elle contribue au respect de l'ordre du séquestre de biens de nature différente (art. 95 et 275 LP).
Le procès-verbal de séquestre doit également mentionner, notamment, les réponses obtenues des tiers auxquels un avis d'exécution du séquestre a été adressé, leur éventuel refus de renseigner, et l'annonce de droits préférentiels (OCHSNER, op. cit., p. 116). Y figurent aussi les émoluments de l'Office et les débours (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n° 9 ad art. 276 LP).
Les tiers qui détiennent des biens du débiteur sont tenus de renseigner l'Office, au même titre que le débiteur (art. 91 al. 4 LP), ce qui peut impliquer pour eux certains frais (p. ex. en relation avec l'ouverture d'un coffre : DCSO 315/05).
2.2 Le créancier doit avancer les frais des actes de poursuite qu'il requiert. C'est à lui qu'incombe le risque que ces frais, qui doivent in fine être supportés par le débiteur, ne puissent pas être recouvrés. L'Office peut différer toute opération dont les frais n'ont pas été avancés. Il doit alors en informer le créancier poursuivant (art. 68 al. 1 LP).
La décision de réclamer ou non une avance de frais est du ressort de l'Office. L'obligation d'avancer les frais de poursuite revêt une certaine fonction préventive dès lors qu'elle contraint le créancier poursuivant à décider, en connaissance des frais prévisibles, s'il entend ou non poursuivre la procédure de recouvrement forcé nonobstant ses perspectives éventuellement incertaines (arrêt du Tribunal fédéral 7B.116/2004 du 21 juillet 2004, consid. 2.3). S'il apparaît que les frais de poursuite seront très élevés par rapport à la créance en poursuite, l'Office, même s'il renonce à requérir une avance de frais, doit à tout le moins rendre le créancier poursuivant attentif à cette disproportion de manière à ce que celui-ci ait la possibilité de renoncer aux actes de poursuite concernés (même référence).
Le montant de l'avance de frais doit être fixé par l'Office sur la base du coût de l'acte de poursuite sollicité. Si ce coût dépend d'éléments variables, comme la durée de l'opération, il doit être estimé. Cette estimation, qui relève du pouvoir d'appréciation de l'Office, peut être révisée si un nouvel examen démontre que le montant de l'avance n'est pas suffisant pour couvrir les frais entraînés par l'exécution de l'acte (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 1-88, 1999, n°26 ad art. 68 LP; RUEDIN, in Poursuite et faillite, 2005, DALLEVES/FOËX/JEANDIN [éd.], n° 19 ad art. 68 LP). Si, au terme de la procédure de poursuite, l'avance n'a pas été entièrement utilisée, le solde est restitué au créancier qui en a fait l'avance (RUEDIN, op. cit., n°22 ad art. 68 LP).
Les frais de poursuite comprennent, notamment, les émoluments de l'Office et les débours. Les émoluments de l'Office sont fixés par le tarif des frais (OELP). Selon l'art. 20 OELP, auquel renvoie l'art. 21 OELP pour l'exécution du séquestre et l'inventaire des objets soumis à rétention, l'émolument prélevé pour l'exécution de la saisie s'élève à 90 fr. pour une créance comprise entre 10'000 fr. et 100'000 fr. (art. 20 al. 1 OELP). Lorsque l'exécution de la saisie prend plus d'une heure, l'émolument est augmenté de 40 fr. pour chaque demi-heure supplémentaire (art. 20 al. 3 OELP).
Les débours sont les montants que l'Office prend en charge afin d'effectuer une prestation nécessaire ou de remplir une mission. Constituent ainsi des débours les coûts de transport pour les biens, les primes pour d'éventuelles assurances en cas de dommage, les coûts d'auxiliaires nécessaires, de locaux ou d'experts (art. 13 al. 1 OELP; ADAM, in Ordonnance sur les émoluments, 2009, n° 1 et 2 ad art. 13 OELP). Si l'Office recourt à un tiers pour l'accomplissement d'actes lui incombant, il ne doit pas en résulter des frais plus élevés que ceux prévus par le tarif des frais (ATF 103 III 44 consid. 1).
2.3 La plaignante reproche principalement à l'Office d'avoir opté pour une procédure d'inventaire et d'estimation détaillée, d'un coût élevé, alors qu'il conviendrait selon elle de procéder par étapes, en obtenant dans un premier temps une liste des objets entreposés de la part du tiers dépositaire et du débiteur, en établissant ensuite à bas prix un inventaire sommaire, puis en n'estimant que certains biens sélectionnés, le tout en présence de la plaignante ou de son représentant. Seule cette manière de procéder garantirait le respect du principe de la proportionnalité, la plaignante pouvant en tout temps mettre un terme à la procédure d'exécution du séquestre s'il apparaissait probable que la réalisation des biens séquestrés ne couvre pas les frais de poursuite, en tenant compte du droit de rétention invoqué par la citée et du séquestre pénal.
Ce grief est mal fondé. Comme relevé ci-dessus (consid. 2.1), l'Office est tenu de procéder à un inventaire précis et détaillé des objets sur lesquels le séquestre a porté, et de les estimer. Il ne saurait à ce titre se satisfaire de simples listes remises par l'entrepositaire ou le débiteur, à supposer que de telles listes existent. L'intimée a au demeurant indiqué de manière crédible ignorer le contenu exact des six conteneurs entreposés dans ses locaux et, même si le débiteur était en mesure de produire une liste, son exactitude devrait être vérifiée et les objets estimés.
