POUVOIR JUDICIAIRE
A/3002/2012-CS DCSO/485/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 20 DECEMBRE 2012
Plainte 17 LP (A/3002/2012-CS) formée en date du 8 octobre 2012 par MM. A_______, B______ et C______, élisant domicile en l'étude de Me Peter PIRKL, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
MM. A_______, B______ et C______ c/o Me Peter PIRKL, avocat Rue de Rive 6 1204 Genève.
X______ LLC c/o Me Ivan COHEN, avocat Avenue de Champel 4 1206 Genève.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. A la requête de X______ LLC, dont l'actionnaire est M. F______, le Tribunal de première instance a, par jugement du 3 octobre 2006 (JTPI/14346/2006), prononcé la faillite de S______ SA, en application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP.
Il ressort des considérants de cette décision que X______ LLC alléguait être créancière de S______ SA pour la somme de 1'194'000 fr., soit des montants qui avaient été transférés indûment de son compte sur celui de S______ SA par M. E______, administrateur de cette société et possédant la signature individuelle sur le compte bancaire de X______ LLC; entendu par le juge d'instruction le 5 septembre 2006, M. E______ avait reconnu que S______ SA était débitrice de X______ LLC (consid. 3 et 4).
B. a. Le 17 octobre 2006, M. E______ a été interrogé par l'Office des faillites (ci-après : l'Office). Il a notamment déclaré que S______ SA était débitrice de X______ LLC à hauteur de 1'500'000 USD et qu'il avait utilisé 960'000 USD par l'intermédiaire de S______ SA pour rembourser une autre dette.
b. A la demande de X______ LLC et au vu de la comptabilité de S______ SA faisant apparaître, en date du 26 octobre 2005, un virement de 960'000 USD en faveur de M. O______, alors conseil de MM. A_______, B______ et C______, l'Office a porté à l'inventaire (chiffres 9 à 12) une prétention à action révocatoire dirigée contre M. O______, MM. A_______, B______ et C______, "en remboursement de la somme de 960'000 USD versée en mains de M. O______ mais à l'attention des autres débiteurs cités courant octobre 2005, aucun lien contractuel ne liant S______ SA à ces derniers et la faillie n'ayant dès lors aucune raison de se dessaisir de cette somme".
Par courrier du 13 mars 2008, l'Office a imparti aux précités un délai au 25 suivant pour se déterminer sur cette prétention. Aucune suite n'a été donnée.
C. a. X______ LLC a produit dans la faillite une créance de 1'515'790 fr. 10, correspondant à un montant de 1'486'888 fr. 20 en capital (1'194'000 USD convertis au taux de 1 USD = 1,2453 au 3 octobre 2006) plus intérêts à 5% dès le 18 mai 2006 (28'311 fr. 98) et dépens (590 fr.). Elle exposait qu'entre le 16 août et le 26 octobre 2005, M. E______ avait transféré sans droit du compte de X______ LLC sur le compte de S______ SA un montant total de 1'194'000 USD. Elle produisait notamment cinq avis de débit de son compte en faveur du compte de S______ SA datés du 15 août 2005 (40'000 USD), 24 août 2005 (100'000 USD), 9 septembre 2005 (54'000 USD), 28 septembre 2005 (40'000 USD) et 25 octobre 2005 (960'000 USD).
b. L'état de collocation a été déposé le 9 juillet 2008, puis, à nouveau, le 30 suivant; il en ressort que la créance de X______ LLC a été admise en 3ème classe pour la somme de 1'515'790 fr. 10, "montant retiré du compte du créancier par Mr E______, administrateur de la société faillie". Cet acte est entré en force.
D. a. Le 30 juin 2008, l'Office a communiqué aux créanciers, dont notamment X______ LLC, une circulaire; il était exposé que la masse ne disposait pas des moyens financiers nécessaires pour faire valoir, dans une procédure civile, les prétentions portées à l'inventaire sous chiffres 9 à 12; il leur était donc proposé de les abandonner; un délai au 10 juillet 2008 leur était imparti pour faire part de leur avis, le cas échéant, pour demander la cession de ces droits (art. 260 LP).
b. Par décision du 17 juillet 2008, l'administration de la masse, soit pour elle l'Office, a cédé à X______ LLC les prétentions susmentionnées; un délai au 31 décembre 2009 lui était imparti pour faire valoir ses droits.
