POUVOIR JUDICIAIRE
A/2398/2012-CS DCSO/405/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 25 OCTOBRE 2012
Plainte 17 LP (A/2398/2012-CS) formée en date du 31 juillet 2012 par M. J______.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
M. J______.
Banque X______ c/o Me Serge FASEL, avocat FBT Avocats SA Rue du XXXI-Décembre 47 Case postale 6120 1211 Genève 6.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. a. Le 23 juin 2000, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par la Banque X______ (ci-après : la Banque X______) contre M. J______, x, rue T______, 12xx Genève, en paiement de 157'634 fr. 15 plus intérêts à 7,250 % dès le 16 juin 2000. Un commandement de payer, poursuite n° 00 xxxx26 G, a été notifié le 29 juin 2000 à M. J______ qui a formé opposition.
b. Par jugement du 13 septembre 2001, le Tribunal de première instance a condamné M. J______ à payer à la Banque X______ la somme de 157'634 fr. 15 plus intérêts à 7,250% dès le 15 juin 2000 et prononcé à due concurrence la mainlevée provisoire de l'opposition formée à la poursuite n° 00 xxxx26 G. Saisie d'un appel de M. J______, la Cour de justice a, par arrêt du 13 septembre 2002, confirmé ce jugement, avec la rectification qu'il était simplement prononcé mainlevée de l'opposition au commandement de payer. Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral le 3 mars 2003 (arrêt 4C.345/2002). Sur la page de garde de ces trois décisions judiciaires, il est mentionné que M. J______ est domicilié x, rue T______, 12xx Genève et qu'il est représenté par Olivier Wasmer.
c. Requis de continuer la poursuite considérée, l'Office a exécuté, le 12 juin 2003, une saisie de gains en mains de M. J______. Le procès-verbal de saisie, communiqué à M. J______, x, rue T______, 12xx Genève, le 25 septembre 2003, comporte la mention "Vu l'insuffisance de la saisie, le présent procès-verbal vaut acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2 LP et confère au créancier les droits mentionnés aux art. 271 ch. 5 et 285 LP; sous la rubrique "montant à recouvrer", figure le montant de 199'744 fr. 25.
d. Le 17 février 2004, l'Office a exécuté une saisie complémentaire portant sur trois créances contestées, d'un montant de 96'277 fr. 65 plus intérêts et frais chacune, en mains de M. P______, M. T______ et de l'Office des faillites chargé de la liquidation de la succession répudiée de M. X______.
e. A la requête de la Banque X______, l'Office, par décision du 7 avril 2005, lui a remis à l'encaissement, conformément à l'art. 131 al. 2 LP, les trois créances susmentionnées.
Dite décision a, en outre, été communiquée, sous pli recommandé, à M. P______, M. T______, M. J______ x, rue T______, 12xx Genève, et à l'Office des faillites.
f. Dans le délai imparti par l'Office pour faire valoir ses prétentions, la Banque X______ a, par acte du 7 octobre 2005, formé une demande d'intervention au procès ouvert le 8 décembre 2003 par M. J______ contre M. P______, M. T______, Mme S______, Mme A______ et la succession répudiée de M. X______. La Banque X______ a conclu préalablement à ce que sa demande d'intervention soit déclarée recevable et, à titre principal, à ce que M. P______, M. T______ et la succession répudiée de M. X______, soit pour elle l'Office des faillites, lui verse, chacun, la somme de 96'277 fr. 65 avec intérêts à 6% l'an dès le 13 janvier 2003.
g. Dans le cadre de cette procédure, le Tribunal de première instance, constatant l'accord de toutes les parties, a, lors de son audience du 19 janvier 2006, ordonné et opéré la substitution, en ce sens que la Banque X______ se substituait à M. J______.
h. Par jugement du 27 mars 2007, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevables les conclusions de M. J______ tendant à ce que sa qualité de partie soit constatée, puis, par jugement du 4 septembre 2008, déclaré irrecevable sa demande en révision.
La Cour de justice, puis le Tribunal fédéral ont confirmé ce jugement par arrêt du 20 mars 2009, respectivement, par arrêt du 6 août 2009 (ACJC/328/2009; 4A_215/2009).