Contrairement à ce que paraît considérer la plaignante, l'Office ne dispose pas d'une marge de manœuvre dans le cadre de l'établissement du procès-verbal de séquestre. Dès lors qu'une désignation générique des objets séquestrés n'est pas envisageable en l'espèce, compte tenu de leur caractère vraisemblablement hétérogène et de la nécessité de procéder à leur estimation, l'Office est tenu d'en dresser un inventaire précis et détaillé et d'évaluer leur valeur. Ce n'est que dans l'hypothèse visée par l'art. 97 al. 2 LP, soit celle où la valeur estimée des objets séquestrés excède le montant nécessaire à couvrir la créance ayant donné lieu au séquestre, que l'Office pourra renoncer à faire porter le séquestre sur certains biens. Encore devra-t-il respecter l'ordre prévu par l'art. 95 LP, ce qui suppose que les objets entreposés dans les conteneurs soient identifiés.
Le fait de solliciter une avance de frais élevée au regard de la créance faisant l'objet du séquestre ne viole par ailleurs pas, sous réserve du caractère non abusif du montant de cette avance, le principe de proportionnalité. Au contraire, cette manière de procéder permet à la plaignante, créancière séquestrante, de se déterminer en connaissance des frais de poursuite prévisibles sur la continuation ou non de la procédure d'exécution du séquestre. Il aurait au contraire été critiquable de la part de l'Office de procéder à cet acte de poursuite, d'un coût élevé par rapport à la créance invoquée, sans attirer l'attention de la plaignante sur ce coût. Pour le surplus, la loi ne prévoit pas d'autre obligation à la charge de l'Office en vue de faciliter la prise de décision du créancier séquestrant.
2.4 Pour estimer les frais de poursuite, et donc fixer le montant de l'avance de frais, l'Office a évalué à six jours (soit un jour par conteneur) le temps nécessaire à l'établissement d'un inventaire des objets visés par l'ordonnance de séquestre et à leur estimation, et ce en mettant en œuvre deux collaborateurs de l'Office et trois manutentionnaires. Cette estimation, qui n'est en soi pas remise en cause par la plaignante, n'apparaît pas manifestement erronée compte tenu de l'ampleur de l'activité prévisible d'une part et de la difficulté à évaluer la durée d'une opération de ce genre d'autre part : elle peut donc être admise par la Chambre de surveillance.
Sur cette base l'émolument prévisible pris en compte par l'Office pour le calcul de l'avance de frais, soit 8'160 fr. correspondant à 8,5 heures de travail pendant six jours pour deux collaborateurs de l'Office, est conforme à l'art. 20 al. 1 et 3 OELP, applicable par renvoi de l'art. 21 OELP.
La seconde partie de l'avance de frais requise correspond selon l'Office aux débours prévisibles, selon le devis établi le 14 mars 2014 par l'intimée pour un montant de 11'766 fr. 60 comprenant, pour l'essentiel, la mise à disposition de trois manutentionnaires pendant six jours à un taux horaire de 65 fr. hors taxe.
La qualification de débours au sens de l'art. 13 al. 1 OELP doit être admise. D'une part en effet, même si l'établissement du procès-verbal de séquestre est une tâche incombant à l'Office, on ne peut attendre de celui-ci qu'il assume lui-même la manutention, le déballage et le remballage d'objets potentiellement fragiles et coûteux. Au même titre que des frais de transport, les frais, nécessaires en vue de l'établissement de l'inventaire, de manutention de tels objets constituent donc bien des débours. D'autre part, le fait que cette activité de manutention soit confiée, pour des raisons de commodité et probablement de coût, au tiers dépositaire des objets séquestrés agissant en qualité d'auxiliaire de l'Office, ne change pas la nature des frais ainsi encourus. S'il est exact que le tiers dépositaire a l'obligation, au même titre que le débiteur, de renseigner l'Office (art. 97 al. 4 LP), on ne peut exiger de sa part, s'agissant d'objets mobiliers, plus que de donner à l'Office le libre accès auxdits objets. Une activité supplémentaire de manutention desdits objets en vue de leur inventaire, activité que l'Office pourrait tout aussi bien confier à une tierce personne, ne constitue donc pas l'accomplissement par le tiers dépositaire d'une obligation de renseigner mais un débours.
La plaignante critique le montant du devis établi par l'intimée, soutenant notamment qu'elle ne pourrait exiger un montant aussi élevé de son partenaire contractuel en cas d'enlèvement des objets entreposés. Cet argument tombe toutefois à faux dès lors qu'il résulte des conditions générales du contrat de "dépôt/location" du 2 mai 2011 que la taxe d'entrepôt couvre la restitution des objets confiés mais pas leur manipulation. La plaignante ne fournit pour le surplus aucun élément, tel un devis établi par une entreprise concurrente, à l'appui de son allégation selon laquelle le montant devisé serait excessif.
2.5 Mal fondée dans la mesure où elle est recevable, la plainte doit être rejetée.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 3 avril 2014 par D______ GmbH contre la décision d'avance de frais rendue par l'Office des poursuites le 20 mars 2014 concernant le séquestre n° 14 xxxx34 J, à l'exception de sa conclusion n° 3.
Au fond :
La rejette.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Madame Valérie CARERA et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.