POUVOIR JUDICIAIRE
A/510/2013-CS DCSO/87/2013
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 4 AVRIL 2013
Plainte 17 LP (A/510/2013-CS) formée en date du 11 février 2013 par M. U______, élisant domicile en l'étude de Me Myriam de la GANDARA-COCHARD, avocate.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 8 avril 2013 à :
M. U______ c/o Me Myriam de la GANDARA-COCHARD Quai Gustave-Ador 26 Case postale 6253 1211 Genève 6.
M. L______ Mme P______
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Par acte du 23 novembre 2006,les époux M. L______ et Mme P______, ainsi que Mme C______ et M. G______ ont acquis la copropriété pour, respectivement, 26/100èmes, 39/100èmes, 13/100èmes et 22/100èmes, de la part de copropriété pour 34/1000èmes de l'immeuble, soumis au régime de la propriété par étages, édifié sur la parcelle n° xxx1, feuille xx9, de la Commune de Genève, section X______, sise Z______ xx.
b. Depuis fin 2007, M. U______, avocat au barreau de Genève, a été à plusieurs reprises mandaté par la PPE RUE Z______ xx aux fins de recouvrer les charges de copropriété dues par les copropriétaires susmentionnés.
c. M. U______ a ainsi dû engager, pour le compte de sa cliente, plusieurs poursuites et procédures en inscription d'une hypothèque légale et en paiement.
En particulier, la PPE RUE Z______ xx a requis et obtenu le 2 octobre 2009 du Tribunal de première instance l'inscription provisoire d'une hypothèque légale sur la parcelle considérée. Elle a par la suite, soit le 3 novembre 2009, introduit une demande en paiement et en inscription définitive d'une hypothèque légale pour le montant total de 3'228 fr. 50, plus intérêts (cause C/24743/2009).
Les 30, 31 et 1er avril 2010, les copropriétaires ont intégralement versé, en capital, intérêts et frais, le montant réclamé par la PPE RUE Z______ xx.
A l'audience de plaidoirie du 15 avril 2010, la PPE RUE Z______ xx a admis que le montant réclamé avait intégralement été payé; elle a cependant persisté dans sa demande afin d'obtenir la condamnation des copropriétaires aux dépens.
Par jugement du 22 avril 2010 (JTPI/5176/2010), le Tribunal de première instance a donné acte la PPE RUE Z______ xx de ce que les copropriétaires, pris conjointement et solidairement, avait payé l'intégralité (capital, intérêts et frais) des montants en cause et a condamné ces derniers, conjointement et solidairement, aux dépens comprenant une indemnité de 900 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la PPE RUE Z______ xx.
d. En raison notamment de nouveaux arriérés de charges, la PPE RUE Z______ xx a décidé de maintenir l'inscription de l'hypothèque légale obtenue le 2 octobre 2009 jusqu'à complet règlement de ceux-ci.
e. Par courrier du 13 avril 2011, le conseil des époux M. L______ et Mme P______ a informé M. U______ que ses clients, ainsi que les deux autres copropriétaires concernés, étaient en train de vendre leurs lots et a requis que l'hypothèque légale soit radiée.
f. Par courrier du 19 avril 2011, M. U______ a informé le conseil des époux M. L______ et Mme P______ que les copropriétaires accusaient à nouveau des arriérés de charges en 1'778 fr. 65 et lui a demandé ce qu'il en était de leur paiement.
g. Le 20 mai 2011, M. U______ a, pour le compte de la PPE RUE Z______ xx, introduit une nouvelle requête en inscription provisoire d'une hypothèque légale devant le Tribunal de première instance (cause C/9392/2011).
h. Par courrier du 17 juin 2011, Me H______, notaire chargé d'instrumenter la vente des lots de copropriété appartenant aux époux M. L______ et Mme P______ ainsi qu'à Mme C______ et à M. G______, a prié M. U______ de lui indiquer la somme à payer afin d'obtenir la radiation de l'hypothèque légale grevant la parcelle en cause et éviter toute nouvelle inscription. Me H______ précisait qu'il s'engageait à verser ladite somme sans délai.
i. Par courrier du 21 juin 2011, M. U______ a informé Me H______ que sa cliente serait disposée à faire radier l'hypothèque légale obtenue le 2 octobre 2009 et à retirer sa requête du 20 mai 2011, pour autant que les arriérés de charges, ainsi que les frais rendus nécessaires par ce manquement soient payés, soit un montant total de 5'507 fr. (2'387 fr. (arriérés de charges) + 960 fr. (avance de frais relative à la requête du 20 mai 2011) + 2'160 fr. (honoraires d'avocat)).
j. Le 27 juin 2011, Me H______ a fait virer la somme de 5'507 fr. sur le compte courant de l'Etude de M. U______.
k. Par courrier du 28 juin 2011, M. U______ a, pour le compte de la PPE RUE Z______ xx, requis du registre foncier la radiation de l'hypothèque légale obtenue le 2 octobre 2009. Copie de ce courrier a été adressé à Me H______.
l. Par courrier du même jour, M. U______ a informé le Tribunal de première instance que les copropriétaires s'étaient acquittés du montant des arriérés de charges réclamé, de sorte que sa requête du 20 mai 2011 était retirée. Copie de ce courrier a également été adressé à Me H______.