E. a. Le 13 juillet 2010, l'Office a délivré à X______ LLC un acte de défaut de biens pour sa créance admise à hauteur de 1'519'347 fr. 98.
b. Par jugement du 12 août 2010, le Tribunal de première instance a prononcé la clôture de la faillite de S______ SA.
F. a. Par jugement du 24 juin 2010 (JTPI/8369/2010), le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'action révocatoire intentée par X______ LLC contre M. O______, MM. A_______, B______ et C______ (ch. 1), révoqué le paiement de 960'000 USD effectué le 26 octobre 2006 au débit du compte de S______ SA en faveur de M. O______, MM. A_______, B______ et C______ (ch. 2), a condamné M. O______ à verser à X______ LLC un montant de 10'000 USD (ch. 3) et condamné MM. A_______, B______ et C______, pris conjointement et solidairement, à verser à X______ LLC une somme de 950'000 USD (ch. 4); M. O______, MM. A_______, B______ et C______, pris conjointement et solidairement, ont été condamnés en tous les dépens, y compris une indemnité de procédure de 20'000 fr. (ch. 5) et les parties déboutées de toutes autres conclusions (ch. 6). Dans ses considérants, le Tribunal a, en particulier, relevé que la procédure d'exécution forcée initiée par M. F______ à l'encontre de M. E______ pour une créance en capital de 1'860'600 fr. s'était soldée par la remise d'un acte de défaut de biens d'un montant de 810'646 fr. au créancier, daté du 19 novembre 2009 (consid. 21); il a retenu que "contrairement à ce que prétendent les défendeurs, le fait que M. F______, actionnaire de la société demanderesse, ait obtenu certains versements dans la procédure d'exécution forcée (…) à l'encontre de M. E______, n'est pas relevant dans la présente action révocatoire" (consid. E.b).
b. Statuant sur appel, la Chambre civile de la Cour de justice a annulé les chiffres 2, 4 et 5 du dispositif de cette décision, en la confirmant pour le surplus, et condamné X______ LLC aux dépens de première instance et d'appel.
c. Par arrêt du 29 mai 2012 (5A_682/2011), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par X______ LLC et renvoyé l'affaire à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il ressort des motifs de cet arrêt que le Tribunal fédéral a admis, quant au principe, l'action révocatoire, le renvoi ne concernant que le point de départ de l'intérêt moratoire et les dépens.
Le Tribunal fédéral a notamment rappelé : en 2002, MM. A_______, B______ et C______ ont investi 1'400'000 USD dans les affaires de M. E______; un litige a donné lieu à une plainte pénale de ceux-là contre celui-ci; des pourparlers ont abouti à la signature d'un accord le 13 septembre 2005 aux termes duquel M. E______ s'est engagé à verser à ses trois associés la somme de 950'000 USD, moyennant le retrait de la plainte pénale; une somme de 960'000 USD a été virée le 26 octobre 2005 du compte bancaire de S______ SA sur un compte "Avoirs de clients" de Me M. O______; le surlendemain, cet avocat a viré la somme de 950'000 USD sur un compte de l'Etude de l'avocat de MM. A_______, B______ et C______ (consid. A.).
Le Tribunal fédéral, se référant à la doctrine et la jurisprudence relative à l'art. 290 LP, a ainsi jugé que MM. A_______, B______ et C______ avaient été les bénéficiaires, par l'intermédiaire de leur mandataire, de la somme que la société débitrice avait versée.
Répondant à l'argument soulevé par MM. A_______, B______ et C______, selon lequel X______ LLC - à savoir pour elle son actionnaire M. F______ - avait été intégralement désintéressée grâce au produit de réalisation des actifs de son actionnaire et administrateur unique, de sorte qu'elle avait perdu sa légitimation active, le Tribunal fédéral a jugé que "le créancier cessionnaire des droits de la masse qui a été entièrement désintéressé ne perd pas sa légitimation active; ce sont les créanciers (colloqués) renvoyés perdants qui profitent alors du gain du procès conformément à l'art. 260 al. 2 LP; il s'agit d'une question de répartition de l'actif qui ressortit à la compétence de l'office des faillites et n'intéresse par le défendeur à l'action révocatoire (…)" (consid. 7.2).
d. Le 9 juillet 2012, M. O______ a versé à X______ LLC la somme de 12'150 USD.
