POUVOIR JUDICIAIRE
A/1202/2011-CS DCSO/15/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 12 JANVIER 2012
Plainte 17 LP (A/1202/2011-CS) formée en date du 21 avril 2011 par M. K______, élisant domicile en l'étude de Me Rodolphe GAUTIER, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 13 janvier 2012 à :
M. K______ c/o Me Rodolphe GAUTIER, avocat Rue Pedro-Meylan 5 1208 Genève.
Mme R______ c/o Me Jean DE SAUGY, avocat Bd des Philosophes 9 1205 Genève.
Office des poursuites.
EN FAIT
A. A la requête de Mme R______, le Tribunal de première instance a ordonné le 23 mars 2010 le séquestre, à concurrence de la somme de 578'577 fr. 35 plus les intérêts, des biens de M. K______, en particulier ceux déposés auprès de l'ARAB BANK (SWITZERLAND), à Genève.
Le 12 avril 2010, l'Office des poursuites a adressé le procès-verbal de séquestre à Mme R______, qui a requis le lendemain une poursuite en validation du séquestre à l'encontre de M. K______, domicilié en Égypte. L'Office a ainsi émis le commandement de payer, poursuite n° 10 xxxx33 F.
B. Une première notification dudit procès-verbal et du commandement de payer, précité en Égypte a été infructueuse, M. K______ n'habitant plus à l'adresse indiquée par Mme R______.
Une fois la nouvelle adresse du domicile de M. K______ communiquée à l'Office des poursuites, soit S______, C______, Le Caire, l'Office a sollicité derechef le 11 octobre 2010 la notification des actes précités par leur remise simple à leur destinataire au sens de l'art. 5 al. 2 de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification des actes judiciaires ou extrajudiciaires en matière civile ou commerciale.
Par note du 11 novembre 2010, le Ministère des affaires étrangères de la République arabe d'Égypte a informé l'Ambassade suisse au Caire que les autorités compétentes avaient "renvoyé les documents dûment signifiés tel que le relate le procès-verbal annexé".
Aux termes de ce procès-verbal: "En date du 1er novembre 2010, je soussigné près le tribunal du 6 octobre me suis déplacé et ai notifié le présent acte au Commandant du Poste de S______ étant donné que la villa de la personne à notifier était fermée. Et afin qu'il n'en allègue l'ignorance, je lui ai remis copie du présent acte."
C. Selon l'attestation du 15 mai 2011 du greffier en chef du Tribunal du 6 octobre, il existe "une notification sub n° 31 au nom de M. K______, domicilié au C______; villa N° xx à S______ (…) datée le 2 novembre 2010. [ Nous portons à votre connaissance que] la notification se trouve au greffe des huissiers de 6 octobre, et personne ne l'a reçue jusqu'à la présente date."
A teneur de l'attestation délivrée le 15 mai 2011 également par le directeur de la zone Octobre Nord de la Poste égyptienne, aucun courrier recommandé au nom de "K______" n'a été inscrit dans ses registres entre le 1er et le 30 novembre 2010.
D. Mme R______ a reçu en retour le double du commandement de payer, n° 10 xxxx33 F, le 28 janvier 2011 et a requis la continuation de la poursuite le 4 février 2011.
Par message télécopié du 11 avril 2011, l'Office des poursuites a avisé l'ARAB BANK (SWITZERLAND) de la conversion du séquestre en saisie définitive.
Par courrier du 13 avril 2011, M. K______ a formé opposition auprès de l'Office des poursuites au commandement de payer, poursuite N° 10 xxxx33 F, soutenant qu'aucune poursuite ne lui avait été notifiée à son domicile en Égypte.
Par courrier du 18 avril 2011, l'Office des poursuites a déclaré ladite opposition irrecevable au motif que le commandement de payer avait été valablement notifié le 1er novembre 2010 et que le délai d'opposition avait expiré le 5 janvier 2011.