Sur la page de garde de ces trois décisions judiciaires, il est mentionné que M. J______ est domicilié x, rue T______, 12xx Genève et qu'il est représenté par Me Lucio Amoruso.
i. Par jugement du 9 décembre 2010, le Tribunal de première instance a constaté que la Banque X______ avait retiré, avec désistement d'action, la demande formée à l'encontre de Mme A______ et Mme S______, et l'a condamnée aux dépens.
j. Par jugement du même jour, le Tribunal de première instance a condamné M. P______, M. T______ et la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______ à verser, chacun, à la Banque X______ la somme de 77'168 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 3 février 2003; le Tribunal les a également condamnés, conjointement et solidairement, aux dépens, dans la totalité desquels est comprise une indemnité de procédure de 10'000 fr. à titre à titre de participation aux honoraires d'avocat de la Banque X______.
k. Par acte du 27 janvier 2011, M. T______ et M. P______ ont formé appel contre le jugement précité. Ils ont conclu à son annulation et, cela fait, au déboutement de la Banque X______ de toutes ses conclusions, avec suite de dépens.
l. Par arrêt du 24 février 2012, la Cour de justice a annulé ce jugement et renvoyé la cause au Tribunal pour instruction et nouvelle décision. La procédure est toujours pendante à ce jour.
m. Dit arrêt a été communiqué au conseil de M. J______ par l'avocat de la Banque X______ au plus tard le 27 mars 2012 (cf. courrier de Me Alain Marti à Me Serge Fasel du 27 mars 2012, pièce n° 7, chargé de M. J______).
n. L'Office des faillite, représentant la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______, qui n'avait pas formé appel contre le jugement du 9 décembre 2011, a versé à la Banque X______, en date du 4 mars 2012, les sommes suivantes : 77'168 fr. 60, 34'825 fr. 67, 10'000 fr. et 591 fr. 67, soit au total 122'585 fr. 94.
o. Le 12 avril 2012, la Banque X______ a fait parvenir à l'Office un décompte de ses frais s'élevant à 46'474 fr. 90. La Banque X______ a également remis à l'Office un décompte d'affectation des sommes susmentionnées. Il en ressort que la créance en capital s'élève à 157'634 fr. 15, que le solde de la créance en intérêts est de 21'330 fr. 75 (intérêts à 7.25 % du 15 juin 2000 au 4 mars 2012 : 133'916 fr. 69 - les montants obtenus par la remise à l'encaissement) et que le solde des frais de recouvrement représente 36'474 fr. 90 (46'474 fr. 90 - 10'000 fr.).
p. Par décision, communiquée sous pli recommandé, posté le 22 juin 2012, à M. J______, x, rue T______, 12xx Genève, l'Office l'a informé qu'il décidait d'affecter les montants versés par la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______ de la manière suivante :
112'585 fr. 94 (77'168 fr. 60 + 34'825 fr. 67 +591 fr. 67) à déduire du montant des intérêts à 7.25% courus du 16 (recte : 15) juin 2000 au 4 mars 2012 (133'916 fr. 69);
10'000 fr. (dépens de la procédure) à déduire des frais de recouvrement de la Banque X______ (46'474 fr. 90) calculés entre le 7 avril 2005, date de la décision de remise à l'encaissement, et le 4 mars 2012.
Etait joint le décompte des frais de la Banque X______.
B. a. Par acte posté le 31 juillet 2012, M. J______ a porté plainte contre la décision de l'Office; il allègue que cette décision a été envoyée à son ancienne adresse et qu'il ne l'a reçue au x, rue T______ que le 24 juillet 2012, soit durant les féries. M. J______ conclut à ce qu'il soit dit que cette décision est nulle, "à défaut, l'annuler purement et simplement, renvoyant l'Office des poursuites à mieux agir" et, statuant nouveau, à ce qu'il soit dit que le montant de 122'585 fr. 94 "s'imputera intégralement (sous bonne valeur) en déduction du montant de Frs 199'744.25 (sans intérêts) figurant dans le procès-verbal de saisie du 12 juin 2003 valant acte de défaut de biens".
b. L'Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte pour tardiveté, subsidiairement à son rejet. Il produit un suivi des envois de La Poste relatif au pli recommandé posté le 22 juin 2012, dont il ressort que M. J______ a été "avisé pour retrait" le 26 juin 2012 et que le 4 juillet 2012 La Poste a retourné à l'expéditeur ce pli avec la mention "non réclamé"; le 17 juillet 2012, l'Office a envoyé ce pli à son destinataire par courrier simple. L'Office produit également un extrait des données de l'Office cantonal de la population et de Twixtel, dont il ressort que M. J______ est domicilié x, rue T______, 12xx Genève.
c. Invitée à se déterminer, la Banque X______ a conclu au rejet de la plainte.
