POUVOIR JUDICIAIRE
A/2996/2011-CS DCSO/41/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 26 JANVIER 2012
Plainte 17 LP (A/2996/2011-CS) formée en date du 30 septembre 2011 par Mme P______, élisant domicile en l'étude de Me Manuel BOLIVAR, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
Mme P______ c/o Me Manuel BOLIVAR, avocat Rue des Pâquis 35 1201 Genève.
Masse en faillite de Z______ SA c/o Office des faillites (n° 2010 xxxx67 E).
EN FAIT
A. a. Par requête du 25 août 2010, l'Office du Registre du commerce a informé le Tribunal de première instance que Z______ SA présentait des carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi et lui a demandé de prendre l'une des mesures prévues à l'art. 713b al. 1 CO.
Par jugement du 30 septembre 2010, le Tribunal de première instance, constatant que la société ne disposait plus d'un organe de révision agréé ni d'une adresse valable au siège statutaire, a ordonné la dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite de Z______ SA.
Cette faillite est liquidée selon le mode sommaire.
b. M. J______, administrateur unique avec signature individuelle, est décédé le xx 2008.
Mme V______ avait une procuration individuelle jusqu'au xx 2009 (date de la publication dans la FOSC).
B. a. Le 2 février 2011, Mme P______, veuve de M. J______, a produit une créance de 65'000 fr. au titre de remboursement de la somme de 50'000 fr versée à Z______ SA le 20 janvier 2005, en vertu d'un contrat de prêt, plus intérêts à 5% depuis le virement.
b. L'état de collocation et l'inventaire ont été déposés le 2 mars 2011. Le premier présente un montant total de 64'636 fr. 15, admis en 3ème classe, comprenant la créance de Mme P______ (admise à hauteur de 64'236 fr. 15) et une créance du Pouvoir judiciaire de 400 fr.; le second fait apparaître des liquidités à concurrence de 32'127 fr. 46 (solde compte BCGe n° A XXXXX0.96 : 31'804 fr. 06; solde compte BCGe n° A XXXXXX9.02 : 7 fr. 25; solde reçu des SIG : 316 fr. 15).
c. Par courriel du 2 mars 2011, Me Manuel Bolivar, conseil de Mme P______, a demandé à l'Office des faillites (ci-après : l'Office) de pouvoir consulter le dossier, "dans la mesure où (sa) mandante a versé à cette société un montant de 79'000 fr.".
Par courriel du 7 mars 2011, le conseil précité a écrit à l'Office en ces termes : "A la suite de ma consultation du dossier de Z______ SA la semaine passée, je vous remercie de m'adresser copie des relevés de compte BCGe de l'année 2008 qui vous seront transmis par la banque".
Par télécopie du 24 mars 2011, l'Office a donné suite à cette requête. Il ressort de ces extraits de compte que du 1er janvierau xx 2008, date du décès de M. J______, le compte a été débité de 724'018 fr. 85 et crédité de 528'438 fr. 75; pour la période du 25 mars au 31 décembre 2008, le compte a été débité de 237'521 fr. 90 et crédité de 173'309 fr. 42; au 31 décembre 2008, le solde créditeur était de 30'386 fr. 57.Selon un extrait au 31 décembre 2009, le compte présentait un solde créditeur de 31'462 fr. 72; ce solde était de 31'799 fr. 16 à teneur d'un extrait du 1er juillet au 26 octobre 2010.
d. Le 2 septembre 2011, l'Office a communiqué à Mme P______ un avis spécial aux créanciers concernant le dépôt du tableau de distribution, dont il ressort qu'elle perçoit un dividende correspondant au 41.5645 % de sa créance, soit 26'699 fr. 45.
e. Par courrier du 13 septembre 2011, Me Manuel Bolivar, qui indiquait avoir constaté, lors de sa consultation du tableau de distribution le 12 septembre 2011, qu'un montant total de 237'521 fr. 90 avait été débité du compte de la faillie entre le décès de son administrateur et le 31 décembre 2008, a demandé à l'Office de procéder aux démarches nécessaires afin d'obtenir de la banque le détail des paiements effectués depuis ce décès ainsi que l'identité de la personne qui avait procédé au retrait en espèces et qui avait signé les ordre de paiements. Me Manuel Bolivar sollicitait, par ailleurs, qu'une assemblée générale des créanciers soit convoquée "ainsi que le prévoit l'art. 231 al. 3 LP".