e. Par arrêt du 7 septembre 2012 (5F_7/2012), le Tribunal fédéral a rejeté la demande de révision de son arrêt du 29 mai 2012 formée par MM. A_______, B______ et C______. Le Tribunal fédéral a, en particulier, relevé : "…l'affirmation d'après laquelle le second versement a été effectué à la suite d'une "instruction" que M. E______ a donnée "en son nom propre", et non "comme représentant" de S______ SA, n'est pas corroborée par les constatations de la Cour de justice. Elle apparaît d'ailleurs douteuse, puisqu'il est constant que le prénommé - en plus d'être actionnaire - était "administrateur unique" de la société débitrice, partant son organe, qualité que les requérants ne prétendent pas avoir ignorée" (consid. 2.3).
G. a. Par courrier du 25 septembre 2012, MM. A_______, B______ et C______ ont demandé à l'Office de révoquer, motif pris de leur nullité pour avoir été obtenus par des manœuvres dolosives, la collocation de la "prétendue" créance de X______ LLC, la cession des droits de la masse relative à la prétention à l'action révocatoire délivrée à celle-ci, ainsi que l'acte de défaut de biens après faillite du 13 juillet 2010. MM. A_______, B______ et C______ indiquaient, par ailleurs, que dans le cadre de poursuites dirigées contre M. E______, M. F______ avait encaissé une somme de 1'297'193 fr. 75, fait qu'il avait caché à l'Office.
b. Par télécopie du 27 septembre 2012, l'Office a répondu que l'état de collocation et l'inventaire étant entrés en force, et la faillite clôturée, il n'y avait pas lieu de modifier ces actes. Il relevait en outre que la cession de la prétention révocatoire devrait être réduite à une quotité maximale de 222'154 fr. 23 (montant de la collocation - 1'519'347 fr. 98 - déduit du montant déjà perçu de 1'297'193 fr. 75); toutefois, afin de respecter le droit d'être entendu de toutes les parties, il convenait de laisser à X______ LLC l'opportunité de prendre position; une fois reçues les explications de celle-ci, l'Office rendrait une décision sujette à plainte sur ce point.
H. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le lundi 8 octobre 2012, MM. A_______, B______ et C______ forment plainte contre la décision de l'Office. Ils concluent à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de révoquer la collocation de la créance produite par X______ LLC et, partant, la cession des droits de la masse et l'acte de défaut de biens qui lui ont été délivrés; ils prennent également des conclusions "alternatives" tendant à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi à l'Office pour nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, ils concluent à la suspension de la présente procédure comme dépendant de l'issue de la plainte pénale qu'ils ont déposée, notamment, contre M. F______. En substance, les plaignants invoquent la nullité des mesures précitées, au sens de l'art. 22 LP, au motif que M. F______ aurait astucieusement induit l'Office en erreur afin d'acquérir, par le biais de X______ LLC, la qualité de créancier de la faillie et obtenu ainsi, de manière dolosive, l'inscription à l'inventaire puis la cession des droits de la masse d'une prétention à l'action révocatoire contre eux; ils soutiennent que X______ LLC n'a jamais été créancière de S______ SA, qu'elle n'est "que le porte-monnaie de M. F______, pillé par M. E______, de même que le compte bancaire de S______ SA n'a été que l'abri fugace de la somme détournée par M. E______".
b. L'Office et X______ LLC ont conclu, la seconde sous suite de dépens, à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet.
c. A leur demande, la Chambre de céans a accordé à MM. A_______, B______ et C______ un délai pour répliquer.
d. Dans leur réplique du 27 novembre 2012, les précités ont persisté dans leurs conclusions. "Pour le surplus", ils ont conclu à ce qu'il soit ordonné à l'Office de les inviter à se déterminer sur la question du montant de l'imputation de montants recouvrés par M. F______ de l'assiette de l'action révocatoire; cela fait, d'ordonner à l'Office de rendre un rapport motivé à la Chambre de céans; de leur en délivrer copie, en leur réservant le droit à une éventuelle réplique; de rendre une décision subsidiaire à ce propos, au cas où la Chambre de céans devait rejeter leurs conclusions principales; si mieux n'aime, d'ordonner des mesures probatoires pour trancher cette question subsidiaire. MM. A_______, B______ et C______ ont produit un chargé de pièces complémentaires, à savoir, un avis de droit de M. K______ , professeur à l'Université de Genève, daté du 16 octobre 2012, un arrêt rendu par la Cour correctionnelle avec jury du 23 mai 2008 (dans la cause M. E______), un courrier du conseil de X______ LLC, du 24 octobre 2012, et une lettre du conseil de cette société, du 2 novembre 2012, adressés à l'Office.
c. Invités à dupliquer, X______ LLC et l'Office ont persisté dans leurs conclusions.