Par ordonnance du 1er juillet 2011 (OTPI/635/11), le Tribunal de première instance a donné acte à la PPE RUE Z______ xx du retrait de sa requête et a mis à sa charge les frais judiciaires, arrêtés à 960 fr.
m. Par courrier du 5 juillet 2011, le conseil des époux M. L______ et Mme P______ a requis de M. U______ des explications quant au virement par Me H______ de la somme de 5'507 fr., laquelle "dépass[ait] très largement les arriérés de charges de copropriété que les anciens propriétaires restaient devoir à [s]a cliente".
n. Par courrier du 6 juillet 2011, le conseil des époux M. L______ et Mme P______ a demandé à Me H______ qu'il exige de M. U______ la restitution de la somme de 3'120 fr. – représentant les frais judiciaires en 960 fr. et les honoraires d'avocat en 2'160 fr. –, qui lui avait été versée sans cause valable et sur la base des instructions unilatérales de ce dernier.
o. Par courrier du 7 juillet 2011, M. U______ a répondu au conseil des époux M. L______ et Mme P______ que les charges de copropriété dues au 30 juin 2011 s'élevaient à 2'387 fr. et que les manquements persistants des copropriétaires avaient contraint sa cliente à déposer une deuxième requête en inscription d'une hypothèque légale, laquelle avait engendré des frais non restituables et des honoraires. Ces frais constituaient à l'évidence un dommage qu'il appartenait à ses mandants de supporter entièrement.
p. Par courrier adressé le 11 juillet 2011 à leur conseil, M. U______ a contesté les prétentions des époux M. L______ et Mme P______ en restitution de la somme de 3'120 fr., leur faisant tenir copie de son courrier du 21 juin 2011 à Me H______, lequel démontrait que le montant de 5'507 fr. versé par ce dernier était intégralement dû et justifié.
Ledit montant a été comptabilisé en déduction de la note d'honoraires adressée le 11 novembre 2011 par M. U______ à la PPE RUE Z______ xx.
q. Le 9 juillet 2012, à la requête des "époux L______ & Consorts", un commandement de payer, poursuite n° 12 xxxx24 F, a été notifié à M. U______ pour la somme de 3'120 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juillet 2011, et au titre d'un "prélèvement abusif et injustifié sans aucun accord de la part du créancier, depuis le compte transitoire de chez Me H______ (notaire) en relation avec votre Etude d'avocats U______ & O______, située rue N______ x, 1211 Genève x". Opposition a été formée audit acte.
l. Le 19 juillet 2012, M. U______ a formé plainte devant la Chambre de céans contre le commandement de payer précité (cause A/2240/2012).
Dans le délai de réponse à ladite plainte, l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) a décidé d'annuler la notification du commandement de payer en cause, de rejeter la réquisition de poursuite et de considérer la poursuite comme nulle et de nul effet.
A l'appui de cette décision, datée du 17 août 2012, l'Office a constaté que seules les indications relatives à M. L______ avaient été fournies dans la réquisition de poursuite et qu'aucune indication n'avait été donnée relativement à l'identité et à l'adresse des autres créanciers collectifs désignés avec la seule mention "consorts". Ne répondant pas aux exigences de l'art. 67 LP, l'Office devait refuser de donner suite à la réquisition de poursuite.
Suite au retrait de la plainte en date du 10 septembre 2012, la Chambre de céans a rayé la cause du rôle par ordonnance du 11 septembre 2012.
B. a. Le 3 décembre 2012, M. L______ et Mme P______, domiciliés Chemin C______ xx à 12xx Genève, ont requis une poursuite à l'encontre de M. U______ en recouvrement de la somme de 3'120 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juillet 2011 et au titre d'un "prélèvement abusif et injustifié sans aucun accord de notre part, depuis notre compte transitoire de chez Me H______, Notaire".
Ladite réquisition de poursuite ne comporte que la signature manuscrite de M. L______.
b. Le 31 janvier 2013, un commandement de payer, poursuite n° 12 xxxx71 S, a été notifié à M. U______, qui y a formé opposition.
C. a. Par acte expédié le 11 février 2013 à l'attention de la Chambre de céans, M. U______ a porté plainte contre le commandement de payer susmentionné.