f. Le 15 septembre 2011, l'Office a répondu qu'il ne donnerait pas suite à sa demande, "car à la lecture de l'extrait du compte bancaire de la Société Z______ SA les opérations effectuées après le décès de Monsieur J______ semblent avoir été effectuées dans la continuité de la bonne marche de l'entreprise et ne diffèrent guère des paiements effectués les trois premiers mois de l'année 2008. D'autre part les ordres de paiements "e-banking" peuvent être des paiements groupés et sont donnés à la banque sans signature". L'Office ajoutait qu'il n'y avait pas lieu de convoquer une assemblée des créanciers dans une liquidation sommaire et que les conditions de l'art. 231 al. 3 ch. 2 LP n'étaient pas remplies en l'espèce.
g. Le 16 septembre 2011, Me Bolivar a écrit à l'Office que le tableau de distribution et les annexes consultées le 12 septembre 2011 ne laissaient apparaître aucun autre actif, ce qui était surprenant vu le but social de la faillie (exploitation d'une entreprise de Z______; tous travaux dans le domaine du bâtiment; achat, vente, importation, exportation et représentation de tous articles dans ce domaine; financement et prise de toutes participations dans toutes entreprises similaires).
h. Le 20 septembre 2011, l'Office a envoyé à Mme P______ un acte de défaut de biens après faillite pour le montant de 37'536 fr. 70 et lui a versé le dividende lui revenant.
D. a. Par acte posté le 30 septembre 2011, Mme P______ a formé plainte contre la décision de l'Office du 15 septembre 2011 refusant sa demande de renseignements qu'elle déclare avoir reçue le 20 suivant. Elle conclut à son annulation et à ce qu'il soit dit que l'Office doit obtenir de la Banque cantonale de Genève les informations sollicitées, à savoir le détail des paiements effectués depuis le xx 2008 et l'identité des personnes ayant passé les ordres de virement et procédé aux retraits d'espèces. Mme P______ conclut également à ce qu'il soit dit que l'Office doit convoquer une assemblée des créanciers ou provoquer une décision de leur part au moyen d'une circulaire. En substance, Mme P______ considère qu'il est opportun de pouvoir vérifier que les sommes débitées du compte de la faillie postérieurement au décès de son administrateur n'ont pas été soustraites sans droit et que, contrairement à ce que prétend l'Office, il est impossible, en l'état, de dire que les retraits et virements ont été effectués pour la bonne marche de la société. S'agissant de la convocation d'une assemblée des créanciers, Mme P______ expose qu'elle a pour but de permettre aux créanciers, en particulier à elle-même, de se faire céder par la masse les éventuelles prétentions qui devraient être soulevées contre des tiers ensuite des mesures sollicitées.
b. L'Office a conclu à l'irrecevabilité de la plainte pour tardiveté, subsidiairement, à son rejet et, si la plainte devait être fondée, à ce que Mme P______ soit invitée à effectuer une avance de frais et émoluments de 2'000 fr. dans un délai de dix jours, sous réserve d'une augmentation ultérieure. L'Office déclare que la décision querellée a été notifiée le 15 septembre 2011 et que la plainte, formée le 30 suivant, est donc tardive. Il soutient également que la plainte est, en réalité, dirigée contre l'inventaire dans la mesure où Mme P______ demande à ce que cet acte soit, s'il s'avérait que la faillie n'avait pas été gérée correctement, complété d'une prétention, en l'état conditionnelle, et dont la nature reste à définir. Or, l'inventaire ayant été déposé le 3 (recte 2) mars 2011, la plainte est tardive. Sur le fond, l'Office expose qu'il ne possède pas d'indice l'autorisant à avoir des soupçons quant à la commission d'infractions pénales et que les chiffres, figurant sur l'extrait de compte au crédit et au débit, démontrent que l'activité de la faillie, qui s'est poursuivie en tout cas jusqu'au 31 décembre 2009, était certes déficitaire sans pour autant révéler une infraction pénale. S'agissant de la convocation d'une assemblée des créanciers, l'Office relève que le but de Mme P______ est d'obtenir la cession d'une éventuelle prétention qui ne figure pas à l'inventaire et que, partant, cette conclusion, qui n'a pas d'objet en l'état, doit aussi être rejetée.
c. Mme P______ et l'Office ont été invités à répliquer, respectivement, à dupliquer.