I. Par courrier du 12 décembre 2012, la Chambre de céans a informé l'Office et les parties que la cause était désormais gardée à juger.
J. L'argumentation des parties présentée devant la Chambre de céans sera reprise ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP).
Sauf autorisation expresse de la Chambre de céans et fixation d'un délai pour ce faire, la plainte ne peut être complétée après son dépôt (cf. art. 65 al. 3 LPA cum art. 9 al. 4 LaLP). Cette règle, déduite de l'exigence de la forme écrite (art. 9 al. 1 LaLP; art. 64 al. 1 LPA) et du délai de forclusion pour déposer plainte (art. 17 al. 2 LP), implique que les conclusions et les pièces nouvelles produites spontanément par le plaignant sont irrecevables. Par conséquent, elles doivent être écartées de la procédure (cf. DCSO/463/2012 du 6 décembre 2012 consid. 1.3; DCSO/94/12 du 8 mars 2012 consid. 1.3).
Il s'ensuit que les pièces produites et les conclusions nouvelles prises par les plaignants le 27 novembre 2012 seront déclarées irrecevables.
Ils ont, par ailleurs, procédé en temps utile et dans les formes prescrites (art. 9 al. 1 LaLP).
4.1 La qualité pour porter plainte, selon l'art. 17 LP, est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). Ainsi, les créanciers ont, de manière générale, le droit de se plaindre de ce que les actes de l'administration de la faillite n'ont pas été accomplis conformément à la loi (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 119 III 81 consid. 2). En revanche, les tiers à la procédure d'exécution forcée n'ont en principe pas la qualité pour former une plainte, à moins qu'un acte de poursuite ne leur soit directement préjudiciable (Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n° 154 ad art. 17 LP; Erard, Commentaire romand, 2005, n° 28 ad art. 17 LP; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1997, nos 25 ss ad art. 17 LP; Dieth, Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG, in PJA 2002 p. 363 ss, spéc. p. 368). Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 120 II 5 consid. 2a).
4.2 Il est constant que le droit d'attaquer l'état de collocation ou de demander par la voie de la plainte que cet état soit modifié, est réservé aux créanciers et qu'il ne compète à un tiers débiteur que dans le cas où ce dernier est en même temps créancier du failli et intervient comme tel dans la faillite; par ailleurs, un état de collocation passé en force ne peut être remis en cause dans le procès qui suit la cession à un créancier d'une prétention litigieuse contre un tiers (Gilliéron, op.cit. n° 105 ad art. 250; ATF 111 II 81 consid. 3. a et b, JdT 1985 I 576).
Il est également constant que les tiers, à l'égard de qui la prise d'inventaire ne produit pas d'effet, n'ont pas qualité pour se plaindre de ce que des biens ont été ou non inventoriés (arrêt du Tribunal fédéral 5A_517/2012 du 24 août 2012, consid. 4.1.1 et 4.1.2 et les réf. citées).
4.3 En l'espèce, les plaignants ne sont pas créanciers de la masse et, en tant que débitrices des créances inventoriées, doivent être considérées comme des tiers. Ils n'ont donc pas qualité pour attaquer par la voie de la plainte l'inventaire, respectivement, l'état de collocation.
4.4 Les plaignants invoquent toutefois la nullité de la collocation de l'intimée, laquelle aurait pour conséquence la nullité de la cession des droits et de l'acte de défaut de biens délivré à cette dernière (cf. consid. H.a supra)
Dans un arrêt paru aux ATF 112 III 1, le Tribunal fédéral a jugé qu'on devait considérer que, même si la nullité absolue d'un acte de poursuite est invoquée, l'autorité de surveillance n'a pas à entrer en matière sur une plainte émanant d'une personne qui n'a aucun rapport avec la poursuite (consid. 1.d).
Dans le cas d'espèce, même à admettre que les plaignants, débiteurs des créances inventoriées, soit les prétentions à action révocatoire dirigées contre eux, ont un rapport avec la faillite de S______ SA, force est de constater que le Tribunal fédéral a, par arrêt du 29 mai 2012 (dont la demande de révision a été rejetée par arrêt du 7 septembre 2012) définitivement admis, quant au principe, cette action révocatoire, le renvoi à l'instance cantonale ne concernant que le point de départ de l'intérêt moratoire et les dépens.
