POUVOIR JUDICIAIRE
A/2912/2012-CS DCSO/452/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 22 NOVEMBRE 2012
Plainte 17 LP (A/2912/2012-CS) formée en date du 24 septembre 2012 par Z______ SA, en récupération judiciaire, élisant domicile en l'étude de Me Marc JOORY, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
Z______ SA, en récupération judiciaire c/o Me Marc JOORY, avocat Python Peter Rue Massot 9 1206 Genève.
G______ LLC c/o Me Matteo PEDRAZZINI, avocat Lachat, Harari & Ass. Rue du Rhône 100 Case postale 3403 1211 Genève 3.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Le 19 octobre 2007, G______ LLC a obtenu le séquestre des avoirs bancaires de Z______ SA, société de droit brésilien ayant son siège à Sao Paulo, à concurrence de 20'090'891 fr. 21 plus intérêts à 2 % dès le 29 septembre 2006 (séquestre n° 07 xxxx51 K).
b. Le 16 novembre 2007, G______ LLC a validé ce séquestre par une réquisition de poursuite. Un commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx71 H, a été notifié le 4 décembre 2007 à Z______ SA et frappé d'opposition totale.
c. Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement Index No 07-xxxx20 rendu le 25 novembre 2008 par la Supreme Court de l’Etat de New York, Part 56, dans la procédure dirigée par G______ LLC contre Z______ SA et prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée par Z______ SA au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx71 H, à concurrence de 20'090'891 fr. 20.
d. Le 11 février 2009, G______ LLC a requis la continuation de la poursuite en validation du séquestre.
e. Par arrêt du 13 novembre 2009 (5A_490/2009), le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile exercé par Z______ SA contre la décision de la Commission de surveillance (la Chambre de surveillance depuis le 27 septembre 2011) invitant l'Office à donner suite à la réquisition de continuer la poursuite (DCSO/301/2009 du 9 juillet 2009).
f. Le 4 janvier 2010, l'Office a procédé à la conversion du séquestre en saisie définitive et communiqué le procès-verbal de saisie n° 07 xxxx71 H.
g. Z______ SA a porté plainte contre ce procès-verbal de saisie; elle a conclu à son annulation, subsidiairement à la suspension de la saisie fondée sur cette poursuite jusqu'à droit connu sur l'exequatur du jugement du Tribunal de justice de Sao Paulo du 13 mars 2009. Statuant le 15 avril 2010, la Commission de surveillance a rejeté la plainte; par arrêt du 3 février 2011 (5A_322/2010 in ATF 137 III 138), le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par Z______ SA et réformé la décision attaquée en ce sens que les opérations de la poursuite sont suspendues jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du jugement brésilien du 13 mars 2009. Le Tribunal fédéral a retenu (consid. 3.2) que lorsque l'Office a pris la mesure contestée, le 4 janvier 2010, la situation juridique des parties était réglée par une décision qui avait reconnu, sans limitation dans le temps, un sursis concordataire concédé à l'étranger et, partant, entraîné la suspension des poursuites contre Z______ SA en Suisse; il s'imposait dès lors de différer la décision à prendre et les opérations liées à la réquisition de l'intimée jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du sursis concordataire brésilien (cf. consid. C infra).
B. a. Par jugement du 9 juin 2010 (Index n° 07-xxxx20), la Cour suprême de l'Etat de New-York, se référant à sa décision du 1er décembre 2008 disjoignant le montant en capital dû à G______ LLC du solde des prétentions, a condamné Z______ SA à payer à G______ LLC la somme de 1'993'543 US$, représentant les honoraires d'avocat jusqu'à fin décembre 2008 et les intérêts échus au 22 janvier 2009.
b. Par jugement du 27 août 2010, le Tribunal a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement susvisé et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par Z______ SA, au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx71 H, à concurrence de 982'073 fr.
c. Par arrêt du 9 décembre 2010 (ACJC/1427/2010), la Cour a rejeté l'appel interjeté par Z______ SA contre ce jugement. Par arrêt du 17 octobre 2011 (5A_86/2011), le Tribunal fédéral a admis le recours de Z______ SA dans la mesure de sa recevabilité, annulé l'arrêt attaqué et dit que la procédure de mainlevée définitive est suspendue jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du jugement du Tribunal de justice de Sao Paulo du 13 mars 2009 (cf. consid. C infra).
