république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2015/2012-CS DCSO/398/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 11 OCTOBRE 2012
Plainte 17 LP (A/2015/2012-CS) formée en date du 29 juin 2012 par Y______ AG, élisant domicile en l'étude de Me Blaise STUCKI, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
Y______ AG c/o Me Blaise STUCKI, avocat Rue des Alpes 15bis Case postale 2088 1211 Genève 1.
M. A______ c/o Me Charles PONCET, avocat Rue Bovy-Lysberg 2 Case postale 5824 1211 Genève 11.
F______ SA, en liquidation c/o Office des faillites (Faillite n° 20xx xxxx86 V / OFA2).
EN FAIT
A. a. F______ SA a été mise en liquidation et R______ SA a été nommée liquidatrice (publication dans la FOSC du xx 2000).
b. Le 6 novembre 2006, F______ SA a ouvert action contre Y______ AG, qui était son organe de révision, devant le Tribunal de première instance concluant à ce que cette dernière soit condamnée au paiement de dommages-intérêts de 21'238'411 fr. plus intérêts. Y______ AG a conclu au rejet de l'action, excipant, notamment, de la prescription.
c. Par jugement du 18 décembre 2008, le Tribunal de première instance a accueilli l'exception et débouté F______ SA de ses conclusions.
d. Par arrêt du 9 août 2010, le Tribunal fédéral a confirmé la décision du Tribunal de première instance et réformé l'arrêt de la Cour de justice du 11 novembre 2009 qui, saisie d'un recours, avait considéré que les droits de F______ SA n'étaient pas prescrits; la cause a été renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle statue sur les frais et dépens des instances cantonales.
e. Par arrêt du 18 février 2011, la Cour de justice a condamné F______ SA à supporter l'entier des dépens de première instance et d'appel, soit un montant de 100'000 fr., a réduit à 30'000 fr. l'émolument de mise au rôle et ordonné en conséquence la restitution à F______ SA de la somme de 70'800 fr. sur les droits de greffe perçus s'élevant à 100'800 fr.
f. Par courriers des 8 et 22 juillet 2011, Y______ AG a mis F______ SA en demeure de lui verser les différents indemnités et dépens auxquels elle avait été condamnée à payer dans le cadre de la procédure qui les opposait et qui s'élevaient à 118'000 fr.
B. a. A la requête de R______ SA (art. 725 CO), le Tribunal de première instance a, par jugement du 15 septembre 2011, prononcé la faillite de F______ SA. M. R______, administrateur de R______ SA, exposait que "la société était partie d'une longue procédure judiciaire intentée contre son ancien organe de révision, et après épuisement de toutes les voies judiciaires possibles a succombé, sans possibilité de recours. La partie adverse a déposé et obtenu diverses demandes de remboursement de ses frais de justice à hauteur de CHF 118'000,--, qui nous oblige à déposer la présente requête". Etaient joints les états financiers de la société au 30 juin 2011; y figure une dette de 153'878 fr. 55, dont 118'000 fr. au titre d'honoraires juridiques et 35'874 fr. 55 au titre d'avance actionnaire.
b. Le 4 octobre 2011, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a procédé à l'interrogatoire de M. R______. Ce dernier a déclaré que le surendettement de F______ SA avant le 10 juin 2011 était uniquement dû à l'absorption du capital datant de sa mise en liquidation, que la cause de l'insolvabilité était due au fait que F______ SA - dont l'actionnaire unique était M. A______ - avait succombé à un procès et qu'elle ne pouvait pas payer les dépens auxquels elle avait été condamnée; il a indiqué que la société avait un créancier, hormis l'actionnaire, et que le montant du découvert était de 118'000 fr. plus intérêts.
c. Le 6 octobre 2011, Y______ AG a produit sa créance résultant des décisions de justice rendues dans le cadre de la procédure l'opposant à F______ SA, à hauteur d'un montant de 122'160 fr. 93 (118'000 fr. + 4'160 fr. 93, au titre des intérêts cumulés). Y______ AG informait, par ailleurs, l'Office qu'elle avait appris que F______ SA s'était vue verser la somme de 70'800 fr. en date du 23 août 2011 par les services financiers du Palais de justice (cf. consid. A.e). Elle priait en conséquence l'Office de faire porter son interrogatoire sur la destination de ces fonds.
d. Le 17 octobre 2011, l'Office a écrit à Me Charles Poncet, conseil de F______ SA dans le cadre des procédures susmentionnées, pour le prier de le renseigner sur le sort des fonds qui avaient été versés à sa mandante le 23 août 2011.