Il a, sous suite de frais, conclu à ce que la réquisition de poursuite adressée le 3 décembre 2012 à l'Office par M. L______ et Mme P______ soit déclarée nulle, à ce que le commandement de payer, poursuite n° 12 xxxx71 S, soit annulé, et à ce qu'il soit fait procéder à l'annulation et à la radiation de ladite poursuite.
A l'appui de ses conclusions, M. U______ allègue que les anciens copropriétaires, en tant qu'ils formaient une société simple, ne pouvaient agir qu'ensemble, de sorte que la présente poursuite introduite par M. L______ et Mme P______ à l'exclusion des autres membres de la société simple est nulle. Faute d'indications conformes à l'art. 67 al. 1 LP, l'Office n'aurait dès lors pas dû donner suite à la réquisition de poursuite.
Dans un deuxième moyen, M. U______ invoque l'interdiction de l'abus de droit, considérant que la poursuite considérée a été introduite par pur esprit de vengeance et dans un but uniquement vexatoire. Il relève que les intimés savaient pertinemment que la somme de 5'507 fr. avait été virée par Me H______ sur le compte de son Etude en sa qualité de mandataire de la PPE RUE Z______ xx et en faveur de celle-ci, toutes les explications leur ayant été données quant à la justification de ce montant. Sachant qu'il intervenait en qualité de mandataire, les intimés devaient faire valoir leurs prétentions à l'encontre de la PPE RUE Z______ xx. Cela étant, le libellé du titre de la créance indiqué dans la réquisition de poursuite permettait à l'Office de comprendre que la poursuite n'était qu'une mesure de rétorsion du fait de l'activité qu'il avait déployée dans le cadre de son mandat.
b. Le 12 février 2013, la Chambre de céans a imparti un délai au 5 mars 2013 à l'Office ainsi qu'à M. L______ et Mme P______ pour se déterminer sur la plainte.
c. Dans son rapport du 5 mars 2013, l'Office a conclu au rejet de la plainte.
d. M. L______ et Mme P______ ne se sont pas déterminés sur la plainte dans le délai imparti à cet effet.
e. Par courrier du 6 mars 2013, M. U______ a fait valoir que la réquisition de poursuite du 3 décembre 2012 – produite sous pièce 56 de son chargé du 11 février 2013 et jointe à nouveau à son courrier – n'avait été signée que par M. L______ alors que Mme P______ y est également indiquée comme créancière. A cela s'ajoutait que la réquisition de poursuite n'indique pas non plus que M. L______ agirait à titre de représentant de Mme P______. Faute de signature de tous les créanciers poursuivants, la poursuite était nulle, indépendamment des autres considérations de la plainte.
f. Le 11 mars 2013, le greffe de la Chambre de céans a transmis aux parties les dernières écritures et pièce versées au dossier – soit notamment le rapport de l'Office du 5 mars 2013 et le courrier de M. U______ du 6 mars 2013 – et les a informées que l'instruction de la cause était close.
g. Par courrier du 18 mars 2013, M. L______ a informé la Chambre de céans que son épouse et lui-même considéraient la poursuite litigieuse comme pleinement valable. Ce courrier n'a été signé que par M. L______.
EN DROIT
Il est constant qu'un commandement de payer est une mesure sujette à plainte, que le plaignant, débiteur, a qualité pour contester par cette voie.
1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP).
En l'espèce, formée le 11 février 2013 contre un acte de l'Office notifié le 31 janvier 2013, la plainte l'a été en temps utile, le 10 février 2013 étant un dimanche (art. 142 al. 1 et 3 CPC applicable par renvoi de l'art. 31 LP). Respectant pour le surplus les exigences de forme prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), elle est recevable.
Le courrier des intimés du 18 mars 2013 – qu'il y a lieu de considérer comme une réplique spontanée – est recevable pour avoir été déposé dans le délai de 10 jours dès réception de la communication de la Chambre de céans du 11 mars 2013 (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2011 du 7 février 2012, consid. 2.2).
L'office des poursuites n'a pas à examiner si le rapport de droit invoqué par les co-poursuivants constitue un titre suffisant pour donner naissance à une prétention commune ou solidaire, le poursuivi devant soulever la question par la voie de l'opposition (Gilliéron, op. cit., n. 25 in fine ad art. 67 LP).
Il suit de là que le premier grief du plaignant relatif à la qualité des intimés pour engager la poursuite sans les deux autres copropriétaires concernés tombe à faux, ce moyen relevant de la procédure d'opposition au commandement de payer.
Le préposé n'a pas à rechercher d'office si la personne qui a signé au nom du poursuivant possède réellement le pouvoir dont elle se prévaut. C'est en effet au poursuivi de s'opposer, par la voie de la plainte, à une poursuite introduite par une personne non autorisée à représenter le poursuivant (ATF 130 III 231 consid. 2.1 et les références citées; BlSchK 1994, p. 101 consid. 2a; Kofmel Ehrenzeller, op. cit., n. 12 ad art. 67 LP).