C. a. A la requête de Z______ SA, le Tribunal de justice de Sao Paulo a, par jugement du 13 mars 2009, ordonné l'ouverture d'une procédure en "récupération judiciaire".
b. Z______ SA a sollicité l'exequatur de ce jugement devant le Tribunal de première instance qui a fait droit à sa requête. A la suite d'un arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 7 juillet 2010 (5A_193/2010), cette procédure a trouvé son terme par arrêt du 9 décembre 2010 de la Cour de justice (ACJC/1425/2010), qui a reconnu et déclaré exécutoire le jugement brésilien "accordant un sursis concordataire à (Z______ SA) d'une durée de 180 jours, soit du 13 mars au 8 septembre 2009"; la Cour confirmait pour le surplus la décision du premier juge nommant M. L______ en qualité de commissaire au sursis, à charge pour lui de désigner son représentant en Suisse.
D. a. Par jugement du 5 octobre 2009, le Tribunal de São Paulo a ordonné le redressement judiciaire ("cram down") de Z______ SA.
b. Le 27 décembre 2010, Z______ SA a saisi le Tribunal de première instance d'une requête tendant à l'exequatur de ce jugement; elle concluait également qu'en application de cette décision, ses avoirs en Suisse, soit les fonds séquestrés par G______ LLC, soient transférés sur le compte judiciaire de la Cour brésilienne des faillites, laquelle s'assurerait de son utilisation conforme au plan de récupération.
c. Parallèlement, Z______ SA a requis du Tribunal de première instance des mesures provisionnelles tendant notamment à la suspension de la poursuite n° 07 xxxx71 H, à la suspension de la saisie dans le cadre de cette poursuite, à la saisie conservatoire en mains de l'Office des biens faisant l'objet du séquestre n° 07 xxxx51 K et à l'interdiction à l'Office de distribuer les avoirs saisis dans la poursuite n° 07 xxxx71 H jusqu'à droit jugé sur la requête d'exequatur précitée.
d. Par jugement du 12 septembre 2011, le Tribunal, statuant sur mesures provisionnelles, a, en particulier, ordonné à l'Office de suspendre la poursuite n° 07 xxxx71 H ainsi que la saisie dans le cadre de cette poursuite, fait interdiction à l'Office de distribuer les avoirs faisant l'objet de ladite saisie et dit que ces mesures sortiront leurs effets jusqu'à reconnaissance et exécution de la décision brésilienne du 5 octobre 2009. Par arrêt du 9 décembre 2011 (ACJC/1569/2011), la Cour a confirmé ce jugement.
e. Par jugement du 26 mars 2011 (recte : 2012), le Tribunal a reconnu et déclaré exécutoire en Suisse la décision du 5 octobre 2009 du Tribunal de Sao Paulo (ch. 1), dit que les poursuites en cours en Suisse contre Z______ SA tombent (ch. 2) et que les séquestres frappant les biens de Z______ SA en Suisse sont caducs (ch. 3); il a constaté que Z______ SA disposait de ses biens en Suisse en vue de leur utilisation conforme au plan de redressement homologué par la décision du 5 octobre 2009 susvisée (ch. 4), a validé les mesures provisionnelles prononcées le 12 septembre 2011 (ch. 5), a ordonné la levée de la saisie conservatoire des avoirs de Z______ SA prononcée à titre superprovisionnel le 30 décembre 2010 et à titre provisionnel le 12 septembre 2011 afin de permettre l'exécution du jugement (ch. 6).
f. Saisie d'un recours de G______ LLC, la Cour a, par arrêt du 11 juillet 2012 (ACJC/1005/2012), annulé ce jugement, à l'exception du chiffre 6 de son dispositif, et renvoyé la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.