La première a précisé qu'elle sollicitait le détail des opérations effectuées sur le compte de la faillie entre le décès de son administrateur le xx 2008 et le 31 décembre 2008. Elle a exposé que la faillie, postérieurement au xx 2008, avait une dirigeante en la personne de Mme V______, que cette dernière n'avait rien mis en œuvre pour pallier les carences de la société et rétablir les organes nécessaires et que seuls les documents bancaires sollicités permettront de déterminer si des avoirs ont été utilisés sans droit. Mme P______ a persisté dans sa plainte et conclut à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de verser l'avance des frais qui seront perçus par la banque pour effectuer les copies sollicitées.
L'Office a également persisté dans son argumentation et dans ses conclusions. Il a précisé qu'il ne disposait plus d'aucun moyen pour poursuivre d'éventuelles investigations et pour traiter une éventuelle cession des droits de la masse.
d. Interpellé par la Chambre de céans, l'Office a notamment répondu qu'il avait reçu la comptabilité de la faillie la première quinzaine du mois d'avril 2011, que la décision querellée avait été communiquée au conseil de Mme P______ par courrier simple "B" et que ce dernier avait consulté le dossier la semaine du 28 février 2011.
Cet échange de courriels a été communiqué à Mme P______. Dans le délai qui lui avait été imparti, son conseil a confirmé avoir reçu la décision entreprise le 20 septembre 2011. Il a, par ailleurs, soutenu que "la distribution des deniers et le dépôt du tableau n'ont pas pour effet de rendre la plainte irrecevable ou mal fondée". Il a persisté dans ses conclusions et sollicité "la suspension de la procédure de faillite jusqu'à droit jugé sur la présente plainte".
EN DROIT
En l'espèce, le refus de l'Office de donner suite à la demande de la plaignante d'obtenir de la banque le détail des paiements effectués depuis le décès de l'administrateur de la faillie constitue une mesure sujette à plainte et l'intéressée, créancière et destinataire de la décision, a qualité pour agir par cette voie.
1.2. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
Il est constant que la décision querellée a été adressée à la plaignante le jeudi 15 septembre 2011 par courrier "B".
Les envois du courrier "B" sont distribués au plus tard le troisième jour ouvrable qui suit le dépôt, samedi excepté (cf. brochure intitulée « La Poste pour vous », p. 5).
La plaignante, comme elle l'affirme d'ailleurs, a ainsi reçu l'acte attaqué le mardi 20 septembre 2011.
Sa plainte, formée le 30 septembre 2011 n'est donc pas tardive.
Comme le relève à juste titre l'Office dans son rapport, la plaignante conteste dès lors l'inventaire qui a été déposé le 2 mars 2011, en même temps que l'état de collocation, et contre lequel elle n'a pas formé plainte (art. 231 al. 3 ch. 3 LP; art. 32 al. 2 OAOF). Cet acte est ainsi entré en force.
Le 2 septembre 2011, l'Office a communiqué à la plaignante l'avis spécial aux créanciers concernant le dépôt du tableau de distribution; le 20 septembre 2011, l'Office a envoyé à la précitée un acte de défaut de biens après faillite pour le montant de 37'536 fr. 70 et lui a versé le dividende lui revenant (art. 263, 264 et 265 al. 1 LP). Faute d'avoir été attaqués en temps utile par la voie de la plainte, ces actes sont également entrés en force.
4.1. Ce n'est que le 13 septembre 2011 que le conseil de la plaignante, auquel l'Office avait transmis les extraits du compte bancaire de la faillie pour l'année 2008 près de six mois auparavant, soit le 24 mars 2011, est intervenu auprès de ce dernier pour lui demander d'obtenir de la banque le détail des paiements effectués depuis le décès de l'administrateur de la faillie ainsi que l'identité de la personne qui avait procédé au retrait en espèce et qui avait signé les ordre de paiements, dans le but, le cas échéant, de compléter l'inventaire et de se faire céder les prétentions de la masse.
4.2. Dès que l’office a reçu communication de l’ouverture de la faillite, il procède à l’inventaire des biens du failli et prend les mesures nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP ; art. 25 ss OAOF ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 221-231 n° 1 ss). L’inventaire est un acte interne de l’administration de la faillite, qui ne détermine ni lesquels des biens du failli seront réalisés pour désintéresser les créanciers, ni même ne préjuge de la composition du patrimoine du failli au jour de la faillite (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 35, et ad art. 242 n° 9; Urs Lustenberger, in SchKG II, 2ème éd., ad art. 221 n° 7 ss; Kurt Ammon / Fridolin Walther, Grundriss, 8ème éd. 2008, § 44 n° 2 s.).