d. Dans sa réplique du 25 septembre 2012, M. J______ explique qu'il a quitté son domicile sis x, rue T______ en 1988 et qu'il est, depuis lors domicilié x, avenue V______; il produit un contrat de bail à loyer, à son nom, relatif à un appartement sis à cette adresse, ainsi qu'un procès-verbal de conciliation de la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du 28 septembre 2009, dont il ressort qu'il a sous-loué l'appartement sis, x, rue T______ à un tiers depuis le 16 décembre 2002. M. J______ ajoute que, depuis sa "semi-retraite graduelle", il passe autant de temps à l'étranger qu'à Genève où il gardé le centre de ses intérêts et que toutes les administrations avec lesquelles il est en rapport ont dès lors été priées de le joindre à son bureau, sis x, rue T______, où il continue à exercer une activité de consultant; il produit à cet égard un avis de l'administration fiscale du 26 juillet 2010 et un courrier de l'Office cantonal des assurances sociales du 4 janvier 2011 qui lui ont été envoyée à l'adresse précitée. Enfin, il affirme qu'il n'avait aucun raison de se préoccuper de vérifier si l'Office connaissait sa nouvelle adresse ni de s'attendre à recevoir l'acte querellé. Sur le fond, il persiste dans les termes et conclusions de sa plainte.
e. La Banque X______ et l'Office ont été invités à dupliquer.
La première a déclaré qu'il appartenait à M. J______ d'informer l'Office cantonal de la population de son changement d'adresse et, à tout le moins, de prendre les dispositions nécessaires pour que le courrier qui lui était envoyé au x, rue T______, soit acheminé à temps à l'endroit où il se trouvait; aussi, devait-il supporter les conséquence de toute notification faite à l'adresse précitée. La Banque X______ conclut en conséquence à l'irrecevabilité de la plainte.
Pour sa part, l'Office a indiqué qu'il confirmait intégralement les termes de son rapport.
C. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La décision de l'Office relative à l'affectation des montants versés par le débiteur de la créance saisie suite à la remise à l'encaissement constitue une mesure sujette à plainte, que le plaignant, poursuivi, a qualité pour contester par cette voie (ATF 89 III 38-40, JdT 1963 II 43-44).
1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP).
1.3 Les communications, les mesures et les décisions des offices et des autorités de surveillance sont notifiées par lettre recommandée ou d'une autre manière contre reçu, à moins que la présente loi n'en dispose autrement (art. 34 al. 1 LP).
En l'espèce, l'Office a communiqué la décision querellée au plaignant par pli recommandée à l'adresse x, rue T______, 12xx Genève, soit à son domicile tel qu'inscrit à l'Office cantonal de la population; ce pli n'a pas été retourné à son expéditeur avec la mention que son destinataire n'était pas domicilié à cette adresse, mais avec la mention qu'il n'avait pas été réclamé. L'adresse susmentionnée est celle qui est indiquée sur la réquisition de poursuite n° 00 xxxx26 G et à laquelle le procès-verbal de saisie et la décision de remise à l'encaissement ont été envoyés - cette dernière sous pli recommandé -, respectivement, le 25 septembre 2003 et le 7 avril 2005. Il appartenait dès lors au plaignant, qui admet dans sa réplique que, s'il n'est pas un "client" de l'Office, la poursuite dirigée contre lui par l'intimée est toujours pendante, d'informer l'Office de son changement d'adresse, à tous le moins de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits, soit en désignant une personne habilitée à les recevoir, soit en faisant suivre son courrier, en l'occurrence à son domicile professionnel. A cet égard, c'est en vain que le plaignant se réfère aux art. 64 ss LP et à la jurisprudence y relative, ces dispositions ne régissant que les actes de poursuites, à savoir le commandement de payer et la commination de faillite (Dondallaz, La notification en droit interne suisse, n. 155-157 et n. 1034-1038).
1.4 Le pli recommandé contenant la décision querellée a été posté le 22 juin 2012 et un avis de retrait a été déposé dans la boîte aux lettres du plaignant le 26 suivant; non réclamé dans le délai de garde de sept jours, ce pli a été retourné à l'Office qui l'a alors envoyé à son destinataire par courrier simple le 17 juillet 2012.
Selon la jurisprudence, dite décision, en tant qu'elle avait été envoyée sous pli recommandé et avait fait l'objet d'une tentative infructueuse de notification par la poste, était censée avoir été notifiée le septième jour après cette notification en cas de non-retrait (ATF 127 I 31 consid. 2a/aa; 117 III 4 consid. 2; 117 V 131 consid. 4a; arrêt du 10 décembre 2009 5A_595/2009).