e. Me Charles Poncet a répondu le 10 novembre 2011. Il a exposé que, depuis sa mise en liquidation, la société n'avait disposé d'aucun revenu ni d'aucun produit, ses seules ressources étant celles mises à sa disposition par son actionnaire unique, M. A______; les frais des procédures judiciaires intentées par F______ SA avaient été intégralement financés par ce dernier, lequel avait avancé 116'140 fr. 50 au titre de droits de greffe et 168'823 fr. 15 au titre d'honoraires d'avocats et autres frais et débours; la somme de 70'800 fr., restituée à F______ SA suite à l'arrêt rendu par la Cour de justice le 18 février 2011, avait dès lors "naturellement" été reversée à M. A______ le 9 août 2011. Me Charles Poncet concluait en ces termes : "M. A______ étant formellement invité à produire ses créances dans la faillite de F______ SA, je vous prie de reconsidérer la question sous cet angle".
f. La réponse de Me Charles Poncet a été communiquée à Y______ AG qui, par courrier du 22 novembre 2011, a écrit à R______ SA et à M. A______. Y______ AG affirme qu'il découle des explications de Me Charles Poncet que F______ SA a mené un procès en son nom mais pour le compte de M. A______, une confusion complète existant entre la société et son actionnaire et ses organes n'ayant aucune indépendance; F______ SA a procédé contre elle alors qu'elle était virtuellement en faillite, grâce au financement d'un tiers mais sans s'assurer qu'elle serait en mesure de satisfaire à ses obligations dans l'hypothèse, vraisemblable, où elle serait déboutée de sa demande; la société, alors qu'elle se savait insolvable, a privilégié un créancier, à son détriment, en reversant à M. A______ les fonds restitués par les tribunaux genevois. Y______ AG mettait R______ SA et M. A______ formellement en demeure de lui payer la somme de 122'381 fr. 93, précisant qu'à défaut, elle agirait par toutes voies de droit utiles pour récupérer son dû; elle rappelait la teneur de l'art. 288 LP et se réservait le droit de déposer plainte pénale du chef notamment de l'art. 167 LP.
g. Le 28 novembre 2011, Y______ AG, se référant à la réponse de Me Charles Poncet, a également écrit à l'Office. Elle affirme en substance que M. A______ a maintenu artificiellement en vie la société pour les besoins de la procédure diligentée contre elle et que la mise en faillite de F______ SA est une manœuvre frauduleuse destinée à l'empêcher de recouvrer sa créance.
h. Par courrier du 16 décembre 2011, R______ SA, en réponse à la lettre d'Y______ AG du 22 novembre 2011, a notamment exposé que, F______ SA ne disposant plus de liquidités pour agir devant les tribunaux, M. A______ avait proposé de faire les avances nécessaires, à la condition que le produit serve en priorité à rembourser ses frais.
i. A la demande d'Y______ AG , l'Office a inventorié une prétention en responsabilité (art. 752 ss CO) contre R______ SA et M. A______, en qualité d'administrateur de fait, ainsi qu'une prétention révocatoire contre ce dernier en lien avec le versement du trop-perçu d'émolument de 70'800 fr.
j. Par courrier du 28 mars 2012, M. A______, par l'intermédiaire de son conseil, Me Charles Poncet, a écrit à l'Office que, sans que cela vaille reconnaissance du bien-fondé de la prétention révocatoire, le montant de 70'800 fr. lui serait viré dans les quinze jours et qu'en parallèle, il produirait sa créance en remboursement contre F______ SA, "qui se fonde sur des éléments nouveaux à apporter au passif, inconnus du liquidateur".
C. a. L'état de collocation a été déposé le 3 avril 2012. Y figuraient, en 3ème classe, la créance d'Y______ AG admise à hauteur de 122'574 fr. 93 et une créance de l'Etat de Genève, Pouvoir judiciaire, en 180 fr.,
b. Le 13 avril 2012, M. A______ a produit une créance de 335'437 fr. (frais, débours et honoraires versés entre le 18 novembre 2004 et le 14 juin 2011 : 284'963 fr. 65 + intérêts à 5% depuis la date moyenne de versement, soit le 1er mars 2008 jusqu'à l'ouverture de la faillite : 50'473 fr. 60); il joignait un relevé de compte, établi par l'étude de son conseil le 28 mars 2012 et portant le timbre de celle-ci, relatif aux versements qu'il avait effectués à cette dernière, en faveur de F______ SA, entre le 18 novembre 2004 et le 14 juin 2011 (trente-deux versements) "en vue du litige judiciaire contre Y______ AG (paiement de frais et honoraires)".