E. a. Le 23 juillet 2012, G______ LLC a écrit à l'Office. Elle exposait que, suite à l'arrêt de la Cour du 11 juillet 2012, il n'existait plus d'obstacle juridique à la continuation de la poursuite n° 07 xxxx71 H en particulier. G______ LLC invitait par conséquent l'Office à distribuer les deniers dans le cadre de cette poursuite.
b. Par courrier du 31 août 2012, dont copie était adressée à Z______ SA, l'Office a répondu en ces termes : "La mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx71 H, a été prononcée par le Tribunal de première instance le 2 février 2009 à concurrence de CHF 20'090'891,20. Cette mainlevée était partielle puisqu'elle portait uniquement sur la créance, objet du séquestre. Les intérêts faisaient l'objet d'une procédure distincte qui était toujours pendante à New-York lors du prononcé de la mainlevée. Par jugement du Tribunal de première instance du 27 août 2010, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 9 décembre 2010, la mainlevée définitive de l'opposition à la même poursuite mais portant sur les intérêts reconnus a été prononcée à hauteur de CHF 982'073. La poursuite n° 07 xxxx71 H porte donc sur l'intégralité des prétentions de G______ LLC étant entendu que le séquestre portant sur les intérêts n'a pas été converti en saisie définitive puisque l'Office n'a pas pu et ne pourra pas, pour les raisons exposées plus loin, donner suite à votre réquisition de continuer déposée le 23 décembre 2010 compte tenu des mesures provisionnelles ordonnées par le Tribunal de première instance prévoyant notamment la suspension des poursuites. Suite à l'arrêt de la Cour de justice du 9 décembre 2010 (C/1429/2009; ACJC/1425/2010), devenu exécutoire, la durée du sursis concordataire autorisé au Brésil a été reconnue en Suisse pour 180 jours, soit du 13 mars au 8 septembre 2009. Le procès-verbal de saisie N° 07 xxxx71 H communiqué le 4 janvier 2010 est par conséquent valable, la conversion du séquestre en saisie définitive étant intervenue en dehors de la période de sursis concordataire. Il sied ici de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 3 février 2011 (5A_322/2010) n'a d'ailleurs pas annulé le procès-verbal de saisie mais uniquement suspendu ses effets jusqu'à droit connu sur la reconnaissance du jugement du Tribunal brésilien du 13 mars 2009, cette suspension ayant pour conséquence l'interdiction de procéder à une quelconque distribution des deniers". L'Office considérait dès lors que les mesures provisionnelles étaient encore en vigueur, que la poursuite considérée était toujours suspendue et que l'interdiction de verser les avoirs faisant l'objet de la saisie était toujours valable. Il indiquait que sa décision pouvait faire l'objet d'une plainte auprès de la Commission (recte : Chambre) de surveillance dans les dix jours dès sa réception.
b. Par courrier du 12 septembre 2012, dont copie était adressée à Z______ SA, l'Office, faisant suite à sa décision du 31 août 2012, a confirmé à G______ LLC que le procès-verbal de saisie n° 07 xxxx71 H convertissant le séquestre en saisie définitive était valable et que "malgré la reconnaissance en Suisse du jugement du Tribunal brésilien du 13 mars 2009, les effets de ce procès-verbal restent toutefois suspendus, compte tenu des mesures provisionnelles encore en vigueur. Ceci entraîne par conséquent l'interdiction du versement des avoirs en mains de l'Office".
F. a. Par acte posté le 24 septembre 2012, Z______ SA "en récupération judiciaire" a porté plainte contre "la mesure de l'Office des poursuites de Genève du 12 septembre 2012 dans la poursuite n° 07 xxxx71 H". Elle conclut à son annulation et, cela fait, à l'annulation du procès-verbal de saisie n° 07 xxxx71 H du 4 janvier 2010. Pour justifier de ses pouvoirs, le conseil de Z______ SA a produit une procuration datée du 29 mars 2012, signée par Mme P______ et M. B______, respectivement directrice financière et directeur administratif de Z______ SA "en récupération judiciaire", ainsi que par M. L______, nommé en qualité de commissaire au sursis, à charge pour lui de désigner son représentant en Suisse (cf. JTPI/13081/2009 du 27 octobre 2009; consid. C.b supra).
b. L'Office et G______ LLC ont conclu à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement, à son rejet.
G. L'argumentation des parties sera reprise ci-après, dans la mesure utile.
EN DROIT
1.2 Les mesures sujettes à plainte au sens de l’art. 17 LP sont des mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours, qu’elles font avancer en déployant des effets externes aux organes de l’exécution forcée agissant dans l’exercice de la puissance publique. La simple opinion exprimée par le préposé ou des indications de portée générale sur ses intentions, de même que la confirmation d'une décision déjà prise antérieurement ne peuvent faire l'objet d'une plainte (ATF 116 III 91 consid. 1; Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679 p. 6; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, ad art. 17 n° 46 ss; Gilliéron, Commentaire, ad art. 17 n° 9 ss; Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 18 ss ; Amonn/Walther, Grundriss, 7ème éd., Berne 2003, § 6 n° 7 ss); aussi, l'art. 21 LP prévoit-il que, lorsque la plainte est reconnue fondée, l'autorité annule ou redresse l'acte qui en fait l'objet.