Il s'ensuit que l'acte - la cession de la prétention à action révocatoire - dont l'intimée invoque la nullité ne saurait être remis en cause.
4.5 Au demeurant, c'est en vain que les plaignants soutiennent que la production de la créance de l'intimée a été colloquée sur la base d'allégations dolosives de M. E______ (cf. consid. H.a supra) et que l'état de collocation, même entré en force, peut en conséquence être modifié.
Certes, doctrine et jurisprudence admettent que, dans de telles circonstances, l'état de collocation peut être modifié, même d'office (Jeandin, FJS 990b p. 23 et la jurisprudence citée à la note n° 127).
En l'occurrence, la qualité de créancière de l'intimée a été reconnue par le Tribunal de première instance dans son jugement prononçant la faillite de S______ SA; M. E______ a, le 5 septembre 2006, admis devant le juge d'instruction que S______ SA était débitrice de l'intimée; interrogé le 17 octobre 2006 par l'Office, il a déclaré que la faillie était débitrice de l'intimée à hauteur de 1'500'000 USD et qu'il avait utilisé 960'000 USD par l'intermédiaire de celle-ci pour rembourser une autre dette; la comptabilité de la faillie fait apparaître un virement de 960'000 USD en faveur du conseil des plaignants en date du 26 octobre 2006; à l'appui de sa production, l'intimée a produit cinq avis de débit de son compte en faveur du compte de S______ SA datés du 15 août 2005 (40'000 USD), 24 août 2005 (100'000 USD), 9 septembre 2005 (54'000 USD), 28 septembre 2005 (40'000 USD) et 25 octobre 2005 (960'000 USD).
Au vu des pièces produites, corroborées par les déclarations de M. E______, on ne voit pas que l'Office, au stade de la procédure de vérification de la créance (art. 232 ch. 2, 244 et 245 LP; art. 59 OAOF; Jacques, Commentaire romand, n. 14 ss ad art. 244) aurait été astucieusement induit en erreur par ce dernier. Au surplus, il est constant que M. E______, - en plus d'être actionnaire - était administrateur unique de la faillie, partant son organe, lequel forme la volonté même de la personne morale et la représente nécessairement de par la loi (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 7 septembre 2012 cité, consid. 2.3).
Par ailleurs, le fait que M. F______ ait initié une procédure de recouvrement contre M. E______ pour la même créance et ainsi obtenu un paiement partiel ne saurait, contrairement à ce que prétendent les plaignants, démontrer "à l'envi" que M. F______ "considère avoir une créance directe contre les plaignants du fait d'acte de M. E______. Il n'y est pas question de S______ SA".
Cet argument a du reste déjà été soulevé par les plaignants devant le Tribunal fédéral, qui, dans son arrêt du 29 mai 2012, a rappelé qu'il s'agissait d'une question de répartition de l'actif qui relevait de la compétence de l'Office (consid. 7.2). Dans ses écritures, l'intimée admet du reste qu'un éventuel désintéressement de M. F______ allant au-delà de la créance de 1'500'000 USD avec intérêts, frais et dépens aurait en tout état de cause été restitué à la masse en faillite pour répartition entre les créanciers colloqués perdants; en l'espèce toutefois, les poursuites diligentées contre M. E______ s'étaient soldées par un découvert de 810'646 fr. 60.
4.6 Enfin, et en tout état, la faillite ayant été clôturée le 12 août 2010, l'Office n'est plus compétent pour modifier les mesures entreprises, fussent-elle nulles (arrêt du Tribunal fédéral 5A_178/2009 du 4 décembre 2009, consid. 2.3 a contrario et les références citées).
Des considérants qui précèdent, il s'ensuit que la plainte doit être déclarée irrecevable.
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Déclare irrecevables les pièces produites et les conclusions nouvelles prises par MM. A_______, B______ et C______ le 27 novembre 2012.
Déclare irrecevable la plainte formée le lundi 8 octobre 2012 par MM. A_______, B______ et C______ contre la décision de l'Office des faillites du 27 septembre 2012 prise dans le cadre de la faillite de S______ SA, clôturée par jugement du 12 août 2010.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.