E. Par acte expédié le 21 avril 2011 au greffe de la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après : la Chambre), M. K______ a formé plainte contre l'avis du 11 avril 2001 de conversion du séquestre en saisie définitive. Il conclut à la constatation de la notification irrégulière du commandement de payer précité et à l'annulation de l'avis de conversion subséquent. Il soutient avoir été informé le 12 avril 2011 par l'ARAB BANK (SWITZERLAND) de l'existence du commandement de payer et de l'acte entrepris.
Par ordonnance du 28 avril 2011, la présidente de la Chambre de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte.
L'Office des poursuites et Mme R____ ont conclu au rejet de la plainte.
Par ordonnance du 28 août 2011, la présidente de la Chambre de céans a mis à charge de M. K______ la preuve du droit égyptien régissant la notification des actes de poursuite ainsi que des conditions auxquelles de tels actes étaient valablement notifiés sur le territoire égyptien, et l'a invité, à cet fin, à solliciter un avis de droit auprès de l'Institut suisse de droit comparé, ou, à défaut, à produire toutes les dispositions légales égyptiennes pertinentes ainsi que la jurisprudence de la plus haute juridiction égyptienne relative à ses dispositions.
Après le dépôt par M. K______ d'un avis de droit d'un avocat accompagné de pièces, Mme R______ a persisté dans ses conclusions. L'Office s'en est rapporté à justice.
EN DROIT
1.2. Formée selon lesdites prescriptions, la plainte est recevable.
2.1 A teneur de l'art. 66 al. 3 LP, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification d'actes de poursuite par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (ATF 122 III 395 consid. 2).
De manière générale, la notification irrégulière du commandement de payer n'est pas frappé de nullité absolue, sauf s'il ne parvient pas du tout en mains du poursuivi (ATF 128 III 101 consid. 1b; ATF 120 III 117 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 7B.161/2005 consid. 2.1). La notification qui intervient en violation des dispositions conventionnelles internationales est nulle (ATF 131 III 448 consid. 2.2.3 = JdT 2006 II p. 143).
La Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification des actes judiciaires ou extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RS 0.274.131; ci-après CLaH 65), entrée en vigueur le 10 février 1969 pour l'Egypte et le 1er janvier 1995 pour la Suisse, prévoit deux modes de notifications. D'une part, la simple remise selon l'art. 5 al. 2 CLaH 65 qui est valable si le destinataire l'accepte. Dans le cas contraire, il faut procéder à une notification formelle au sens de l'art. 5 al. 1 CLaH 65 (ATF 129 III 570 consid. 3.2 = JdT 2005 I p. 21). Selon l'art. 5 al. 1 let. a CLaH 65, la notification intervient selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis sur la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire. Il s'agit de l'adage "locus regit actum" qui n'est pas inconnu du droit suisse (ATF 122 III 395 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 487/1999 consid. 2a = SJ 2000 I p. 89). L'art. 6 CLaH 65 prévoit une attestation émanant de l'autorité centrale de l'Etat requis ou de toute autre autorité qu'il aura désignée qui relate l'exécution de la demande, en indiquant la forme, le lieu et la date de l'exécution ainsi que la personne à laquelle l'acte a été remis. L'existence de cette attestation implique que l'autorité requérante puisse se fier aux indications qu'elle contient (arrêts du Tribunal fédéral 487/1999 consid. 2a = SJ 2000 I p. 89, 5F_6/2010 consid. 3.1 et 4P.7/2007 consid. 4.5), étant précisé qu'il s'agit d'une simple présomption d'une notification correcte (Conclusions et recommandations de la Commission spéciale sur le fonctionnement pratique des conventions de la Haye apostille, notification, obtention de preuve et accès à la justice, février 2009, n. 33).
La preuve de la notification correcte incombe à l'Office des poursuites (ATF 120 III 117 consid. 2; ATF 117 III 10 consid. 5c; arrêt du Tribunal fédéral 5A_30/2010 consid. 3; ANGST, Basler Kommentar, 2010, n. 14 zu art. 66 SchKG).