La fiction de la notification à l'échéance d'un délai de sept jours n'intervient toutefois que si le destinataire devait s'attendre à recevoir une communication du tribunal. Ce devoir existe lorsque le destinataire est partie à une procédure en cours qui impose aux parties de se comporter conformément aux règles de la bonne foi, à savoir de faire en sorte, notamment, que les décisions relatives à la procédure puissent leur être notifiées. Celles-ci doivent dès lors s'organiser pour relever régulièrement leur courrier, confier cette tâche à des tiers ou annoncer à l'autorité compétente des absences de longue durée (Bornatico, Basler Kommentar, n. 18 ad art. 138 ZPO). Le devoir procédural d'avoir à s'attendre avec une certaine vraisemblance à recevoir la notification d'un acte officiel naît avec l'ouverture d'un procès et vaut pendant toutes la durée de la procédure (arrêt du Tribunal fédéral 2A.429/2002 du 8 octobre 2002, consid. 1; ATF 123 III 492, consid. 1, JdT 1999 II 109; 120 III 3, consid. 1d, JdT 1996 II 136).
En l'occurrence le plaignant a été informé de la décision de remise à l'encaissement par pli recommandé du 7 avril 2005 et n'ignorait pas que l'intimée avait procédé (cf. consid. A.e, f, g et h); il a eu connaissance du jugement du Tribunal de première instance du 9 décembre 2010 et de l'arrêt de la Cour de justice du 24 février 2012, rendu suite à l'appel formé par deux débiteurs des créances saisies, à l'exception du troisième, soit la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______, au plus tard le 27 mars 2012 (cf. consid. A. m).
Force est en conséquence d'admettre que le plaignant, titulaire du brevet d'avocat, devait s'attendre à ce que l'Office des faillites, représentant la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______, verse à la poursuivante les sommes auxquelles celle-ci avait été condamnée, que la poursuivante en informe l'Office et lui transmette son décompte de frais, puis, que l'Office lui communique la décision querellée.
1.5 La plainte formée le 31 juillet 2012 est dès lors tardive et doit être déclarée irrecevable. Au demeurant, au vu des considérants qui précèdent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur la requête en restitution du délai sollicité par le plaignant dans sa réplique, en application de l'art. 33 al. 3 (recte : 4) LP, la condition de l'empêchement non fautif n'étant en tout état pas réalisé.
2.1 Le plaignant invoque, en vain, la nullité de la décision querellée pour défaut de motivation.
Les prescriptions de l’art. 20a al. 2 ch. 4 LP (motivation, indication des voies de droit, communication écrite, destinataire) s’appliquent, en effet, directement aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance (Gilliéron, Commentaire ad art. 20a n. 111-114 et les réf. citées).
Cela étant, dans la mesure où il critique l'affectation des montants à laquelle l'Office a procédé, le plaignant ne saurait prétendre qu'il ne s'est pas rendu compte de la portée de la décision entreprise ni qu'il ne l'attaque pas en pleine connaissance de cause.
2.2 Dans un deuxième grief, le plaignant invoque une violation du principe de la bonne foi. Il soutient qu'à la lecture du procès-verbal de saisie, lequel mentionne, sous la rubrique "montant à recouvrer", le montant de 199'744 fr. 25, il ne pouvait "supputer" que des intérêts à 7.25% pourraient continuer à courir.
2.2.1 Leprincipe de la bonne foi découle directement de l'art. 9 Cst. et vaut pour l'ensemble de l'activité étatique; il protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après une décision, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 636 consid. 6.1; 129 I 170 consid. 4.1; 128 II 125 consid. 10b/aa et les références citées). Le droit à la protection de la bonne foi permet, aux conditions définies par la jurisprudence, d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et évite de se contredire.
2.2.2 Le procès-verbal de saisie énonce notamment les noms du créancier et du débiteur et le montant de la créance (art. 112 al. 1 LP).
Par montant de la créance, il faut entendre le montant à recouvrer en capital et approximativement en intérêts (Gilliéron, op. cit. ad art. 112 n. 12).
L'Office, qui, lorsqu'il dresse cet acte, ignore la date de la distribution des deniers, ne peut, en effet, que se limiter à fixer le montant des intérêts dus au jour de la saisie (cf. également Jeandin/Sabeti, CR-LP, ad art. 112 n. 14). Le plaignant, qui relève que le montant de 199'744 fr. 25 correspond à la créance en capital augmentée des intérêts du 15 juin 2000 à la date de la saisie, l'admet d'ailleurs expressément.
Ce grief doit dès lors être rejeté.