Pour dresser l’inventaire, l’Office se fonde, notamment, sur les livres comptables et les papiers d’affaires qu’il a pris sous sa garde (art. 223 al. 2 LP), l’interrogatoire du failli (art. 37 let. a OAOF), les envois postaux adressés au failli ou expédiés par lui (art. 38 OAOF), les allégations des soi-disant créanciers, sans égard à l’opinion qu’il peut avoir sur l’appartenance du droit patrimonial à la masse active (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 11 ss et ad art. 242 n° 9; cf. ég. François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 3 et n° 16 ss). L’Office doit, en tous les cas, mener des investigations sérieuses et diligentes, afin de déterminer la situation réelle du failli (DCSO/551/03 du 28 novembre 2003 consid. 3; DCSO/78/2005 du 2 février 2005 consid. 2.c).
Lors de l'établissement de l'inventaire, la vigilance de l'office doit être d'autant plus grande que des indices révéleraient que des prétentions pourraient être émises à l'encontre d'organe ou de tiers. En cas de faillite d'une société, l'office doit être attentif aux causes effectives de la faillite et s'intéresser à l'évolution de la situation financière de la société dans les mois sinon les années ayant précédé la mise en faillite, afin de savoir s'il y a lieu d'inventorier de telles prétentions (DCSO/78/2005 du 2 février 2005).
Un inventaire peut être complété au fur et à mesure de la découverte de nouveaux droits patrimoniaux du failli jusqu’à la clôture de la faillite (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 242 n° 9; DCSO/458/03 consid. 3 et 5.b du 27 octobre 2003; 78/2005 du 1er février 2005 consid 3.a; 288/2007 du 21 juin 2007 consid. 3.a).
4.3. En l'occurrence, le compte de la faillie auprès de la BCGe a été dûment inventorié, la plaignante, par l'entremise de son conseil, a consulté le dossier dans les jours suivant le dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire, soit au plus tard le 4 mars 2011 (cf. ses courriels des 2 et 7 mars 2011, consid. B.c), et les extraits du compte considéré pour l'année 2008 lui ont été transmis le 24 mars 2011 - contrairement à ce qu'il allègue dans son courrier du 13 septembre 2011, dit conseil n'a donc pas eu connaissance de ces relevés bancaires lors de sa consultation du tableau de distribution le 12 septembre 2011 -. Il incombait dès lors à la plaignante de faire diligence et de solliciter, sans délai, l'Office de procéder à des investigations complémentaires. Or, non seulement elle n'a contesté ni l'état de collocation, ni l'inventaire, ni le tableau de distribution, mais elle a attendu que la liquidation de la faillite parvienne à son terme pour se manifester le 13 septembre 2011, sans toutefois invoquer d'éléments nouveaux, qu'elle aurait ignorés jusqu'à cette date.
4.4. Au surplus, il appert que Z______ SA, dont la faillite a été prononcée le xx 2010 en application de l'art. 731 b al. 1 ch. 3 CO, le juge ayant constaté l'absence d'un organe de révision et d'une adresse valable au siège statutaire, a poursuivi son activité économique, en dépit du décès de son administrateur intervenu le xx 2008, jusqu'au 31 décembre 2008 - il ressort des extraits du compte bancaire pour l'année 2008 que cette activité était déjà déficitaire durant le premier trimestre - et l'état de collocation ne compte que deux créanciers auxquels a été versé un dividende de près de 50 %. L'Office, comme il le relève dans son rapport et sa duplique, ne disposait dès lors d'aucun élément l'autorisant à avoir des soupçons quant à des infractions pénales qui auraient pu être commises au préjudice de cette société, entre le xx et le 31 décembre 2008. Il sied également de noter que les ordres de paiement "e-banking", qui constituent l'essentiel des prélèvements opérés sur ce compte, représentent, respectivement, 161'848 fr. pour la période du 4 janvier au 20 mars 2008, et 187'074 fr. à compter du 25 mars et jusqu'au 31 décembre 2008.
4.5. Des considérants qui précèdent, il s'ensuit que le refus de l'Office de donner suite à la demande de la plaignante - laquelle implique, de fait, que celui-ci contrôle la gestion de la faillie du xx au 31 décembre 2008 -, n'est ni contraire à la loi ni injustifié.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la plainte formée par Mme P______ contre la décision prise par l'Office des faillites le 15 septembre 2011 dans le cadre de la faillite de Z______ SA (n° 2010 xxxx67 E).
Déboute Mme P______ de toutes ses conclusions.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Monsieur Philipp GANZONI et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.