2.2 Le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties (art. 16 al. 1 LDIP).
Le juge apprécie librement les justificatifs du droit étranger qui lui sont soumis. Le juge doit être à tout le moins convaincu de la vraisemblance de leur exactitude et de leur exhaustivité (MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, Basler Kommentar, 2007, n. 15 zu art. 16 IPRG; DUTOIT, Droit international privé suisse, 2005, n. 7 ad art. 16 LDIP; KELLER/GIRSBERGER, Zurcher Kommentar, 2004, n. 44 zu art. 16 IPRG). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne le caractère complet du droit étranger (DUTOIT, op. cit., n. 7 ad art. 16 LDIP; KELLER/GIRSBERGER, op. cit., n. 45 zu art. 16 IPRG).
Les parties doivent non seulement être entendues sur le principe de l'application du droit étranger, mais ont aussi le droit d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts, d'autorités ou de tiers spécialisés (ATF 124 I 49 consid. 3c).
2.3 En l'espèce, des pièces produites par l'Office des poursuites, il ne ressort pas que les autorités égyptiennes aient retourné le certificat prévu par l'art. 6 CLaH 65 et figurant au verso de la formule de requête en notification.
En revanche, il découle de la note du 11 novembre 2010 du Ministère égyptien des Affaires étrangères que le commandement de payer aurait été dûment signifié. Force est toutefois de constater que ledit ministère n'est pas l'autorité centrale au sens de la CLaH 65, fonction qui est dévolue en Égypte au Ministère de la Justice, Service de l'assistance judiciaire internationale (cf. le site de la Conférence de la Haye sur le droit international privé : http://www.hcch.net/). Il est vrai qu'il a été jugé que l'affirmation du Ministère des affaires étrangères d'un Etat qui n'était pas partie à la CLaH 65, selon laquelle l'acte judiciaire avait été notifié constituait néanmoins une preuve sérieuse de ce que cet acte était parvenu dans la sphère d'influence de son destinataire (arrêt du Tribunal fédéral 4P.7/2007 consid. 4.5). En tout état de cause, le plaignant a le droit de renverser la présomption de notification régulière attachée aux déclarations des autorités étrangères.
A cet égard, le plaignant n'a pas sollicité d'avis de droit auprès de l'Institut suisse de droit comparé, mais a utilisé la possibilité alternative ouverte par l'ordonnance du 28 août 2011 en produisant les dispositions du code de procédure civile égyptien (ci-après : CPCE), ce que conteste l'intimée. Elle ne soutient cependant pas pour autant que le contenu des dispositions produites soit faux, ni que leur traduction soit erronée; elle ne présente pas non plus de dispositions du code de procédure civile divergentes de celles versées à la procédure. Quoi qu'il en soit, aucun élément ne permet de conclure que les dispositions produites ne correspondent pas à celles édictées par le législateur égyptien; en particulier, la simple circonstance qu'elles constituent les annexes d'un avis de droit d'un avocat égyptien mandaté par le plaignant n'est à elle seule pas suffisante. Pour les mêmes motifs, rien ne permet de douter de leur exhaustivité en matière de notification d'actes judiciaires.
2.4 Selon l'art. 10 CPCE, les documents à notifier doivent être remis à la personne concernée ou à son domicile. Ils peuvent être remis au domicile élu dans les cas prévu par la loi (al. 1). Si l'huissier ne trouve pas le destinataire à son domicile, il peut remettre le document à une personne munie de sa procuration, à un employé ou à tout membre de sa famille vivant sous son toit (al. 2).
Il résulte de l'art. 11 CPCE que si l'acte ne peut être notifié conformément aux dispositions de l'art. 10 CPCE ou qu'une personne refuse la notification, il doit remettre le document le jour même, selon les cas, au commissaire de police, au maire ou au chef du village de la circonscription dans laquelle est situé le domicile du destinataire. L'huissier doit en outre adresser dans les 24 heures un pli recommandé au domicile ou au domicile élu du destinataire avec une copie de l'acte à signifier en l'avertissant qu'une copie a été délivrée à l'autorité compétente précitée.