1.3 En l'espèce, l'Office a, par décision du 31 août 2012, informé les parties qu'il ne pouvait pas donner suite à la demande de l'intimée de distribuer les deniers dans le cadre de la poursuite n° 07 xxxx71 H; les mesures provisionnelles étant encore en vigueur, cette poursuite était suspendue et l'interdiction de verser les avoirs faisant l'objet de la saisie était toujours valable; il relevait, par ailleurs, que le procès-verbal de saisie n° 07 xxxx71 H communiqué le 4 janvier 2010 était valable, la conversion du séquestre en saisie définitive étant intervenue en dehors de la période de sursis concordataire.
Dans son courrier du 12 septembre 2012, l'Office a confirmé sa décision, à savoir que le procès-verbal de saisie était valable mais que ses effets, malgré la reconnaissance en Suisse du jugement du Tribunal brésilien du 13 mars 2009, restaient toutefois suspendus compte tenu des mesures provisionnelles et qu'il ne pouvait par conséquent procéder à la distribution des deniers.
Il s'ensuit que, conformément à la jurisprudence et à la doctrine rappelées ci-dessus, la plainte, en tant qu'elle est dirigée contre le courrier précité, est irrecevable.
1.4 La plainte est également irrecevable pour le motif suivant.
1.4.1 A teneur de l'art. 175 LDIP, un concordat ou une procédure analogue homologué par une juridiction étrangère est reconnu en Suisse. Les art. 166 à 170 sont applicables par analogie.
1.4.2 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'administration de la masse en faillite étrangère a uniquement qualité pour demander la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger (art. 166 al. 1 LDIP), requérir des mesures conservatoires (art. 168 LDIP), et, lorsque la décision de faillite a été reconnue en Suisse, intenter l'action révocatoire des art. 285 ss LP (art. 171 LDIP) pour faire valoir les droits à révocation auxquels l'office des faillites suisse et les créanciers colloqués auraient renoncé (ATF 4A_389/2011 du 26 octobre 2011 consid. 2.3.3 et les arrêts cités, notamment ATF 135 III 40 consid. 2.5.1; 134 III 366 consid. 9.2.3; cf. ég. ATF 137 III 374 consid. 3; Dutoit, Droit international privé, in JT 2010 I 33 s.; Braconi, in Commentaire romand, LDIP-CL, n. 8 ad art. 166-175 LDIP et n. 6 ad art. 171 LDIP).
Dans un arrêt du 21 septembre 2011 (ATF 137 III 570 consid. 3), confirmé dans un arrêt du 26 octobre 2011 (ATF 137 III 631 consid. 2.3.3), le Tribunal fédéral a tiré de cette jurisprudence la règle générale selon laquelle la masse en faillite étrangère, ou son administration, n'a la qualité pour agir en Suisse que pour autant que la décision de faillite étrangère ait fait l'objet d'une décision (indépendante) de reconnaissance selon la procédure des art. 166 ss LDIP.
1.4.3 En l'espèce, il est constant que la décision brésilienne du 13 mars 2009 a été reconnue pour une période limitée, soit du 13 mars au 8 septembre 2009 (ACJC/1425/2010 du 9 décembre 2010; consid. C. b supra) et que la décision subséquente du Tribunal de São Paulo, du 5 octobre 2009, ordonnant le redressement judiciaire ("cram down") de la plaignante n'a pas, à ce jour, été reconnue en Suisse (cf. consid. D. f supra).
Dans ces circonstances, Z______ SA "en récupération judiciaire" n'a pas qualité pour agir par la voie de la plainte.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Déclare irrecevable la plainte formée le 24 septembre 2012 par Z______ SA "en récupération judiciaire" contre le courrier de l'Office des poursuites du 12 septembre 2012 confirmant sa décision du 31 août 2012 prise dans le cadre de la poursuite n° 07 xxxx71 H.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Monsieur Antoine HAMDAN et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.