3.2 Le conjoint peut consentir à une représentation de l'union conjugale pour des actes qui vont au-delà des besoins courants de la famille. Son consentement est régi par les règles ordinaires de représentation (art. 32 ss CO). Il n'est pas présumé. Le consentement n'est soumis à aucune forme, même si l'acte juridique pour lequel le consentement est donné est soumis au respect d'une forme. Le consentement peut être donné avant ou après l'acte (Leuba, Commentaire romand, CC-I, 2010, n. 20 ad art. 166 CC).
S'agissant plus particulièrement d'une réquisition de poursuite formée par un représentant sans pouvoir, elle peut être ratifiée après coup par le représenté dans la procédure de plainte et de recours devant les autorités de surveillance (ATF 107 III 49, JdT 1983 II 46; Gilliéron, op. cit., n. 31 ad art. 67 LP; Kofmel Ehrenzeller, op. cit., n. 23 ad art. 67 LP). En l'absence de ratification, la poursuite n'est pas valable et doit être annulée, étant précisé que la question de savoir si l'autorité de surveillance doit, le cas échéant, impartir un délai pour produire la ratification n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral (Kofmel Ehrenzeller, loc. cit., et les arrêts cités).
3.3 En l'espèce, la réquisition de poursuite n'a été signée que par l'un des deux poursuivants, alors que ceux-ci sont, à teneur des registres de l'Office cantonal de la population, mariés et que la poursuite considérée a été intentée du chef d'une prétention qui leur est commune.
Invités à se déterminer sur le fond de la plainte, les poursuivants n'ont pas répondu. Après communication des dernières écritures versées à la procédure, seul M. L______ a transmis à la Chambre de céans un courrier signé de sa main, par lequel il indique considérer avec son épouse que la poursuite litigieuse est valable. Il n'y a donc eu, dans le cadre de la présente procédure, aucune ratification a posteriori par Mme P______ de la réquisition de poursuite querellée, étant rappelé que son consentement ne saurait être présumé. Il convient dès lors de retenir que M. L______ n'était pas autorisé à signer seul la réquisition de poursuite et qu'il ne pouvait engager la poursuite que conjointement avec son épouse, laquelle devait personnellement signer la réquisition de poursuite.
Il sera, pour le surplus, relevé que la Chambre de céans n'avait pas à impartir de délai aux intimés pour produire une ratification, dès lors que le problème lié à la représentation de Mme P______ était expressément soulevé dans le courrier de M. U______ qui leur a été transmis et qui a suscité la réplique spontanée signée par M. L______.
Sur ce point, la plainte apparaît en conséquence bien fondée et il convient de constater la nullité de la réquisition de poursuite en cause et d'annuler le commandement de payer querellé.
Ce résultat dispense la Chambre de céans d'examiner le grief du plaignant relatif au caractère abusif de la poursuite considérée.
En effet, à part les art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir (Gilliéron, op. cit, n. 29 ss ad art. 149a LP; cf. art. 8 de l'ordonnance sur les formulaires et registres à employer en matière de poursuite pour dettes et de faillite et sur la comptabilité (Oform; RS 281.31)), le droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 de l'Ordonnance du 5 juin 1996 sur la conservation des pièces relatives aux poursuites et aux faillites (OCdoc; RS 281.33). Il existe cependant un équivalent à la radiation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991, p. 39 ss), à savoir l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP, de la consultation des poursuites nulles ou annulées (let. a), des poursuites pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l'action en répétition de l'indu (let. b) et des poursuites retirées par le créancier (let. c). A cet effet, l'office des poursuites ou des faillites peut, même d'office, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (arrêt du Tribunal fédéral 7B.88/2006 du 19 septembre 2006; ATF 115 III 24 consid. 2b).
La Chambre de céans invitera donc l'Office à procéder à une telle inscription dans ses registres en regard de la poursuite considérée, dont la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits est prohibée (art. 8a al. 3 let. a LP).
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 11 février 2013 par M. U______ contre le commandement de payer notifié le 31 janvier 2013 dans le cadre de la poursuite n° 12 xxxx71 S.
Au fond :
L'admet.
Constate la nullité de la réquisition de poursuite introduite le 3 décembre 2012 par M. L______ et Mme P______ à l'encontre de M. U______ (poursuite n° 12 xxxx71 S).
Annule en conséquence le commandement de payer notifié le 31 janvier 2013 dans le cadre de ladite poursuite.
Invite pour le surplus l'Office à procéder conformément au considérant 4.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Grégory BOVEY, président; Monsieur Christian CHAVAZ et Monsieur Philipp GANZONI, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président :
Grégory BOVEY
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.