D'après le procès-verbal relatif à la notification litigeuse, joint en annexe à la note du 11 novembre 2010 du Ministère égyptien des Affaires étrangères, le 1er novembre 2010, à la suite d'une tentative infructueuse de notification au plaignant en sa villa, l'agent notificateur a remis l'acte concerné au commandant du poste de S______. En revanche, ce procès-verbal n'indique pas que le plaignant aurait été avisé d'une quelconque manière de la remise de l'acte à signifier au poste de police précité. Aucune autre pièce versée à la procédure ne permet d'affirmer que tel a été le cas. Au contraire, il résulte de l'attestation du 15 mai 2011 de la poste égyptienne qu'aucun pli recommandé n'a été adressé au plaignant, étant précisé, que sur la base de la lecture comparée de cette attestation et de celle du greffier en chef du Tribunal du 6 octobre, il ne fait aucun doute que le nommé "K______" n'est autre que le plaignant.
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans retient que ce dernier n'a pas été informé du dépôt des actes à signifier en mains du commissaire du poste de police de S______. Il s'ensuit qu'aucune notification conforme au droit égyptien n'est intervenue en l'espèce, si bien que le commandement de payer n'a pas été valablement notifié selon l'art. 5 al. 1 let. a CLaH 65.
Par conséquent, sa notification est, en principe, nulle.
3.1 L'art. 2 CC s'applique à l'ensemble de l'ordre juridique y compris le droit public ainsi que le droit de procédure et de l'exécution forcée (ATF 128 III 201 consid. 1c).
A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; ATF 134 III 52 consid. 2.1). L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; ATF 129 III 493 consid. 5.1).
Un abus de droit peut notamment être admis lorsqu'une institution juridique est utilisée dans un but étranger à celui qui est le sien (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; ATF 132 I 249 consid. 5). Ainsi, les procédés purement dilatoires ne sont pas protégés par la loi. De même, faute d'intérêt juridiquement pertinent, le destinataire d'un acte de poursuite n'est pas autorisé à porter plainte au seul motif que l'acte a été remis à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir, s'il lui est néanmoins parvenu et qu'il s'est trouvé en mesure d'exercer ses droits (ATF 132 I 249 consid. 5).
3.2 En l'espèce, il n'est pas établi que le plaignant a eu connaissance du commandement de payer litigieux avant le 12 avril 2011. Ainsi, le plaignant n'était pas en mesure de se prévaloir de sa notification irrégulière autrement que par le dépôt de la présente plainte.
Par ailleurs, dans l'hypothèse où le plaignant se serait réellement soustrait à des notifications d'actes judiciaires dans des procédures antérieures comme le soutient l'intimée, cela ne signifierait pas encore que sa plainte constitue un procédé dilatoire. En effet, la notification visée n'a pas échoué du fait que le plaignant avait changé de lieu de domicile pour s'y soustraire, mais parce que l'autorité de l'Etat requis ne s'est pas conformée à ses propres règles en matière de notification.
Il s'ensuit que l'exception d'abus de droit manifeste soulevée par l'intimée ne peut être retenue.
Dès lors que la continuation de la poursuite suppose notamment la notification préalable régulière du commandement de payer correspondant (art. 88 al. 1 LP), l'avis de transformation du séquestre en saisie définitive émis l'Office des poursuites à la suite de la réquisition de continuer la poursuite de l'intimée n'est pas valable. Il s'ensuit que cet avis sera annulé.
Conformément aux 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'est pas perçu d'émolument de décision, ni alloué des dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée par M. K______ le 21 avril 2011 contre l'avis du 11 avril 2011 de conversion du séquestre en saisie définitive.
Au fond :
Annule l'avis de conversion du séquestre en saisie définitive du 11 avril 2011 dans la poursuite n°10 xxxx33 F.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Antoine HAMDAN et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.