c. Par courrier du 4 mai 2012, l'Office a invité Me Charles Poncet à lui communiquer les pièces justificatives relatives au montant de sa créance, notamment le détail de ses honoraires et autres frais.
d. Dans sa réponse du 25 mai 2012, Me Charles Poncet a répondu qu'il agissait en qualité de mandataire de M. A______, si bien que c'est ce dernier qui avait produit une créance et non lui-même personnellement et qu'il ne s'agissait dès lors pas d'une créance en honoraires et autres frais, mais d'une créance en remboursement d'un prêt consenti par M. A______ à F______ SA; il expliquait : "Dans les faits, les sommes d'argent n'ont pas été versées à F______ SA, qui me les aurait ensuite transférées en règlement de mes frais et honoraires. M. A______ a directement réglé les honoraires en mes mains. Le simple fait que j'aie attesté avoir reçu ces sommes en versement d'honoraires relatifs à une activité réalisée pour le compte de F______ SA suffit déjà à démontrer le bien-fondé de la créance"; Me Charles Poncet joignait copie des documents établissant que 114'003 fr. étaient des frais de justice mis à la charge de F______ SA; il indiquait, par ailleurs, que le montant de 160'855 fr. consistait en des honoraires (441 heures au taux horaire moyen de 388 fr. 53) et que 8'105 fr. représentaient des débours divers.
e. L'état de collocation a été déposé à nouveau le 19 juin 2012. Y figurent, en 3ème classe, la créance d'Y______ AG et celle de l'Etat de Genève, Pouvoir judiciaire (cf. consid. C.a), et, sous la rubrique "Productions tardives", la créance de M. A______ en 335'437 fr. au titre du remboursement d'un prêt, honoraires et débours.
f. Par avis publié dans la FOSC et la FAO du xx 2012, l'Office a imparti un délai de vingt jours pour contester l'état de collocation.
D. a. Par acte posté le 29 juin 2012, Y______ AG a formé plainte, assortie d'une requête de mesure provisionnelle tendant à la suspension du délai pour contester l'état de collocation, contre la décision de l'Office d'admettre à l'état de collocation la créance produite par M. A______, dont elle demande l'annulation. Elle invoque une violation de l'art. 244 LP, considérant que cette production - tardive - aurait dû être écartée, dès lors qu'elle n'était pas suffisamment justifiée. En substance, Y______ AG fait valoir qu'aucun des documents produits par M. A______ ne rend vraisemblable une créance à l'encontre de F______ SA; en particulier, M. A______ n'a pas fourni de pièces confirmant l'existence d'un accord entre la faillie et lui-même à teneur duquel il se serait engagé à payer les honoraires dus par cette dernière et il n'y a pas trace d'un éventuel contrat de prêt; l'état de frais établi par l'étude de Me Charles Poncet contient uniquement une liste chronologique de paiements sans en mentionner la cause; si le bilan de la faillie au 30 juin 2011 laisse apparaître au passif une créance de 118'000 fr. (montant figurant dans le comptes de pertes et profits à la rubrique "honoraires juridiques"), celle-ci est sans commune mesure avec la créance de M. A______, étant, par ailleurs, relevé que les dépens auxquels F______ SA a été condamnée à payer à Y______ AG se montent précisément à 118'000 fr.; enfin, M. R______, administrateur de R______ SA, interrogé par l'Office le 4 octobre 2011, avait déclaré que la faillie n'avait aucun créancier jusqu'en août 2011. Y______ AG ajoute que l'Office aurait dû se montrer d'autant plus circonspect "qu'il savait que la faillite, comme la production d'une créance par M. A______, avaient pour but (de l')empêcher de récupérer les dépens que les juridictions genevoises lui avaient accordés. F______ SA a prêté son nom à M. A______ pour lui permettre (de l')assigner sans risque. Si l'action de F______ SA était couronnée de succès, il en percevrait les dividendes; si, au contraire, F______ SA était déboutée, comme ce fut le cas, (elle) se retrouverait face à un débiteur insolvable".
b. Par ordonnance du 4 juillet 2012, la Chambre de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte et dit qu'en conséquence le délai pour contester l'état de collocation était suspendu jusqu'à droit jugé sur la plainte.