2.3 Le plaignant invoque également une violation de l'art. 149 al. 4 LP, à teneur duquel il ne peut être réclamé au débiteur des intérêts pour la créance constatée par acte de défaut de biens.
2.3.1 Le poursuivant participant à titre définitif à la saisie, à l'exclusion de celui qui n'y participe qu'à titre provisoire, a droit à un acte de défaut de biens définitif lorsque la réalisation de tous les droits patrimoniaux saisis n'a pas permis de le désintéresser complètement. Un tel acte ne peut être délivré au poursuivant qu'une fois terminée la réalisation des biens patrimoniaux saisis. L'acte de défaut de biens définitif prescrit à 149 LP ne doit pas être confondu avec l'acte de défaut de biens provisoire prévu à l'art. 115 al. 2 et 3 LP, qui est un procès-verbal de saisie comportant l'observation "les biens saisis sont insuffisants" et qui n'a pas d'incidence sur le cours des intérêts (Gilliéron, op. cit. ad art. 149 n. 12-16; Jeandin, op. cit. ad art. 115 n. 9).
2.3.2 En l'occurrence, le procès-verbal de saisie qui a été communiqué au plaignant le 25 septembre 2003, comporte la mention "Vu l'insuffisance de la saisie, le présent procès-verbal vaut acte de défaut de biens provisoire au sens de l'art. 115 al. 2 LP et confère au créancier les droits mentionnés aux art. 271 ch. 5 et 285 LP".
L'art. 149 al. 4 LP n'est dès lors pas applicable au cas d'espèce et c'est à bon droit que l'Office a tenu compte des intérêts courus entre le 15 juin 2000 et le 4 mars 2012.
2.4 Dans un quatrième et dernier grief, le plaignant se prévaut d'une "interprétation contraire au droit du concept de déductibilité des frais du créancier (art. 132 al. 2 LP)" et d'une affectation de la somme de 122'585 fr. 94 incorrecte.
2.4.1 Le poursuivant autorisé à faire valoir la créance du poursuivi saisie a un droit de préférence sur le produit de la réalisation pour couvrir les frais qu'il a exposés, sous déduction des dépens qui lui ont été alloués et qu'il a pu percevoir. Il appartient à l'office des poursuites d'exiger du poursuivant autorisé des justificatifs et de vérifier ses prétentions. L'office n'étant toutefois pas compétent pour apprécier l'opportunité et la valeur des opérations portées au compte des frais, la plainte n'est recevable que si l'office a admis une prétention manifestement exagérée sur la seule affirmation du poursuivant autorisé qu'elle représente effectivement les frais du procès qu'il a soutenu, et la voie de la plainte est fermée si la note de frais a déjà été soumise au juge compétent pour la taxer, ou la modérer (Gilliéron, op.cit. ad art. 131 n. 46).
Le plaignant allègue que l'intimée n'a droit à aucun montant que ce soit de sa part et qu'il ne peut s'en prendre qu'à lui-même s'il a perdu un procès "imperdable" en appel.
2.4.2 En l'occurrence, l'intimée n'a pas perdu son procès contre l'un des trois débiteurs du plaignant, soit la masse en faillite de la succession répudiée de M. X______. Cette dernière a, en effet, été condamnée par le Tribunal de première instance à lui payer la somme de 77'168 fr. 60 avec intérêts à 5% dès le 3 février 2003 et n'a pas formé appel de ce jugement; elle a également été condamnée, conjointement et solidairement avec les deux autres débiteurs du plaignant, aux dépens, dans la totalité desquels est comprise une indemnité de procédure de 10'000 fr. à titre à titre de participation aux honoraires d'avocat de la Banque X______.
A cet égard l'arrêt du Tribunal fédéral du 11 mai 1963, publié dans le JdT 1963 II 41, cité par le plaignant ne lui est d'aucun secours.
Il s'ensuit que la décision de l'Office, qui, conformément à l'art. 85 al. 1 CO applicable en matière de poursuite (ATF 121 III 432 b et les références citées), a imputé le montant perçu par l'intimée sur les intérêts courus entre le 15 juin 2000 et le 4 mars 2012 et a déduit la somme de 10'000 fr. des frais de recouvrement de l'intimée, ne prête pas le flanc à la critique. Au demeurant, le plaignant ne soutient pas que l'Office aurait admis des frais manifestement exagérés.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Déclare irrecevable la plainte formée le 31 juillet 2012 par M. J______ contre la décision de l'Office des poursuites du 22 juin 2012 dans le cadre de la poursuite n° 00 xxxx26 G.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Monsieur Antoine HAMDAN et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.