c. Dans son rapport du 7 septembre 2012, l'Office expose en résumé avoir retenu l'existence d'un contrat de prêt non écrit entre F______ SA et M. A______. Il précise que, lors de son interrogatoire le 4 octobre 2011, M. R______ a déclaré que F______ SA avait un créancier, "hormis l'actionnaire", "soit hormis M. A______ ce qui sous-entend que la qualité de créancier de ce dernier doit être retenue". L'Office conclut au rejet de la plainte; subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit invité à interpeller M. A______ pour permettre à ce dernier de fournir des éléments de preuve complémentaires et à statuer à nouveau sur sa créance.
d. Dans ses observations du 7 septembre 2012, M. A______ fait valoir que le prêt ne revêt pas nécessairement la forme écrite et qu'il est conforme tant à l'expérience générale de la vie qu'au principe selon lequel la donation ne se présume pas que lorsqu'on paie la dette d'autrui on le fait moyennant promesse de remboursement. Il ajoute que même s'il n'y avait pas de prêt, ce qui est contesté, F______ SA devrait encore lui rembourser les frais qu'il a consentis sur la base, soit de la subrogation légale qui bénéficie à celui qui paie la dette d'autrui, soit des règles de la gestion d'affaires. M. A______ conclut dès lors au rejet de la plainte.
e. Le 14 septembre 2012, Y______ AG a spontanément déposé une réplique aux déterminations de l'Office et de M. A______.
f. L'Office et M. A______ ont été invités à dupliquer. Le premier a répondu qu'il n'avait pas d'observations supplémentaires à ajouter à son rapport; le second a persisté dans son écriture du 7 septembre 2012.
E. Les arguments des parties seront, pour le surplus, examinés ci-dessous dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.2 Une production tardive entraîne, si elle est admise, une rectification de l'état de collocation (art. 251 al. 4 LP) ouvrant la voie de l'action en contestation de l'art. 250 LP, voire de la plainte de l'art. 17 LP (art. 251 al. 5 LP). L'administration de la faillite doit en aviser les créanciers au moyen d'une publication (art. 251 al. 4 LP; art. 69 OAOF). En cas de rejet total de sa production tardive, le créancier concerné peut contester ce refus de colloquer par la voie de l'action de l'art. 250 al. 1 LP ou de la plainte (arrêt du Tribunal fédéral 7B.94/2003 du 24 juin 2003 consid. 3.2 et les références citées).
1.3 L’état de collocation dressé dans le cadre d’une faillite peut être contesté par la voie de la plainte, lorsqu’il est imprécis, inintelligible ou entaché de vices formels, ou lorsque certaines prescriptions de procédure n’ont pas été observées, en particulier lorsque l’administration de la faillite n’a pas effectué correctement son examen prima facie des créances ou des productions. Pour le surplus, les questions de droit matériel sont du ressort du juge, sur action en contestation de l’état de collocation (Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, 2ème édition, § 11 n° 95; Gilliéron, Commentaire, n. 24 ss ad art. 250, not. 29, 32 et 36; Jeandin, FJS n° 990b p. 15 ss; Jacques, Commentaire romand, n. 7 ss, ad art. 244 et n. 14 ss ad art. 245; Dieter Hierholzer, Basler Kommentar, in SchKG II, 2ème édition, n. 8 ad art. 250; SJ 2000 II 234; DCSO/31/04 consid. 2.a du 15 janvier 2004 dans la cause A/1479/2003).
1.4 En l'espèce, la plaignante reproche à l'Office une insuffisance de la vérification de la créance produite par M. A______.
La voie de la plainte est donc ouverte et la plaignante, qui a qualité pour agir, a procédé dans le délai prescrit et le respect des exigences de forme (art. 9 al. 1 LaLP et 65 LPA applicable par renvoi de l’art. 9 al. 4 LaLP).
La plainte sera dès lors déclarée recevable.
2.2 La procédure de vérification des créances étant comparable à la procédure de mainlevée d'opposition, les moyens de preuve admissibles se résument, en principe, à la preuve littérale, à laquelle il faut ajouter la production de pièces détenues par des tiers ou une autorité. Dans l'accomplissement de cette tâche, l'administration de la faillite doit procéder objectivement, à savoir statuer suivant le résultat de ses investigations, sans égard au fait que sa décision se révèle avantageuse ou non pour la masse; elle doit également tenir compte des intérêts du failli et ne peut admettre à l'état de collocation que les productions dont les auteurs sont "réellement créanciers" (Braconi, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite - contribution à l'étude des articles 172-174 LDIP, chapitre III, p. 66-67, p. 75-76).
Bien que sommaire, l'examen de la production ne pourra se limiter à l'enregistrement des déclarations de l'intervenant et/ou du failli (ATF 93 III 59/65, consid. 2a, JdT 1968 II 2/8), mais celles-ci devront faire l'objet d'une vérification sur la base des éléments objectifs à disposition de l'administration (pièces comptables, livres, correspondance du failli, documents produits, etc.) (Jacques, op.cit., n. 14 ss ad art. 244 LP).
2.3 En l'espèce, l'Office a, le 10 novembre 2011, été informé que l'intimé avait intégralement financé les frais de procédures diligentées par F______ SA, qu'il avait avancés, dite société ne disposant plus d'aucun revenu depuis sa mise en liquidation.
Le 28 mars 2012, l'intimé a annoncé à l'Office qu'il produirait sa créance en remboursement contre la faillie.
Le 13 avril 2012, à l'appui de sa production de 335'437 fr., l'intimé a joint un relevé de compte, établi par l'étude du conseil de F______ SA le 28 mars 2012 et portant son timbre, relatif aux versements qu'il avait effectués, du 18 novembre 2004 au 14 juin 2011, à cette dernière, en faveur de F______ SA, "en vue du litige judiciaire contre Y______ AG (paiement de frais et honoraires)". L'intimé a également produit les documents relatifs aux frais de justice mis à la charge de F______ SA.
Le 25 mai 2012, le conseil de l'intimé a précisé à l'Office que la créance produite était une créance en remboursement d'un prêt consenti par l'intimé à la faillie, celui-ci ayant directement réglé les honoraires en ses mains.
La plaignante ne conteste pas que le relevé de compte du 28 mars 2012 fait état du montant des versements de l'intimé à l'avocat de F______ SA, laquelle ne disposait plus de liquidités pour agir devant les tribunaux. Elle soutient en revanche que ce document ne permet pas d'établir l'existence d'une créance de l'intimé contre la faillie, en remboursement de ces montants. Elle fait ainsi valoir que l'intimé n'a pas produit de pièces confirmant l'existence d'un accord à teneur duquel le règlement des honoraires de Me Charles Poncet serait intervenu pour le compte de F______ SA, que les états financiers de la société n'ont jamais reflété la moindre dette à l'égard de l'intimé et que F______ SA a mené un procès en son nom mais pour le compte de son actionnaire, une confusion complète existant entre eux.
La question de savoir si le procès dirigé contre la plaignante a été mené pour le compte de l'intimé ou celui de la faillie et s'il existe un accord entre l'intimé et celle-ci, constitutif, en particulier, d'un prêt, lequel peut être oral, relève toutefois de la compétence du juge de l'action en contestation de l'état de collocation.
La plaignante soutient également que les derniers bilans et comptes de pertes et profits de la faillie, sauf à être des faux, ne font pas état d'une dette à l'égard de l'intimé découlant d'un prêt et que celui-ci, s'il était avéré, signifierait que l'action en justice dirigée contre elle était un acte de liquidation prohibé par l'art. 743 CO, car entrepris par une société surendettée. Elle estime en conséquence avoir de sérieuses raisons de penser que la faillite de F______ SA a été orchestrée et que des actes contraires au droit ont été commis, le dernier d'entre eux étant la production querellée. La plaignante admet toutefois que ces actes seront jugés dans le procès à venir, des prétentions en responsabilité contre l'intimé et le liquidateur ayant été inventoriées.
La Chambre de céans considère en conséquence qu'on ne saurait reprocher à l'Office, au stade de la procédure de vérification de la créance, d'avoir, au vu des pièces produites et des explications qui lui ont été données, retenu que l'intimé avait une prétention en remboursement des honoraires et frais qu'il avait versés à l'avocat de la faillie.
La plainte sera dès lors rejetée.
L'effet suspensif ayant été attribué à la plainte, l'Office sera invité à fixer un nouveau délai à la plaignante pour ouvrir action en contestation de l'état de collocation (ATF 123 III 330 consid. 2, JdT 1999 II 22).
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 29 juin 2012 par Y______ AG contre l'état de collocation dressé par l'Office des faillites dans le cadre de la faillite de F______ SA et publié le xx 2012.
Au fond :
La rejette.
Invite l'Office des faillites à fixer un nouveau délai à Y______ AG pour ouvrir action en contestation de l'état de collocation.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Claude MARCET, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.